Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2025-01-01, n° 170322-REF-177775a-159 (2)-accessible

Décision officielle commentée

1. la République Islamique d'PAYS1.), 2) l'Ayatollah C.), 3) le sieur D.), ancien Président de la République Islamique d'PAYS1.), 4) le Ministère PAYS1.) de l'information et de la Sécurité, 5) l'Organisation islamique ORG1.), 6) le ORG1.), 7) le Ministère PAYS1.) du Pétrole, 8) la Corporation Nationale PAYS1.) des Pétroliers, 9) la Société Nationale PAYS1.) de Pétrole, 10) la Société Nationale de Gaz PAYS1.), 11) la Compagnie aérienne d’PAYS1.), 12) la Compagnie Nationale PAYS1.) Pétrochimique,
2. le Ministère PAYS1.) des Affaires Economiques et des Finances, 14) le Ministère PAYS1.) du Commerce, 15) le Ministère PAYS1.) de la Défense et de la Logistique des Forces Armées et 16), la BQUE1.) », pour avoir paiement de la somme en principal de 2.147.394.989 euros, équivalent à 2.330.277.884 US$ avec les intérêts évalués à 236.611.049 euros, soit un total de 2.384.006.038 euros, à compter du 12 octobre 2012 jusqu’au lancement de la procédure de validation de saisie-arrêt. Au titre de l’exploit du 14 janvier 2016, la saisie-arrêt a été pratiquée en vertu de quatre jugements américains :

1. le jugement rendu par défaut le 22 décembre 2011 par l’United States Districts Court Southern District New York (ci-après le « Tribunal de District des EtatsUnis du District Sud de l’Etat de New York »), condamnant tous les défendeurs préqualifiés à indemniser les dommages subis par les requérants suite aux attaques terroristes du 11 septembre 2001 et en réservant le jugement final afin de permettre l’évaluation des dommages ;
2. le jugement du 3 octobre 2012 rendu par le Tribunal de District des Etats-Unis du District Sud de l’Etat de New York, afin d’établir le montant des dommages et intérêts par catégorie de dommages et par catégorie de victimes, ainsi que celui des intérêts légaux ;
3. le jugement définitif rendu le 12 octobre 2012 par le Tribunal de District des EtatsUnis du District Sud de l’Etat de New York dans le cadre des attaques terroristes du 11 septembre 2011 à New York aux Etats Unis, condamnant les parties défenderesses préqualifées au paiement de dommages et intérêt aux familles des victimes pour un montant total de 7.016.463.805,00 USD, soit 6.613.782.530,78 EUR ;
4. le jugement du Tribunal de District des Etats-Unis du District Sud de l’Etat de New York du 12 septembre 2013, par lequel les jugements précédents furent rendus exécutoires aux Etats-Unis contre les parties défenderesses. La saisie-arrêt a ainsi été pratiquée en vertu de l’article 693 du nouveau code de procédure civile, qui dispose que « tout créancier peut, en vertu de titres authentiques ou privés, saisir-arrêter entre les mains d’un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur, ou s’opposer à leur remise » et non pas sur autorisation présidentielle, telle que

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prévue par l’article 694 du même code qui dispose que « s'il n'y a pas de titre, le juge du domicile du débiteur et même celui du tiers-saisi pourront, sur requête, permettre la saisie-arrêt et opposition ». La saisie-arrêt n’ayant pas été autorisée par un magistrat 1 et le juge des référés actuellement saisi n’étant pas compétent pour valider la saisie-arrêt, il n’y a pas lieu de prendre position par rapport à la réserve invoquée par la Banque BQUE1.) concernant l’immunité de privilège et de juridiction dont elle bénéficie en vertu du principe de droit international coutumier, la présente demande tendant au contraire à sauvegarder les droits de la Banque BQUE1.) dans l’hypothèse où la saisie-arrêt constituait un acte illégal. Quant aux moyens de nullité et d’irrecevabilité invoqués (i) In limine litis, les parties saisissantes ont soulevé la nullité sinon l’irrecevabilité de l’assignation du 9 juin 2016, à défaut de mise en intervention, par la partie demanderesse Banque BQUE1.), de tous les débiteurs saisis. Suivant requêtes du 31 août 2016, 14 septembre 2016, 4 octobre 2016 et 7 octobre 2016 les parties débitrices saisies l'Ayatollah C.), le sieur D.), le Ministère PAYS1.) de l'information et de la Sécurité, l'Organisation islamique ORG1.), le Ministère PAYS1.) du Pétrole, la Corporation Nationale PAYS1.) des Pétroliers, la Société Nationale PAYS1.) de Pétrole, la Société Nationale de Gaz PAYS1.), la Compagnie aérienne d’PAYS1.), la Compagnie Nationale PAYS1.) Pétrochimique, le Ministère PAYS1.) des Affaires Economiques et des Finances, le Ministère PAYS1.) du Commerce et le Ministère PAYS1.) de la Défense et de la Logistique des Forces Armées ont déclaré intervenir volontairement dans l’instance introduite par la Banque BQUE1.) suivant assignation du 9 juin 2016, seul le débiteur saisi ORG1.) ne figurant pas comme partie à la présente instance. La Banque BQUE1.), qui conteste formellement que le ORG1.) soit représenté par le Ministre des Affaires étrangères PAYS1.), de conclure néanmoins à la recevabilité de sa demande à défaut d’intervention du ORG1.), motif pris qu’en tant qu’organisation politique et militaire, le ORG1.) n’est pas susceptible de détenir des comptes auprès de BQUE2.) qui agit comme dépositaire de titres pour compte de ses intermédiaires financiers, et non individus ou entités d’autre nature. Au titre de l’exploit de saisie-arrêt du 14 janvier 2016, les parties saisissantes qualifient le ORG1.) d’organisation politique, représentée par le Ministre des Affaires étrangères B.) et établi à (…),(…), PAYS1.).

