Tribunal Suprême de Monaco, 25 juin 2020, n° 19086

Décision commentée : Tribunal Suprême de Monaco, 25 juin 2020, n° 19086 (Lire sur source officielle)

Le contentieux des contrats administratifs et des actes qui s'en détachent constitue un terrain privilégié d'observation de l'équilibre entre le principe de légalité et l'impératif de sécurité juridique. Par sa décision rendue en Assemblée plénière le 25 juin 2020 dans l'affaire opposant la société JC Decaux Monaco à l'État de Monaco, le Tribunal Suprême de la Principauté de Monaco apporte une contribution fondamentale à l'édifice du droit administratif monégasque. Venant clore une instance ayant donné lieu à une première décision avant dire droit du 5 mars 2020, cet arrêt précise avec une grande netteté l'articulation entre le constat d'illégalité d'un acte détachable, le prononcé de son annulation au regard de l'intérêt général, le sort des conventions subséquentes et l'appréciation du préjudice indemnitaire du candidat évincé.

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige s'inscrit dans le cadre d'un projet de renouvellement du mobilier urbain en Principauté de Monaco, portant plus précisément sur le renouvellement d'abri-voyageurs. Deux opérateurs économiques majeurs du secteur ont présenté des propositions au Gouvernement Princier : la société à responsabilité limitée JC Decaux Monaco et la société Clear Channel.

La proposition formulée par la société JC Decaux Monaco, conçue pour une durée de quinze ans, s'articulait autour de deux volets complémentaires. Le premier volet consistait à prendre en charge la mise à disposition, l'installation, l'entretien et la maintenance de 51 abribus. Parmi ceux-ci, 5 à 8 abribus devaient être équipés de matériels hautement connectés, répondant au modèle dénommé « Full Smart City », lequel intégrait un écran serviciel interactif de 32 pouces, des dispositifs « smart cells » wifi et 4G, un dispositif apte à recevoir des capteurs environnementaux, une borne d'information digitale ainsi qu'une ou plusieurs prises USB. Le second volet de l'offre comprenait la mise à disposition, l'entretien et la maintenance de vingt mobiliers digitaux d'une surface utile de 2 m², montés sur mât ou sur pied et situés à des emplacements distincts de ceux des abribus, dont la localisation précise avait été transmise. Ces panneaux étaient envisagés sur le modèle « Full HD Full LCD », cinq d'entre eux devant présenter les fonctionnalités du modèle « Full Smart City ». Sur le plan financier et institutionnel, la société JC Decaux Monaco proposait que l'exploitation publicitaire de ces vingt équipements donne lieu au versement d'une redevance de 120 000 euros par an, correspondant à 20 % du chiffre d'affaires prévisionnel, avec le versement à l'acheteur public de 20 % du montant supplémentaire en cas de dépassement dudit chiffre d'affaires, tout en réservant au Gouvernement et à la Commune jusqu'à 30 % du temps de diffusion sur ces panneaux.

De son côté, la société Clear Channel a présenté une offre concurrente dont les caractéristiques, telles qu'exposées par l'État de Monaco au cours de l'instruction, comprenaient notamment l'installation de 38 totems, de 33 bornes interactives, un nombre plus important de ports USB et la possibilité d'une connexion en 5G (mentionnée comme « SG » dans la décision). Sur le plan financier et patrimonial, l'offre de la société Clear Channel prévoyait une durée permettant à l'État de recouvrer sa liberté de gestion cinq ans plus tôt que l'offre concurrente, la cession gracieuse de la propriété des mobiliers à l'État à cette échéance, le versement d'une redevance annuelle minimale garantie de 300 000 euros assortie d'une redevance sur le chiffre d'affaires de 15 % jusqu'à deux millions d'euros et de 38 % au-delà, ainsi que la réservation au Gouvernement Princier et à la Commune de Monaco de 17 % du temps de diffusion sur les mobiliers.

Par des décisions en date du 12 février 2019, le Gouvernement Princier a rejeté la proposition présentée par la société JC Decaux Monaco et a attribué le projet de renouvellement d'abri-voyageurs à la société Clear Channel. À la suite de cette attribution, des conventions ont été conclues par l'État, la Commune de Monaco et la société Clear Channel, et les équipements prévus par ces contrats ont été mis en place, achevés et mis en fonctionnement.

