STSJAD 260/2008 - Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Administrativa, 21 juillet 2008

Décision commentée : STSJAD 260/2008, Sentència núm. 56-2008 du 21 juillet 2008 (Lire sur source officielle)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le présent litige s'inscrit dans le cadre de l'exécution des opérations d'aménagement urbain conduites par la paroisse d'Andorra la Vella. Par une décision en date du 20 décembre 2005, le Comú (l'organe délibérant et exécutif paroissial) d'Andorra la Vella a conclu le marché public principal afférent à la « construction du Centre de congrès et d'expositions d'Andorra la Vella, Phase II, rénovation de la Place du Peuple » (Plaça del Poble).

Postérieurement à l'attribution de ce marché initial, des travaux supplémentaires se sont avérés nécessaires pour parachever l'ouvrage, en particulier des prestations d'étanchéité de la place. Dès lors, par une délibération du Conseil de Comú réuni en séance extraordinaire le 27 février 2007, la collectivité paroissiale a décidé d'attribuer directement, sans mise en concurrence préalable, les travaux d'étanchéité à l'entreprise Barberá (désignée également dans certaines pièces sous la dénomination sociale TREBI S.A.), titulaire du marché d'origine. Cette décision de passation directe (adjudicació directa) a été fondée sur le caractère complémentaire de ces nouveaux travaux par rapport au marché principal, en application du régime dérogatoire prévu par la législation andorrane sur la commande publique.

Toutefois, une modification substantielle de l'ordonnancement juridique fiscal s'est intercalée entre la passation du marché initial et celle du marché complémentaire. En effet, au moment de l'attribution du marché principal en décembre 2005, la Principauté d'Andorra ne disposait pas encore d'un impôt général sur les prestations de services applicable à ces opérations. Ce n'est qu'à compter du 1er janvier 2006 qu'est entrée en vigueur la loi 17/2004, du 3 novembre 2004, portant création de l'impôt indirect sur la prestation de services entrepreneuriaux et professionnels (impost indirecte sobre la prestació de serveis empresarials i professionals, couramment abrégé « ISI »). Par conséquent, lors de l'attribution directe des travaux complémentaires le 27 février 2007, l'ISI était pleinement applicable aux prestations de construction, soulevant immédiatement la difficulté du calcul des seuils légaux d'adjudication directe.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

La décision du Conseil de Comú du 27 février 2007 a été publiée officiellement le 7 mars 2007. Trois conseillers du Comú, membres de l'assemblée paroissiale ayant voté contre l'adoption de cette délibération, ont formé, le 20 mars 2007, un recours hiérarchique (recurs d'alçada) devant le Gouvernement d'Andorre (M.I. Govern). À l'appui de leur démarche, ils soutenaient que l'attribution directe violait les règles de la commande publique au motif que le montant des travaux complémentaires excédait le plafond légal de 20 % du prix du marché initial, dès lors que l'on intégrait dans l'assiette du marché complémentaire l'impôt indirect (ISI) nouvellement applicable.

Par une résolution rendue le 13 juin 2007, le Gouvernement a fait droit au recours des trois élus minoritaires. L'autorité gouvernementale a estimé que le prix de l'adjudication directe dépassait effectivement le plafond impératif de 20 % du montant du marché principal et a déclaré que l'acte administratif pris par le Comú n'était pas conforme au droit ni aux fins légitimant l'action administrative.

Contestant cette annulation gouvernementale, le Comú d'Andorra la Vella a saisi la juridiction administrative de première instance, la Section administrative du Tribunal de Batlles. Dans sa requête, le Comú soulevait plusieurs moyens d'ordre procédural :

1. Le défaut de qualité et de légitimité active (legitimació) des trois conseillers communaux pour attaquer une décision prise par leur propre corporation ;
2. L'irrecevabilité du recours administratif pour cause de forclusion, celui-ci ayant été déposé plus de treize jours ouvrables après la date d'adoption de la délibération litigieuse ;
3. La nullité de la décision du Gouvernement pour avoir été rendue au-delà du délai légal de deux mois prescrit pour statuer sur le recours d'alçada. Sur le fond, le Comú soutenait que le montant de l'ISI n'avait pas à être pris en compte pour calculer le seuil de 20 %, garantissant ainsi la parfaite légalité du recours à la procédure négociée directe.

Par le jugement n° 2007-148 du 5 décembre 2007, le Tribunal de Batlles a rejeté l'ensemble des exceptions procédurales soulevées par le Comú, mais a fait droit à sa demande sur le fond. La juridiction de première instance a révoqué la décision du Gouvernement au motif que la comparaison entre le prix du marché principal et celui du marché complémentaire devait s'effectuer sur un pied d'égalité, c'est-à-dire « hors taxe », en excluant le montant de l'impôt indirect. Le Tribunal a conforté son analyse par une référence interprétative à la directive communautaire 2004/18/CE du 31 mars 2004, qui retient des valeurs nettes de taxes pour l'évaluation des seuils des marchés publics. En conséquence, la délibération communale du 27 février 2007 a été déclarée pleinement valide.