Une requête afférente du 4 janvier 2016, sollicitant l’autorisation présidentielle de saisir-arrêter avait été rejetée suivant ordonnance présidentielle du 5 janvier 2016, motif pris que les requérants disposaient d’un titre constitué par les jugements américains 1

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Il résulte cependant de l’acte introductif d’instance des plaignants (les actuelles parties saisissantes) devant les juridictions américaines du 19 février 2002 2 que le ORG1.) y est identifié comme « an unincorporated association, c/o Permanent Mission of PAYS1.) to the United Nations, (…),(…)»3, respectivement comme « ORG1.), as a government agency, maintains a presence in the United States through the Permanent Representative of the Islamic State of PAYS1.) to the United Nations, 360 Lexington Avenue, 11th Floor, New York, (…) or through the PAYS1.) Interest Section c/o the Embassy of PAYS2.), (…),(…),(…)» 4. Il en suit que les parties saisissantes semblent ignorer elles-mêmes l’adresse exacte du ORG1.) et son statut juridique pour avoir indiqué deux représentations différentes dans leur acte introductif d’instance devant les juridictions américaines. Il ne résulte d’ailleurs d’aucun des quatre jugements américains versés en cause que tant la qualité que la représentation juridique que l’adresse du ORG1.) aient été vérifiées, les jugements se limitant à statuer par défaut, sans précision quant à la régularité de la procédure introduite à l’égard du ORG1.). Malgré demandes répétées de la Banque BQUE1.), les parties saisissantes restent en défaut de verser actuellement la preuve quant à l’existence et la personnalité juridique du ORG1.). Or, pour être valable, l'action en justice doit opposer des parties existantes bénéficiant de la personnalité juridique. Une instance introduite contre une personne qui n'existe pas ou qui n’a aucune existence juridique propre et est dépourvue de toute personnalité juridique est irrecevable. Il en suit que la Banque BQUE1.) ne saurait être contrainte de mettre en intervention un débiteur saisi dont il n’est pas établi qu’il dispose de la personnalité juridique. Le moyen de nullité ou d’irrecevabilité afférent est à rejeter. (ii) In limine litis, les parties saisissantes invoquent ensuite la nullité sinon l’irrecevabilité de l’assignation du 9 juin 2016 sur base de l’article 264 du nouveau code de procédure civile, la partie demanderesse ayant commis au moins 90 erreurs dans l’identification des défendeurs à l’instance, les fautes étant relatives aux noms, prénoms, indication des demeures ou profession de certains défendeurs, précisément ceux énumérés sous les numéros « 12, 25, 29, 30, 47, 48, 58, 60, 75, 84, 85, 93, 94, 98, etc ». La Banque BQUE1.) conteste le moyen d’irrecevabilité, à défaut de preuve que les erreurs invoquées aient affecté les droits des parties défenderesses à l’instance. Pièce numéro 2 de la farde à 8 pièves de Maître Moyse : demande introduite le 19 février 2002 (tel que modifiée pour la troisième fois, Third Amendment Complaint), originalement déposée devant le Tribunal du district de Columbia aux Etats-Unis, transférée au Tribunal de District des Etats-Unis du district Sud de l’Etat de New York en date du 11 décembre 2003 3 Demande du 19 février 2002 page 10, qualité des parties défenderesses 4 Demande du 19 février 2002 page 74 2

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En vertu de l’article 153 du nouveau code de procédure civile « Tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité ... ... 2) a) si le requérant est une personne physique: ses nom, prénoms, profession et domicile ». La nullité ainsi encourue étant une nullité pour vice de forme, elle ne pourra, au vœu de l’article 264 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse et si elle était de nature à la tromper sur des points qu’elle avait intérêt à connaître (Code de procédure civile annoté, Recueil Général des Lois et Arrêts, édition 1901, art. 61, n° 62). En l’occurrence, les parties saisissantes restent en défaut de préciser en quoi l’indication erronée dans les qualités de certaines d’entre elles aurait entravé ou désorganisé leur défense, en ce sens que ces parties ne pourraient pas être identifiées. Il en suit que le moyen de nullité est à rejeter. (iii) En troisième lieu, les parties saisissantes invoquent l’incompétence du juge des référés à connaître de l’appréciation du caractère illégal de la saisie-arrêt actuellement litigieuse, motif pris que les nombreuses pièces et avis juridiques versés en cause concernant le détail des activités et du fonctionnement de BQUE2.) ne permettraient pas de retenir à l’exclusion de tout doute l’existence d’une voie de fait, mais nécessiteraient une interprétation, qui échappe au domaine de compétence du juge des référés pour relever de celui des juges du fond. La Banque BQUE1.) conclut au rejet de ce moyen, motif pris qu’il ne serait pas demandé au juge des référés d’analyser le fond du dossier mais de constater une illégalité manifeste au regard d’un texte clair qui ne mérite pas interprétation. La notion de « compétence » traite de la question de savoir à l’égard de quels litiges un juge peut être appel à trancher (la compétence matérielle, la compétence ratione valoris et la compétence territoriale). Le notion de « pouvoir » caractérise l’étendue et la profondeur avec lesquelles une juridiction est amenée et autorisée à examiner un litige qui lui est soumis : ce pouvoir est essentiellement de deux degrés : soit la juridiction examine au fond, soit elle examine avec des pouvoirs restreints, sans pouvoir examiner tous les aspects (Thierry HOSCHEIT : La juridiction du président du tribunal d’arrondissement : actualités et perspectives, JTL n° 40 du 5 août 2015, n° 3 à 7). Il en suit que sous le couvert du moyen d’incompétence invoqué, les parties saisissantes visent en fait les pouvoirs du juge des référés pour analyser les contestations invoquées, et qui relèveraient des pouvoirs des juges du fond pour dépasser les pouvoirs du juge des référés. Il en suit que le moyen d’incompétence invoqué est à rejeter.