La société JC Decaux Monaco a formé un recours gracieux à l'encontre des décisions du 12 février 2019, lequel a fait l'objet d'une décision implicite de rejet. Par ailleurs, la société a adressé le 16 mars 2020 une demande au Gouvernement Princier afin d'obtenir la communication des motifs de la décision de rejet de son offre, demande à laquelle le Gouvernement n'a pas répondu.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Par une requête enregistrée au Greffe Général de la Principauté de Monaco le 17 mai 2019 sous le numéro TS 2019-12, la société JC Decaux Monaco a saisi le Tribunal Suprême. Ses conclusions tendaient, en premier lieu, à l'annulation pour excès de pouvoir des décisions du 12 février 2019 rejetant sa proposition et attribuant le projet à la société Clear Channel, ainsi que de la décision implicite de rejet de son recours gracieux. En second lieu, elle sollicitait la condamnation de l'État de Monaco à lui verser une indemnité initialement fixée à 6 725 100 euros hors taxes (mentionnée comme « 6.725.1 euros » dans les visas), sauf à parfaire, en réparation du préjudice subi, outre la condamnation de l'État aux entiers dépens. Par une réplique enregistrée le 22 août 2019, la société requérante a réévalué le montant de son préjudice à la somme de 2 101 902 euros.

Le déroulement de l'instance a été marqué par une étape procédurale décisive : la décision rendue par le Tribunal Suprême le 5 mars 2020. Par cet arrêt avant dire droit, la haute juridiction a admis l'intervention volontaire de la société JC Decaux France au soutien de la requête de la société JC Decaux Monaco. Surtout, après avoir examiné l'ensemble des moyens soulevés par la requérante, le Tribunal Suprême a déclaré illégales les décisions du Gouvernement Princier rejetant la proposition de la société JC Decaux Monaco et attribuant le projet à la société Clear Channel, ainsi que la décision implicite de rejet du recours gracieux. Toutefois, sursoyant à statuer sur le prononcé même de l'annulation et sur la demande indemnitaire, le Tribunal a ordonné une mesure d'instruction invitant les parties à présenter, avant le 21 mars 2020, leurs observations sur les effets qu'une annulation des décisions attaquées serait susceptible de produire sur les intérêts publics et privés en présence, et en particulier les conséquences sur les conventions conclues postérieurement par l'État, la Commune de Monaco et la société Clear Channel ainsi que sur les installations déjà mises en place.

Le calendrier procédural a ensuite subi les aléas liés à la crise sanitaire de la pandémie de virus COVID-19. Initialement renvoyée à l'audience du 9 avril 2020 par ordonnance présidentielle du 6 mars 2020, l'affaire a été affectée par l'arrêté du Directeur des Services Judiciaires n° 2020-09 du 16 mars 2020 portant fermeture du Palais de Justice et par l'Ordonnance Souveraine n° 8.019 du 26 mars 2020 suspendant les délais de recours et de procédure devant le Tribunal Suprême. Par une nouvelle ordonnance du 11 mai 2020, le Président du Tribunal Suprême a renvoyé la cause à l'audience du 12 juin 2020, après clôture de l'instruction constatée par procès-verbal du Greffier en Chef le 27 mai 2020.

Dans son mémoire d'observations enregistré le 20 mars 2020 en réponse à la mesure d'instruction, la société JC Decaux Monaco a développé une argumentation articulée autour de plusieurs axes :

