Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 18 avril 2023, n° 041-2023, rec. n° 401/21, ECLI:AD:TSJADAD:2023:129

Décision commentée : Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 18 avril 2023, n° 041-2023, rec. n° 401/21 (Lire sur source officielle)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le présent litige s'inscrit dans le cadre de l'exécution d'un contrat de louage d'ouvrage et d'industrie portant sur l'édification d'un immeuble d'habitation en Principauté d'Andorre. Le projet technique initial, élaboré par un architecte, datait de 2003, tandis que le projet d'excavation et de soutènement des terres avait été dressé en 2004 par une société d'ingénierie (C., SL) chargée tant des études que de la direction de cette phase des travaux. Le maître de l'ouvrage et promoteur de l'opération était M. Carretero. La réalisation des travaux de construction fut confiée à la société Quesada.

Au cours du déroulement du chantier, d'importantes difficultés d'ordre géotechnique, relatives à la stabilité du terrain, imposèrent des modifications substantielles et répétées du programme constructif en cours d'exécution. Ces adaptations, constatées dans le journal de chantier (Llibre d'obra) et dans le rapport de l'ingénierie, intervinrent « sur le champ », sans que des plans d'exécution modificatifs n'aient été formellement formalisés ou déposés auprès des autorités administratives compétentes.

Le suivi financier et technique du chantier donna lieu à l'émission de vingt-six situations de travaux sous forme de décomptes ou de mémoires techniques (« certificacions »), visées et validées par l'architecte du chantier, M. Sarabia. Le maître de l'ouvrage s'acquitta régulièrement du paiement de ces situations pour un montant global supérieur à 2 015 000 euros, sans formuler de réclamation jusqu'à la vingtième certification. Lors de cette vingtième situation, le maître de l'ouvrage procéda à une retenue de 5 % calculée rétroactivement sur l'ensemble des situations déjà payées. À compter de la vingt-et-unième certification et jusqu'à la dernière (la vingt-sixième), il opéra une déduction systématique de 5 % sur chaque montant dû.

Ces retenues successives constituèrent un solde demeuré impayé à l'égard de l'entrepreneur, équivalant au montant cumulé de la garantie d'achèvement et de bonne exécution, soit la somme totale de 106 058,33 euros.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Faisant valoir l'absence de cause légitime à la conservation de ces sommes après l'achèvement et la réception provisoire de l'ouvrage, l'entrepreneur, la société Quesada, assigna par la voie de la procédure ordinaire devant le Tribunal de Batlles (juridiction civile de première instance) le maître de l'ouvrage, M. Carretero, ainsi que MM. Pombo et Daza. La demande principale tendait à la condamnation solidaire ou conjointe des défendeurs au paiement de la somme de 106 058,33 euros au titre de la retenue de 5 % indûment conservée, augmentée des intérêts légaux à compter de la date fixée pour la réplique à la demande (contesta a la demanda), outre les dépens judiciaires et extrajudiciaires (incluant honoraires d'avocat, de procureur et frais d'expertise).

En réponse, M. Carretero sollicita le débouté des prétentions de l'entrepreneur et forma une demande reconventionnelle (demanda reconvencional). Sans chiffrer précisément son quantum initialement — sollicitant qu'il soit fixé après expertise judiciaire —, il articula son recours reconventionnel autour de griefs généraux tirés de l'existence de malfaçons et dégradations imputables à la mauvaise exécution de l'entreprise, de prix unitaires facturés hors marché, ainsi que de sur-facturations de matériaux et d'outillages par rapport aux stricts besoins du chantier.

Par jugement rendu le 16 avril 2021 (dossier n° 1100244/2009), le Tribunal de Batlles statua comme suit :

• Il accueillit l'exception d'irrecevabilité pour défaut de légitimation passive (manca de legitimació passiva) soulevée par le codéfendeur M. Daza, en condamnant la demanderesse principale aux dépens y afférents.
• Il débouta la demanderesse de ses prétentions dirigées contre le codéfendeur M. Pombo.
• Il fit droit à la demande principale de la société Quesada contre M. Carretero, le condamnant à lui payer la somme de 106 058,33 euros, augmentée de l'intérêt légal à compter du 5 octobre 2009.
• Il fit droit à la demande reconventionnelle formulée par M. Carretero, condamnant la société Quesada à lui verser la somme de 201 118,59 euros.
• Il ordonna la compensation judiciaire entre les condamnations réciproques, aboutissant à une condamnation nette de la société Quesada au paiement de la somme de 95 060,26 euros au bénéfice de M. Carretero, augmentée des intérêts légaux à compter du caractère définitif de la décision.
• Il laissa à la charge de chaque partie ses propres dépens, à l'exception de ceux exposés par M. Daza, mis à la charge de la demanderesse principale.