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(iv) En quatrième lieu, les parties saisissantes invoquent l’irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de la demanderesse Banque BQUE1.), à défaut de preuve par la Banque BQUE1.) de l’utilité de la demande ou de l’avantage que lui procure l’exercice de son action en justice, à défaut notamment de preuve qu’elle détiendrait des comptes saisis auprès de BQUE2.). La Banque BQUE1.) conteste le moyen, motif pris que son intérêt et qualité à agir ne dépendraient pas de la preuve qu’elle est détentrice de comptes saisis auprès de BQUE2.). L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant les tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par le demandeur à l’encontre des défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé; le demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de lui procurer des avantages matériels ou moraux. Or, le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la recevabilité de la demande (Cour 20.3.2002, numéro 25592 du rôle). Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour ce faire. Tel est le cas en l’espèce, la Banque BQUE1.) étant directement visée par la mesure conservatoire pratiquée par les parties saisissantes, dont elle demande actuellement la mainlevée. Il en suit que le moyen d’irrecevabilité, tiré du défaut d’intérêt et de qualité à agir dans le chef de la Banque BQUE1.) est à rejeter. (v) En dernier lieu, les parties demanderesses invoquent l’irrecevabilité de la demande en vertu de l’adage fraus omnia corrumpit, exposant que la Banque BQUE1.) et BQUE2.) auraient œuvré de concert « pour cacher des millions de dollars en actifs financiers sur le dos des victimes d’un des actes terroristes les plus spectaculaires et les plus odieux de l’histoire de l’humanité » 5, pour violer les sanctions américaines et internationales contre l’PAYS1.), de sorte que la Banque BQUE1.) ne saurait être admise à demander la mainlevée d’une mesure relative à des fonds saisis qui sont le produit d’une fraude. La Banque BQUE1.) et BQUE2.) contestent formellement tout concert frauduleux au préjudice des parties saisissantes.

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note de plaidoiries de Maître Moyse du 18 juillet 2016

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L'adage fraus omnia corrumpit permet aux juges de paralyser la norme juridique validant une opération réalisée avec l'intention de préjudicier à autrui (J. Carbonnier, Droit civil, t. I, n° 136, p. 250). Seulement, il s'agit d'un fondement général (JCl. Civil Code, art. 1167, Fasc. Unique, Action Paulienne, n° 8) qui ne peut être invoqué qu'à titre subsidiaire (J. Ghestin, Traité de droit civil, Introduction Générale : LGDJ, 3e éd., n° 768 et s). Aussi, la théorie de la fraude ne peut être utilisée que si la victime de la fraude ne dispose d'aucun autre moyen, raisonnablement praticable, pour faire respecter ses droits (CA Versailles, 13e ch., 21 janv. 2010 : JurisData n° 2010-000166, La Semaine Juridique Edition Générale n° 18, 3 Mai 2010, 492). Tel n’étant pas le cas en l’espèce, le moyen d’irrecevabilité est à rejeter. Les moyes des parties La Banque BQUE1.) invoque l’illégalité de la saisie-arrêt pratiquée auprès du tiers-saisi BQUE2.), motif pris que la saisie a été pratiquée en violation de l’article 111 (5) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, à l'activité d'établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres (ci-après la loi de 2009) qui dispose que : « Tout compte de règlement auprès d'un opérateur de système ou d'un organe de règlement, de même que tout transfert, via un établissement de crédit de droit luxembourgeois ou étranger, à porter à un tel compte de règlement, ne peut être saisi, mis sous séquestre ou bloqué d'une manière quelconque par un participant (autre que l'opérateur du système ou l'organe de règlement), une contrepartie ou un tiers ». Elle précise que la saisie opérée en date du 14 janvier 2016 porte indifféremment sur tous les comptes détenus, directement ou indirectement, par les débiteurs-saisis auprès de BQUE2.), sans aucune distinction. Elle fait valoir que les parties saisissantes compliqueraient en vain le débat en essayant de démontrer que BQUE2.) aurait un double statut : celui de banque et celui de chambre de compensation. Conformément aux développements de BQUE2.), son activité devrait être considérée comme un système d’ensemble, de sorte que l’interdiction de saisir, telle que prévue à l’article 111(5) précité, viserait à éviter de paralyser le règlement d’un système de paiement ou de règlement des opérations sur titres et à protéger ces systèmes contre toutes saisies intempestives, voire abusives. Une telle interdiction ne pourrait qu’être générale, à défaut de ne pouvoir atteindre le but poursuivi. La Banque BQUE1.) de reprocher aux parties saisissantes d’avoir une lecture opportuniste de la loi de 2009, et plus particulièrement de son article 111(5), en ce qu’elles entendent en faire une application vouée à leur cause, mais qui ne correspondrait ni au texte de la loi, ni aux intentions claires du législateur, ni à la jurisprudence, ni à la pratique. Elle demande en conséquence au juge des référés de faire application d’un texte de loi clair, et sans ambiguïté, qui ne nécessiterait aucune interprétation et de faire abstraction