1. Sur la nécessité de prononcer l'annulation et ses conséquences contractuelles : Elle soutient que le principe de légalité et le droit à un recours effectif s'opposent à ce que l'illégalité reste confinée à une déclaration abstraite et théorique. Selon elle, l'annulation doit être prononcée et entraînera l'anéantissement des conventions conclues avec la société Clear Channel ainsi que l'ouverture d'une nouvelle procédure d'attribution. Elle insiste sur la gravité du vice retenu (le défaut de motivation), qu'elle qualifie d'irrégularité substantielle au regard du principe de transparence de la commande publique, alléguant que l'administration a délibérément manqué à ce principe pour dissimuler sa volonté de favoriser arbitrairement l'offre concurrente.
2. Sur l'absence d'atteinte à l'intérêt général et aux intérêts des tiers : La requérante fait valoir que tous les équipements étant achevés et en fonctionnement, l'annulation ne mettrait pas en péril la réalisation du projet ni l'intérêt des usagers, s'appuyant sur la jurisprudence administrative française selon laquelle l'achèvement des installations rend l'annulation du contrat sans incidence sur le service public. Elle suggère au demeurant au Tribunal Suprême de moduler dans le temps les effets de l'annulation en prévoyant un anéantissement différé des conventions, leur permettant de rester en vigueur jusqu'à la signature d'un nouveau contrat. Quant aux intérêts de la société Clear Channel, ils seraient préservés par la possibilité de soumissionner à la nouvelle procédure et, en cas d'éviction, de réclamer à l'État l'indemnisation des investissements non amortis.
3. Sur les demandes subsidiaires d'injonction et de délai : À titre subsidiaire, face au silence gardé par le Gouvernement sur sa demande du 16 mars 2020, elle demande au Tribunal d'enjoindre à l'administration de communiquer les motifs du rejet et de lui accorder un délai pour soulever de nouveaux moyens, estimant que le défaut de motivation entrave son droit au recours et le contrôle du juge.
4. Sur la demande indemnitaire : Elle maintient ses conclusions indemnitaires (sollicitant par ailleurs une expertise pour chiffrer les préjudices), affirmant qu'en tant que filiale du groupe JC Decaux et au vu de la qualité technique et financière de son offre, elle disposait de chances sérieuses d'obtenir le projet, ajoutant qu'en l'absence d'éléments fournis par l'État sur l'appréciation des offres, la charge de la preuve ne saurait être renversée à son détriment.

En réplique, par un mémoire enregistré le même jour, le 20 mars 2020, le Ministre d'État, représentant l'État de Monaco, a opposé une défense structurée en cinq points :

1. L'absence d'incidence automatique sur le contrat : S'appuyant sur la jurisprudence du Conseil d'État français, il soutient que l'annulation d'un acte détachable n'implique pas nécessairement la nullité du contrat, a fortiori lorsque l'irrégularité est purement formelle.
2. Le caractère régularisable du vice : Le défaut de motivation, vice de forme ou de procédure affectant seulement les modalités du consentement de la personne publique, serait régularisable par l'administration, y compris en cours d'instance ou à la suite de l'annulation de l'acte détachable.
3. La supériorité manifeste de l'offre concurrente : Produisant un tableau comparatif, le Ministre d'État démontre que l'offre de la société Clear Channel était nettement plus attractive sur la durée (5 ans de moins), la propriété des biens (cession gracieuse en fin de contrat), les conditions financières (redevance fixe de 300 000 euros et pourcentages de 15 % à 38 % du chiffre d'affaires, affirmant que l'offre de la requérante ne proposait ni redevance ni pourcentage réservé à l'État et à la Commune), la communication institutionnelle (17 % du temps réservé) et l'innovation numérique (38 totems, 33 bornes, connexion 5G).
4. L'office du juge du contrat et l'intérêt général : En l'absence de modulation par le Tribunal Suprême, il appartiendrait au seul juge du contrat de tirer les conséquences de l'annulation sur les conventions déjà très largement exécutées. Or, en raison de l'atteinte excessive à l'intérêt général, le juge du contrat ne prononcerait ni la nullité, ni la résolution, ni la résiliation.
5. Le rejet de la demande indemnitaire : Le Ministre d'État conteste tout lien de causalité entre le défaut de motivation (vice formel et véniel) et le préjudice d'éviction, le rejet étant justifié au fond. Il alerte enfin sur le fait qu'une annulation de la convention par le juge du contrat entraînerait une lourde indemnisation au profit de Clear Channel, disproportionnée par rapport au vice formel et portant une atteinte excessive à l'intérêt général.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

À la suite de sa décision avant dire droit du 5 mars 2020 ayant constaté l'illégalité des actes attaqués, l'Assemblée plénière du Tribunal Suprême devait résoudre un quadruple problème juridique :