Deux recours d'appel principaux ont été interjetés contre cette décision devant la Chambre administrative du Tribunal Supérieur de Justice (Tribunal Superior de Justícia d'Andorra - TSJAD) :

• Le Comú d'Andorra la Vella a interjeté appel afin d'obtenir, outre la confirmation du jugement sur le fond, l'infirmation du rejet de ses exceptions procédurales de première instance, ainsi que la condamnation des conseillers requérants aux dépens des deux instances.
• Les trois conseillers minoritaires du Comú ont également interjeté appel, arguant qu'au jour de l'attribution du marché complémentaire, l'ISI était en vigueur et devait obligatoirement s'incorporer au prix final à la charge de la collectivité, ce qui impliquait le franchissement du plafond des 20 % et l'illégalité consécutive de l'attribution directe.

Dans leurs écritures respectives, le Gouvernement s'est opposé aux moyens de procédure du Comú, a réclamé le rejet des prétentions de ce dernier quant aux dépens et s'est rallié aux conclusions au fond des conseillers appelants. L'entreprise attributaire (Barberá) a conclu au rejet des recours d'appel et sollicité la condamnation des appelants aux frais irrépétibles engagés pour sa défense.

L'audience de plaidoiries s'est tenue le 5 mai 2008 (mentionnée par erreur de plume comme 5 mai 2005 dans l'exposé des faits de la décision).

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'affaire soumise au Tribunal Supérieur de Justice soulevait plusieurs questions de droit public, touchant à la fois au contentieux administratif et au droit matériel de la commande publique :

1. Sur la recevabilité de l'appel formé par la partie ayant obtenu gain de cause au fond : Une collectivité publique ayant vu son acte administratif intégralement validé sur le fond en première instance dispose-t-elle de l'intérêt et de la légitimité pour interjeter appel au seul motif que le premier juge a rejeté ses exceptions d'irrecevabilité procédurale ?
2. Sur l'intérêt à agir des membres d'une assemblée délibérante locale : Des conseillers municipaux minoritaires disposent-ils de la légitimité active (legitimació activa) pour contester, par la voie du recours administratif puis juridictionnel, une délibération adoptée par l'organe collégial auquel ils appartiennent ?
3. Sur le point de départ du délai de recours administratif : Le délai de recours hiérarchique doit-il être décompté à partir de la date d'adoption de l'acte dont les conseillers ont eu une connaissance immédiate en séance, ou à compter de sa publication officielle ?
4. Sur les effets de l'expiration du délai de décision implicite d'une autorité administrative : La circonstance que le Gouvernement ait statué de manière expresse sur un recours d'alçada après l'expiration du délai légal de deux mois (faisant naître un rejet implicite) entache-t-elle sa décision de nullité ?
5. Sur le calcul du seuil d'attribution directe des marchés complémentaires : Au regard de l'article 22.1.f) de la loi sur les marchés publics du 9 novembre 2000, le plafond de 20 % autorisant l'attribution directe d'un marché complémentaire doit-il être calculé toutes taxes comprises (TTC) ou hors taxes (valeur nette), dans l'hypothèse où une taxe indirecte nouvelle (l'ISI) est entrée en vigueur entre le marché d'origine et le marché complémentaire ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal Supérieur de Justice examine successivement ces problématiques avec une rigueur méthodologique remarquable :

1. La recevabilité des prétentions du Comú appelant (Fondement deuxième)

La juridiction d'appel rappelle les exigences de l'article 57 de la loi sur la juridiction administrative (Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal - LJAF), selon lequel l'appel n'est ouvert qu'à la partie qui s'estime « lésée par le jugement ». Dès lors qu'une partie a obtenu entière satisfaction sur le dispositif au fond (annulation de l'acte de tutelle gouvernemental et validation de son adjudication), elle ne subit aucun grief matériel lui ouvrant un droit d'appel autonome. Si le Comú avait été le seul à exercer un pourvoi, son appel aurait été déclaré irrecevable.

Néanmoins, se fondant sur sa jurisprudence constante (notamment l'arrêt 2001-17 du 9 mars 2001), la Chambre administrative tempère cette règle par le mécanisme de la reprise des défenses : les moyens procéduraux soulevés par le Comú ne peuvent être examinés en appel qu'en tant que moyens de défense et d'opposition au recours principal formé par les conseillers municip