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des développements des parties saisissantes, précisant qu’une analyse détaillée du fonctionnement de BQUE2.) dépasserait largement les pouvoirs du juge des référés 6. BQUE2.), assignée en déclaration d’ordonnance commune, après avoir exposé de manière exhaustive son fonctionnement, précise que l’article 111(5) de la loi de 2009 est « une disposition d’ordre public destinée à éviter que les comptes-titres des banques auprès de BQUE2.) ne soient entièrement bloqués et à assurer qu’il y ait toujours suffisamment de titres disponibles pour des prêts de titres ou des opérations repo qui assurent qu’un maximum de transactions puissent être débouclées dans les délais prévus par les parties » 7. Elle précise que le régime d’insaisissabilité prévu par la loi de 2009 est essentiel pour le bon fonctionnement des systèmes de règlement de titres et aux fins de la réduction des risques que de tels systèmes peuvent créer au niveau individuel pour ses participants et au niveau collectif pour les marchés financiers dans leur ensemble en raison des liens étroits entre les systèmes. Aussi, l’article 111(5) de la loi de 2009 n’aurait pas pour objet de transposer simplement la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, telle que modifiée par la Directive 2009/44/CE du 6 mai 2009 et la Directive 2010/78/UE du 24 novembre 2010 (ci-après, « la Directive Finalité »), mais aurait été introduit dans notre droit à l’occasion de la transposition de la Directive Finalité, pour renforcer la solidité des systèmes, le champ d’application de la Directive Finalité étant très limité. Elle conclut que la saisie-arrêt litigieuse, outre le fait qu’elle violerait les dispositions claires et précises de l’article 111(5) de la loi de 2009, violerait également celles de l’article 20 de la loi modifiée du 1er août 2001 concernant la circulation des titres, qui interdirait également la saisie d’avoirs dans le système BQUE2.), sauf que la portée de la disposition serait limitée aux avoirs en comptes-titres. Finalement, BQUE2.) invoque le caractère incompréhensible de la saisie-arrêt, en ce que le libellé de la saisie-arrêt ne lui permettrait pas d’identifier ce qu’elle doit bloquer ou non. A titre subsidiaire, BQUE2.) fait valoir qu’en vertu de l’article 693 du nouveau code de procédure civile, seuls pourraient être saisis des sommes et effets appartenant aux débiteurs visés dans la saisie ; en l’occurrence cependant, les parties saisissantes auraient également saisis des comptes d’BQUE3.), de BQUE4.) et de tout autre établissement financier auprès de BQUE2.), de sorte que les avoirs détenus par ces parties auprès de BQUE2.) n’appartiendraient pas aux débiteurs des parties saisissantes. Ainsi, la saisie-arrêt, en ce qu’elle viserait à bloquer des comptes de tiers non débiteurs directs, serait nulle et la mainlevée partielle devrait être ordonnée.

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Note de plaidoiries de Maître Trevisan du 1 décembre 2016, page 15 Note de plaidoiries de Maître Dupont du 2 décembre 2016, point 6 – conclusion, page 20