Par acte du 26 novembre 2021, développé par mémoire du 25 mai 2022, la société Quesada interjeta appel devant le Tribunal Superior de Justícia d'Andorra (Chambre civile). Son recours critiquait exclusivement les quatrième et cinquième chefs du dispositif de première instance relatifs à l'admission de la demande reconventionnelle et à la compensation ordonnée. À titre principal, elle sollicitait l'infirmation pure et simple de ces chefs et le rejet de la demande reconventionnelle. À titre subsidiaire, elle demandait la réformation du quantum reconventionnel à la somme de 60 355,40 euros, conduisant, après compensation, à une condamnation de M. Carretero à lui payer la somme de 45 702,93 euros avec intérêts moratoires depuis le 5 octobre 2009. Elle requérait également l'application de l'article 354 du Code de procédure civile (Llei del Codi de procediment civil, ci-après LCPC) pour les dépens.

Les intimés, MM. Daza et Carretero, déposèrent respectivement leurs conclusions d'opposition les 11 et 14 juillet 2022, concluant à la confirmation intégrale du jugement entrepris et à la condamnation de l'appelante aux dépens d'appel. Par ordonnance (aute) du 16 janvier 2023, le magistrat rapporteur rejeta les mesures d'instruction complémentaires sollicitées par l'appelante en cause d'appel et déclara l'affaire en état d'être jugée.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

Le litige soumis à la Chambre civile du Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre soulevait plusieurs questions interconnectées d'ordre processuel et contractuel :

1. La charge de la preuve en matière de demande reconventionnelle : Les exigences probatoires pesant sur le demandeur à l'instance principale s'appliquent-elles à l'identique au défendeur qui formule une demande reconventionnelle ? En particulier, la partie qui allègue de manière générique des désordres constructifs et des surfacturations peut-elle s'exonérer de l'obligation d'individualiser ses griefs et transférer à l'entreprise de construction la charge d'établir la justesse technique et financière des travaux réalisés ?
2. La nature et l'affectation de la retenue de garantie : La retenue contractuelle de 5 % pratiquée sur les situations de travaux peut-elle être détournée de sa fonction légitime de garantie des vices cachés post-réception pour servir d'assiette à une révision globale des mémoires de chantier portant sur des prétendues surfacturations de matériaux ?
3. L'efficacité probatoire de l'expertise judiciaire : Dans quelle mesure un rapport d'expertise judiciaire peut-il servir de fondement à une condamnation pécuniaire lorsque l'expert, faute de plans d'exécution conformes à l'ouvrage effectivement construit, a expressément réservé ses conclusions en soulignant l'impossibilité matérielle de vérifier l'adéquation entre les travaux facturés et la réalité du chantier ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre accueille l'appel interjeté par l'entrepreneur en développant une argumentation rigoureuse scindée en deux axes majeurs : la violation des règles régissant la charge de la preuve et la force probante de l'expertise judiciaire.

1. L'assimilation processuelle de la demande reconventionnelle et l'exigence de preuve (Fondement juridique n° 2)

La juridiction d'appel censure la démarche du premier juge qui avait affranchi le demandeur reconventionnel de l'obligation d'administrer la preuve des faits matériels qu'il invoquait. La Cour rappelle fermement le principe d'égalité des armes garanti par l'article 10.1 de la Constitution andorrane, lequel consacre le droit à un procès équitable (dret a un procés degut).