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Les parties saisissantes contestent la demande en nullité, respectivement en mainlevée de la saisie-arrêt introduite par la Banque BQUE1.), précisant à titre préliminaire que les fonds saisis-arrêtés auprès de BQUE2.) ont fait l’objet d’un gel suite à des sanctions internationales imposées à l’PAYS1.), de sorte que les fonds, du fait du gel antérieur, n’auraient pas pu se trouver dans un compte de règlement au moment de la saisie-arrêt, mais auraient dû se trouver sur un compte à part. Elles précisent que ce fait aurait été admis dans le cadre des procédures américaines par la Banque BQUE1.), l’argent ayant été bloqué, d’après ses propres déclarations, sur un compte bloqué numéro 13675 en juin 2009, appelé « sundry blocked account » sur lequel figurait à ce moment le montant de US$ 1.686.184.679,47. Les parties saisissantes d’en déduire qu’une saisie de comptes, qui auraient au préalable été bloqués pour se trouver ainsi sous séquestre, mesure qui n’aurait pas eu comme effet de mettre en péril un compte de règlement ou n’aurait pas eu pour effet de porter atteinte à une opération mise en route dans le système de compensation, ne serait pas formellement interdite par la loi de 2009, ni par aucune autre loi. Elles précisent que l’assignation en référé du 9 juin 2016 étant uniquement basée sur la violation de la loi de 2009, les débats devraient être limités à l’interprétation et à la portée de cette loi, à savoir de l’article 111(5), et non pas à d’autres dispositions légales invoquées par BQUE2.) et reprises par la Banque BQUE1.) à l’appui de sa demande 8. Les parties saisissantes, tout en reconnaissant que BQUE2.) est un opérateur de système et un organe de règlement des opérations sur titre 9, contestent cependant formellement que BQUE2.) ne détiendrait que des comptes de règlement, précisant que l’affirmation de BQUE2.) selon laquelle elle « ne tient de facto et de jure que des comptes des règlement » 10 serait contredite constamment par les faits, le mandataire de BQUE2.) ayant notamment reconnu que BQUE2.) détiendrait des comptes-espèces 11. Elles précisent que BQUE2.) aurait admis à la fois devant les juridictions des États-Unis et devant le juge des référés qu'elle détient actuellement plus de 1,6 milliard de dollars US appartenant à la Banque BQUE1.) dans un compte bloqué « divers », partant une « sorte de compte qui n'a jamais été, et ne pourrait par définition, être un compte de règlement ». De même, BQUE2.) aurait également admis que tous les comptes qui sont assujettis à la saisie-arrêt étaient déjà bloqués par des sanctions internationales. Elles précisent également que malgré demandes répétées de leur part concernant la communication par BQUE2.) de ses règles de fonctionnement, BQUE2.) resterait en défaut de rapporter la preuve que les comptes spécifiques qui ont fait l’objet de la saisie par les parties saisissantes se trouvent actuellement dans des comptes qui fonctionnent comme comptes de règlement et que ces fonds dans ces comptes sont utilisés dans le système de paiement.

note de plaidoiries de Maître Moyse du 31 octobre 2016 note de plaidoiries de Maître Moyse du 15 janvier 2017 10 note de plaidoiries de Maître Dupont du 2 février 2017, sous le point 3 11 note de plaidoiries de Maître Dupont du 2 décembre 2016, point 1, 2ème §, page 24 8 9

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Remarque préliminaire Il n’est pas contesté par les parties à l’instance que les avoirs saisis suivant exploit d’huissier de justice du 14 janvier 2016 au préjudice des parties débitrices saisies auprès du tiers-saisi BQUE2.) ont fait l’objet de mesures de gel internationales et européennes 12, dont certaines ont été allégées, voire suspendues ou levées, postérieurement à la saisiearrêt du 14 janvier 2016 13. Il est aujourd’hui admis que le débiteur saisi peut, nonobstant l’instance en validation déjà pendante entre parties, agir sur base des dispositions des articles 932 et suivants du nouveau code de procédure civile relatives au référé afin de solliciter la mainlevée de la saisie-arrêt. Cette action, soumise aux règles procédurales du référé, est examinée au regard de sa justification à l’aune des cas d’ouverture des procédures de référé, dont notamment le référé-urgence de l’article 932, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile et le référé-sauvegarde de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, et doit donc réunir les conditions requises par ces textes. Par ailleurs, la recevabilité de ces actions a toujours été limitée à la période antérieure à la saisine de la juridiction du fond appelée à statuer sur la validité de la saisie-arrêt. Ainsi, le juge des référés est compétent à tout stade de la procédure de saisie-arrêt, même quand l’instance en validation est pendante, dès lors qu’il s’agit de faire cesser un trouble manifestement illicite ou une voie de fait résultant de ce que la procédure de saisie-arrêt n’a pas été suivie régulièrement (Cour référé, 8 février 2006, numéro 30837 du rôle), tel le cas en l’espèce, la Banque BQUE1.) se prévalant du caractère illégal de la saisie-arrêt. Quant au référé-sauvegarde La Banque BQUE1.) agit principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile aux termes duquel « le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». L’intervention du juge des référés sur base du référé-sauvegarde exige la constatation par celui-ci d’une voie de fait, c’est-à-dire d’un acte illégal portant préjudice à autrui. Le trouble manifestement illicite peut se définir comme « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit » (Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 471, n° 61). Il procède donc de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant. Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s’inscrivant en méconnaissance de l’ordre juridique établi, qu’il faut, d’une part, faire cesser pour être Sanctions des Nations Unies et de l’Union Européenne Notamment la levée le 16 janvier 2016 par le Conseil de l’Union Européenne de toutes les sanctions économiques et financières de l’Union Européenne liées au nucléaire 12 13

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inadmissible en tant que constituant une illicéité. Il s’agit, d’autre part, de préserver ou de rétablir un statu quo avant l’intervention du juge du fond (X. et J. VUITTON, n° 282 et s.). Plus précisément encore, le trouble manifestement illicite constitutif de la voie de fait déjà réalisée, telle celle invoquée par la Banque BQUE1.) et BQUE2.), comporte tant l’acte perturbateur imputable au défendeur, que le dommage réalisé, subi par le demandeur (Pierre ESTOUP, La Pratique des Procédures Rapides, référés, ordonnances sur requête, procédures d'injonction, numéro 88). Par conséquent, pour que l’on se trouve en présence des faits manifestement illicites justifiant l'intervention du juge des référés sur la base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, il faut non seulement l’existence d’actes manifestement illicites, mais encore que ceux-ci causent, ou causeront incessamment à celui qui agit en justice un préjudice à ses biens, à ses droits ou prétentions certains et évidents (Cour 18 février 2004, numéro 2779 du rôle). Le juge des référés n’est plus compétent s’il existe une contestation sérieuse au fond. Les troubles doivent être manifestement illicites, ce qui présume que leur caractère illicite doit précisément ne pas être l’objet de contestations sérieuses. Il a ainsi été décidé que la demande est irrecevable lorsque la contestation porte soit sur l’existence même du trouble allégué, soit sur le prétendu caractère manifestement illicite de ce trouble (Cour 26 janvier 1993, numéro 14772 du rôle). Le trouble doit donc être clair et incontestable et ce n’est qu’à cette condition qu’il peut être mis un terme à la voie de fait. La Banque BQUE1.) a uniquement invoqué, au titre de son assignation, la violation de l’article 111(5) de la loi de 2009 comme étant constitutive d’une voie de fait. Suite aux conclusions notifiées par BQUE2.) le 7 octobre 2016 dans le cadre de l’instance en validation au fond, réitérées sous forme de plaidoiries orales à l’audience publique du 31 octobre 2016, la Banque BQUE1.) se prévaut également, à l’appui du caractère manifestement illégal de la saisie-arrêt litigieuse, de la violation de l’article 20 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres. Contrairement aux développements des parties saisissantes, ce moyen de droit nouveau ne constitue pas une demande nouvelle, pour ne modifier ni l’objet, ni la cause de la demande, de sorte qu’il peut être invoqué à tout stade de la procédure à l’appui de la prétention initiale. Il en est cependant différemment des moyens de nullité invoqués par BQUE2.) à l’audience du 31 octobre 2016, qui n’ont pas été repris par la demanderesse au principal Banque BQUE1.), et qui ont trait à des moyens propres à BQUE2.), en sa qualité de tiers saisi chargé de l’exécution de la mesure conservatoire. Dans la mesure où BQUE2.) est uniquement assignée en déclaration d’ordonnance commune, c’est-à-dire aux fins de lui rendre opposable l’ordonnance à intervenir, elle ne saurait, de manière incidente, poursuivre la nullité de la saisie-arrêt, étant donné que pareille demande aurait dû être introduite par voie d’action principale.

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Il n’y a dès lors pas lieu de statuer par rapport aux moyens de nullité de la saisie-arrêt invoqués par BQUE2.), tirés de la teneur incompréhensible de la saisie-arrêt et par rapport à sa demande tendant à la mainlevée partielle de la saisie-arrêt, du fait que les parties saisissantes auraient fait pratiquer saisie-arrêt sur des avoirs de tiers non débiteurs directs des parties saisissantes, respectivement de l’interdiction de pratiquer une saisiearrêt à l’échelon supérieur. Les demandes afférentes de BQUE2.) sont dès lors à déclarer irrecevables pour ne pas avoir été présentées par voie d’action principale.

quant à la violation de l’article 111(5) de la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement

L’article 111(5) de la loi de 2009 dispose en termes clairs et précis que « Tout compte de règlement auprès d'un opérateur de système ou d'un organe de règlement, de même que tout transfert, via un établissement de crédit de droit luxembourgeois ou étranger, à porter à un tel compte de règlement, ne peut être saisi, mis sous séquestre ou bloqué d'une manière quelconque par un participant (autre que l'opérateur du système ou l'organe de règlement), une contrepartie ou un tiers ». Les parties s’accordent à dire que le système BQUE2.) est un « système » au sens de la l’article 107(1) de la loi de 2009 14 et que BQUE2.) est l’opérateur en charge du système BQUE2.) et agit en cette qualité comme « opérateur de système » au sens de l’article 107(8) de la loi de 2009 15. Les parties s’accordent également à dire que la loi de 2009 transpose, en droit luxembourgeois, la Directive Finalité, dont le but initial était de supprimer le facteur juridique du « risque systémique » inhérent à ces systèmes, c'est-à-dire le risque que la défaillance d’une contrepartie n’entraine la défaillance d’autres participants voire du système lui-même, et dont le champs d’application a été étendu afin d’améliorer la protection dans un contexte de développement des liens entre systèmes de paiement et de règlement livraison, la crise financière ayant démontré que d'autres entités participant indirectement à des systèmes pouvaient également créer un risque systémique. Les parties sont cependant en désaccord quant aux questions de savoir si (i) la transposition en droit luxembourgeois de la Directive Finalité est allée au-delà de la Directive, de nature à dénaturer le fondement de la Directive, tel que le font plaider les parties saisissantes ou si la transposition a permis d’ « étoffer notre arsenal juridique national dans des domaines non-couverts par la directive » 16, tel que le fait plaider BQUE2.) ; (ii) BQUE2.) ne détiendrait que des comptes de règlement dont l’article 111(5) de la loi de 2009 interdit la saisie ou si BQUE2.) détiendrait également des comptes art 107(1) de la loi de 2009 : sont « réputés constituer des systèmes, les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres que la Banque centrale du Luxembourg a notifiés à la Commission européenne 15 art 107(8) de la loi de 2009 : un «opérateur du système» est défini comme l’«entité ou les entités juridiquement responsables de l’exploitation d’un système. Un opérateur du système peut aussi intervenir en tant qu’organe de règlement, contrepartie centrale ou chambre de compensation » 16 Note de plaidoiries de Maître Dupont du 2 décembre 2016, point 4.1. page 18 14