Par l'effet de l'introduction d'une demande reconventionnelle, le défendeur initial endosse la qualité de demandeur (agent). À ce titre, il se trouve assujetti aux strictes exigences probatoires pesant sur toute partie demanderesse, conformément à la jurisprudence constante de la Sala Civil (citant expressément les arrêts STJC 265/14 et 141/2015). Dès lors, le maître de l'ouvrage, qui affirmait dans des termes purement abstraits :

• l'existence de malfaçons dans l'exécution de l'ouvrage ;
• l'application de prix unitaires prétendument supérieurs à ceux du marché ;
• la surfacturation de matériaux au-delà des stricts besoins techniques des travaux,

avait l'obligation d'en rapporter la démonstration positive. Il ne lui était en aucun cas permis d'opérer un renversement de la charge de la preuve (onus probandi) en imposant à l'entrepreneur d'établir la rectitude de chaque poste facturé. La carence probatoire du maître de l'ouvrage interdisait donc d'accueillir sa prétention.

2. L'absence d'individualisation des prétentions, la notion de retenue de garantie et la carence probatoire (Fondement juridique n° 3)

La Cour relève que la formulation générique des prétentions reconventionnelles sans précision des postes concrets incriminés parmi les vingt-six situations de travaux préalablement validées par la maîtrise d'œuvre et réglées sans protestation constituait un vice rédactionnel générant une véritable violation des droits de la défense (indefensió). En effet, l'entreprise poursuivie n'était pas mise en mesure de connaître les éléments comptables et techniques précis sur lesquels asseoir sa défense.

Sur le plan contractuel, la juridiction rappelle la finalité exclusive de la retenue de garantie de 5 % communément stipulée dans les contrats d'entreprise en Andorre : il s'agit d'une sûreté financière destinée à garantir la bonne fin du contrat et la réparation des éventuels vices cachés ou défauts d'exécution qui se révéleraient au cours de l'année suivant la réception provisoire de l'ouvrage. Dès lors, le maître d'ouvrage ne pouvait valablement détourner le mécanisme de la retenue de son objet légitime pour en faire l'instrument a posteriori d'un refus de paiement fondé sur de prétendues surfacturations de matériaux ou de moyens matériels.

La Cour souligne en outre les carences du demandeur reconventionnel dans la conduite de l'instruction probatoire : alors même que des adaptations substantielles avaient été ordonnées au fur et à mesure du chantier en raison de la nature du terrain — comme en attestaient le journal de chantier et le rapport du bureau d'ingénierie —, M. Carretero n'a produit aucun plan modificatif d'exécution. Bien plus, il s'est abstenu de faire entendre en qualité de témoins les membres de la direction facultative (l'architecte et les ingénieurs), qui auraient pu éclairer le tribunal sur la réalité matérielle des modifications ordonnées et la concordance entre les mémoires présentés et les travaux effectivement exécutés.

Le fait que les vingt-six situations de travaux aient été formellement validées par l'architecte du maître d'ouvrage, M. Sarabia, et payées par le promoteur pour un montant excédant deux millions d'euros, privait de toute crédibilité une contestation globale et tardive des prix et des volumes facturés.

3. L'insuffisance probante du rapport d'expertise judiciaire (Fondement juridique n° 4)

Examinant l'unique élément de preuve proposé par le demandeur reconventionnel, à savoir le rapport de l'expert judiciaire désigné en première instance, la Cour constate son inaptitude radicale à soutenir une condamnation :

• S'agissant du premier chef (les malfaçons), le maître de l'ouvrage n'avait même pas inclus cette question dans la mission déférée à l'expert, renonçant de facto à faire constater des désordres imputables à l'entrepreneur.
• S'agissant du deuxième chef (les prix hors marché), l'expert a conclu de manière catégorique à l'absence de toute surfacturation tarifaire par rapport aux cours usuels du marché.
• S'agissant du troisième chef (les quantités de matériaux), l'expert judiciaire a été placé dans l'impossibilité matérielle d'effectuer une comparaison fiable entre les travaux facturés et l'ouvrage réalisé (as-built). Les seules pièces techniques disponibles étaient les plans initiaux de 2003 joints à la demande administrative de permis de construire, lesquels ne reflétaient en rien les travaux substantiels de soutènement et d'adaptation exécutés à compter de 2004. L'expert a lui-même précisé dans son rapport que ces documents originels constituaient le seul support matériel dont il disposait pour « tenter de répondre » à la mission, mais qu'ils ne pouvaient correspondre à la réalité des ouvrages bâtis.