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titres ou comptes espèces, susceptibles d’échapper à l’interdiction visée à l’article 111(5) précité : si BQUE2.) et la Banque BQUE1.) font valoir que BQUE2.), nonobstant son statut de banque 17, n’exercerait aucune autre activité que celle liée au règlement-livraison d’opérations sur titres pour des professionnels, essentiellement des banques, les parties saisissantes au contraire font valoir que BQUE2.), conformément à son statut de banque depuis le 1er janvier 1995, exercerait ses activités en application de l’article 2 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, partant deux types d’activités, à savoir une activité de chambre de compensation et une activité bancaire classique en tant qu’établissement de crédit. En l’espèce, pour pouvoir apprécier si la saisie-arrêt actuellement litigieuse constitue une violation manifeste des dispositions de l’article 111(5) de la loi de 2009, le juge des référés devrait se livrer à une analyse détaillée du fonctionnement du système BQUE2.), compte tenu de la particularité de l’espèce, les fonds actuellement saisis ayant au préalable fait l’objet de mesures de gel 18. Or, il n’est nullement établi, contrairement aux affirmations de BQUE2.), qui reconnait qu’en vertu de son statut de banque elle peut détenir des comptes-espèce pour le traitement des opérations sur titres 19, respectivement mettre à disposition de ses participants à la fois des comptes-titres et des comptes-espèces à travers lesquels les opérations sur titres sont débouclées 20, que le processus de gel n’a pas eu pour effet de sortir tous les fonds et ressources économiques appartenant aux personnes, respectivement, entités énumérées au Règlement (UE) n°267/2012 du 23 mars 2012, du système de compensation. En effet, une sanction, par définition, signifie une mesure répressive, de sorte qu’on peut se poser la question comment il serait possible de placer et garder des avoirs sur un compte de règlement qui est censé participer au système des opérations sur titres alors qu’il ne peut faire l’objet d’aucune opération du fait des sanctions internationales ? Art 3 des statuts de BQUE2.) SA : « 3.1 L’objet de la société est la réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables du public et l’allocation de crédits pour son propre compte. La société assurera plus particulièrement la garde, l’administration et la circulation de valeurs mobilières, de métaux précieux, et d’autres instruments financiers ainsi que les prestations relatives à ses services financiers au Grand-Duché de Luxembourg ou à l’étranger. 3.2 En outre, la Société a également pour objet la détention de participations, sous quelque forme que ce soit, dans des société luxembourgeoises ou étrangères, l’achat, le transfert par vente, échange ou autrement d’actions, d’obligations, de certificats d’obligations, de reconnaissances de dettes, de bons et de toute autres valeurs mobiliers ainsi que la possession, l’administration, le développement et la gestion de son portefeuille. La Société peut prêter ou emprunter avec ou sans garantie, à condition que les sommes empruntées soient affectées à la réalisation des objectifs de la Société ou de ses filiales, sociétés associées ou affiliées. De façon générale, la Société peut assurer toutes opérations financières, commerciales ou industrielles pouvant être utiles à l’accomplissement et le développement de ses objectifs ». 18 Les comptes de règlement ont gelés par les Etats membres suite aux règlements européens notamment le Règlement (UE) n° 267/2012 du 23 mars 2012 concernant l’adoption des mesures restrictives à l’encontre de l’PAYS1.) et abrogeant le Règlement (UE) n° 961/2010 pris en vertu des résolutions du Conseil de Sécurité de l'Organisation des Nations Unies et de la Décision 2012/35/PESC du Conseil du 26 juillet 2010 concernant des mesures restrictives à l’encontre de l’PAYS1.) 19 Note de plaidoiries de Maître Dupont du 7 octobre 2016, point 3b) 20 Note de plaidoiries Maître Dupont du 2 décembre 2016, point II.a) 2, page 16 17

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Il n’est ainsi pas établi que ces fonds gelés participaient, au moment de la saisie en date du 14 janvier 2016, au système de compensation et au bon fonctionnement du marché des capitaux, étant donné qu’il n’est pas à exclure que le gel de ces fonds les a sortis du système, de manière à les avoir fait échapper à l'interdiction de saisie telle que prévue à l’article 111 (5). Aussi, pour déterminer si les actifs gelés pouvaient être considérés comme un compte de règlement dans le système, le juge des référés devrait se livrer à une analyse détaillée du fonctionnement du système BQUE2.), laquelle dépasserait largement les pouvoirs du juge des référés, tel que le reconnait elle-même la Banque BQUE1.) 21. Aussi, la demande formulée à titre subsidiaire par les parties saisissantes, tendant, sur base de l’article 10, dernier paragraphe, de la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, ainsi que modifié par la Directive 2009/44/CE du 6 mai 2009, à voir donner injonction à BQUE2.) « qu’elle lui indique les systèmes auxquels elle participe et lui fournisse des informations sur les principales règles auxquelles est assujetti le fonctionnement de ces systèmes » est à rejeter pour défaut de pertinence pour la solution du présent litige par le juge des référés, lequel est sans pouvoirs pour analyser en détail le fonctionnement du système BQUE2.). Pour ces mêmes motifs, doit être déclarée sans objet la demande des parties saisissantes, tendant à voir soumettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne la question préjudicielle suivante : « L’interprétation de la règle prévue à l’article 111 paragraphe 5 de la loi luxembourgeoise modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, relative à l’activité d’établissement de monnaie électronique et au caractère définitif de règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, en ce sens qu’elle édicterait une insaisissabilité absolue des comptes de règlement dans les systèmes de paiement et règlement des opérations sur titres, est-elle conforme à l’esprit, la lettre et la finalité de la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, telle que modifiée par la Directive 2009/44/CE du 6 mai 2009 et la Directive 2010/78/UE du 24 novembre 2010 ? ». Les contestations des parties saisissantes concernant l’existence d’un trouble manifestement illicite allégué par la Banque BQUE1.), au titre d’une violation de l’article 111(5) de la loi de 2009, sont dès lors à qualifier de sérieuses.