Dès lors, le rapport d'expertise, dépourvu de données matérielles concordantes, ne répondait pas à l'objet technique assigné à la mesure et ne pouvait caractériser la moindre surfacturation. La demande reconventionnelle s'avérait ainsi dépourvue de tout fondement probatoire minimal.

En conséquence, la décision de première instance est infirmée en ce qu'elle avait accueilli la demande reconventionnelle et prononcé une compensation de créances.

C. Le dispositif

La Chambre civile du Tribunal Supérieur de Justice statue en ces termes :

« DÉCIDE :

ACCUEILLIR le recours d'appel interjeté par la représentation processuelle de Quesada contre le Jugement rendu par l'Honorable Tribunal de Batlles en date du 16 avril 2021, que nous révoquons partiellement en ce sens de débouter la demande reconventionnelle interposée par M. Carretero avec imposition des dépens de l'instance, découlant tant de l'admission de la demande principale que de la demande reconventionnelle, à la partie reconventionnelle. Nous maintenons le reste de la décision.

Ne faisons pas de déclaration quant aux dépens causés en ce degré de juridiction découlant de ce recours.

La présente sentence est définitive et exécutoire. »

III. L'analyse et la portée jurisprudentielle

A. L'inscription dans la jurisprudence nationale et européenne

1. L'exigence processuelle de précision des prétentions et la charge de la preuve

L'arrêt rendu par le Tribunal Supérieur de Justice d'Andorre le 18 avril 2023 s'inscrit au cœur de la doctrine constitutionnelle et procédurale relative au procès équitable, protégée en droit andorran par l'article 10.1 de la Constitution de 1993, ainsi que par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, pleinement applicable dans la Principauté.

La Haute Juridiction rappelle un truisme processuel parfois négligé par la pratique judiciaire : l'action reconventionnelle n'est pas un simple moyen de défense tendant au rejet de l'action principale, mais constitue une véritable demande introductive d'instance greffée sur le procès en cours (actio duplex). À ce titre, la règle classique actori incumbit probatio s'impose au demandeur reconventionnel avec la même rigueur qu'au demandeur principal. La Cour réaffirme ici sa jurisprudence antérieure (notamment STJC 265/14 et STJC 141/2015), consacrant le principe fondamental selon lequel une prétention formulée en des termes génériques — sans rattachement précis à des postes matériels et contractuels individualisés — ne saurait prospérer sans porter atteinte aux droits de la défense de la partie adverse.

Cette exigence interdit au plaideur d'adopter une stratégie de dilution procédurale : il n'appartient pas au juge du fond, ni à l'expert commis par lui, de suppléer la carence des parties dans l'allégation des faits juridiquement pertinents (da mihi factum, dabo tibi jus).

2. L'autonomie et le régime juridique de la retenue de garantie

Sur le plan du droit substantiel des obligations et de la construction, la décision apporte un éclairage indispensable quant à la délimitation fonctionnelle de la retenue de garantie (retenció de garantia). En Andorre, la pratique contractuelle de la retenue de 5 % sur les situations d'avancement des travaux s'inspire directement des régimes juridiques voisins (tels que la loi française n° 71-584 du 16 juillet 1971 relative aux retenues de garantie, ou l'article 19 de la loi espagnole d'ordonnancement de l'édification / LOE).

L'arrêt STSJAD 129/2023 circonscrit avec netteté le périmètre matériel de cette garantie :

• Son objet : Elle sert exclusivement à garantir la parfaite exécution des travaux et la réparation des éventuels vices cachés apparus dans le délai de garantie suivant la réception provisoire.
• Son exclusion : Elle ne saurait en aucun cas être détournée de sa cause contractuelle pour opérer un audit financier rétroactif du coût des matériaux ou contester le barème unitaire des prestations déjà validées.

En l'espèce, les situations ayant fait l'objet d'un visa technique de l'architecte maître d'œuvre agissant au nom et pour le compte du promoteur, le paiement intervenu emportait une présomption de régularité matérielle et de conformité des mémoires. La réouverture des décomptes nécessitait une contestation technique étayée, et non une rétention financière globale et injustifiée.

3. L'office du juge face aux limites méthodologiques de l'expertise judiciaire