quant à la violation de l’article 20 de la loi modifiée du 1er août 2001 concernant la circulation de titres

L’article 20 de la loi de 2001, qui contient des dispositions spéciales pour les systèmes de règlement des opérations sur titres, dispose dans sa version actuelle « Aucune saisie-arrêt, 21

Note de plaidoiries Maître Trevisan du 1 décembre 2016, page 15

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ni aucune autre mesure d’exécution ou conservatoire n’est admise sur les comptes de titres et d’autres instruments financiers en système, à l’exception de mesures d’exécution de gages ou autres sûretés ou garanties similaires accordés par un titulaire de compte au teneur de comptes opérant à titre principal un système de règlement des opérations sur titres ou à un tiers. Pareilles mesures ne sont pas non plus admises sur les titres donnés en dépôt par un tel teneur de comptes auprès d’un autre teneur de comptes ». La Banque BQUE1.) et BQUE2.) de faire plaider que cette interdiction vise la saisie d’avoirs dans le système BQUE2.), dans la mesure où elle est également destinée à réduire le risque systémique inhérent à tout système de paiement ou de règlement des opérations sur titre, sauf que la portée de la disposition est limitée aux avoirs en comptestitres. S’agissant d’une interdiction de saisie des avoirs en compte-titres déposés dans un système de règlement ou de compensation, les mêmes considérations s’appliquent que cidessus dans le cadre de l’analyse de l’article 111(5) de la loi de 2009, en ce que le juge des référés devrait analyser le fonctionnement du système BQUE2.) pour apprécier si des fonds gelés dans un compte-titres participent au système de compensation, étant donné qu’il n’est pas à exclure que le gel de ces fonds les en a sortis. Tel qu’il résulte des développements ci-dessus, pareille analyse dépasse les pouvoirs du juge des référés. Il en suit que les contestations avancées par les parties saisissantes quant à l’existence même de la voie de fait alléguée, tirée d’une violation des articles 111(5) de la loi de 2009 et de l’article 20 de la loi de 2001 échappent au pouvoir d’appréciation de juge des référés, de sorte que la demande est à déclarer irrecevable sur base de l'article 933 alinéa premier du nouveau code de procédure civile. Quant au référé-urgence La Banque BQUE1.) agit à titre subsidiaire sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile aux termes duquel, « dans les cas d'urgence, le président du tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Le référé-urgence présuppose la réunion de deux conditions, l’une relative à l’urgence, l’autre relative à l’absence de contestation sérieuse. L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile. L’urgence est donnée toutes les fois qu’un retard apporté à une solution provisoire et ne préjudiciant en rien le fond risque de mettre en péril les intérêts des parties. Elle doit exister et être établie au moment où le juge statue. L’urgence doit dériver des conditions objectives et indépendantes de la partie demanderesse qui s’en prévaut.

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En l’espèce, la Banque BQUE1.) caractérise l’urgence objective à voir ordonner la mesure sollicitée par la lenteur des procédures au fond actuellement en cours (instance de validation de la saisie-arrêt nécessitant au préalable l’instance d’exéquatur des quatre décisions américaines en vertu desquelles la saisie-arrêt a été pratiquée), la dimension internationale, politique et diplomatique dont est empreint le litige principal ainsi que la violation flagrante des dispositions légales invoquées dans le cadre de la demande principale. Si l’urgence objective à voir ordonner la mainlevée d’une saisie-arrêt est toujours donnée compte tenu de l’indisponibilité des fonds saisis, il faut néanmoins que la mesure à instituer sur la base du référé-urgence ne se heurte pas à une contestation sérieuse. Or, tel qu’il a été exposé ci-avant dans le cadre de l’analyse de la voie de fait, il existe des contestations sérieuses quant au caractère illégal de la saisie-arrêt, qui échappent au pouvoir d’appréciation du juge des référés. La demande est partant à déclarer irrecevable en tant qu’elle est basée sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile. Les indemnités de procédure La Banque BQUE1.) demande la condamnation de chacune des parties saisissantes à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros. Les parties saisissantes demandent la condamnation de la Banque BQUE1.) à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 euros. L'article 240 du nouveau code de procédure civile permet au juge de condamner l'une des parties à payer à l'autre une indemnité lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge de cette partie les sommes réellement exposées par elle et non comprises dans les dépens (Cass. 27 février 1992, no 7/92). Aucune des parties ne justifiant l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2025-01-01, n° 170322-REF-177775a-159 (2)-accessible

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