1. En premier lieu, sur le plan procédural, une partie requérante est-elle recevable, à la faveur d'un supplément d'instruction ordonné uniquement pour apprécier les conséquences d'une éventuelle annulation, à demander au juge d'enjoindre à l'administration de communiquer les motifs de sa décision et de lui ouvrir un nouveau délai pour soulever de nouveaux moyens de légalité ?
2. En deuxième lieu, au regard de la nature des décisions de rejet d'une offre et d'attribution d'un projet (qualifiées d'actes détachables), leur annulation pour excès de pouvoir est-elle susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives pour l'intérêt général en affectant directement les contrats conclus postérieurement, justifiant ainsi que le juge s'abstienne de prononcer cette annulation ou en module les effets ?
3. En troisième lieu, quelles sont les suites administratives et juridictionnelles qu'ouvre l'annulation pour vice de forme (défaut de motivation) d'un acte détachable de passation contractuelle ?
4. En quatrième lieu, à quelles conditions le candidat dont l'éviction a été déclarée illégale pour un motif formel peut-il prétendre à l'indemnisation du préjudice né de la perte d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le raisonnement développé par le Tribunal Suprême se déploie en trois temps distincts, répondant avec une rigueur méthodique aux conclusions procédurales, aux conclusions à fin d'annulation et aux conclusions à fin d'indemnisation.

1. L'irrecevabilité des demandes procédurales nouvelles (Autorité de la chose jugée et prohibition des injonctions)

Abordant les demandes subsidiaires formulées par la société JC Decaux Monaco dans son mémoire du 20 mars 2020, le Tribunal Suprême les écarte par deux motifs d'irrecevabilité classiques mais fermement rappelés.

D'une part, pour rejeter la demande tendant à disposer d'un délai pour présenter de nouveaux moyens, la Haute Juridiction oppose l'autorité de la chose jugée. Elle relève que par sa décision du 5 mars 2020, elle a déjà « examiné l'ensemble des moyens soulevés par la société JC DECAUX MONACO » et déclaré les décisions illégales. Dès lors, « eu égard à l'autorité de la chose jugée qui s'attache au dispositif de la décision du Tribunal Suprême du 5 mars 2020 et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire », le débat sur la légalité interne et externe des actes attaqués est définitivement clos. La mesure d'instruction n'avait pour objet que de débattre des effets de l'annulation, et non de rouvrir l'instruction sur la légalité des actes.

D'autre part, concernant la demande tendant à ce qu'il soit enjoint au Gouvernement Princier de communiquer les motifs du rejet de l'offre, le Tribunal Suprême rappelle un principe cardinal de son office : « il n'appartient pas au Tribunal Suprême d'adresser des injonctions à l'administration ». En vertu du principe de séparation des autorités administratives et juridictionnelles tel qu'appliqué en droit monégasque dans le cadre de l'article 90-B de la Constitution et de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963, le juge de l'excès de pouvoir ne dispose pas d'un pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration active. Ces conclusions sont donc déclarées irrecevables.

2. Le prononcé de l'annulation des actes détachables et la définition de ses effets

C'est au considérant 4 que réside le cœur doctrinal de la décision quant à la théorie des actes détachables et à la modulation des effets d'une annulation contentieuse. Le Tribunal Suprême devait apprécier, au vu des observations des parties, si l'annulation des décisions déclarées illégales le 5 mars 2020 devait être effectivement prononcée ou si des considérations d'intérêt général s'y opposaient.

Pour trancher cette question, le Tribunal procède par un syllogisme fondé sur la nature juridique des actes en cause :

• La qualification : Les décisions rejetant l'offre, attribuant le projet et rejetant le recours gracieux « sont des actes détachables des contrats conclus par le Gouvernement Princier, la Commune de Monaco et la société CLEAR CHANNEL ».
• L'absence d'effet direct sur le contrat : En raison de cette détachabilité, « leur annulation n'est pas, par elle-même, susceptible d'avoir un effet direct sur la validité desdits contrats ou sur leur exécution ». Le juge de l'excès de pouvoir dément ainsi l'analyse de la société requérante selon laquelle l'annulation des actes détachables entraînerait automatiquement l'anéantissement des conventions.
• L'absence d'atteinte excessive à l'intérêt général : Parce que l'annulation de l'acte détachable laisse intacte, dans l'immédiat et par elle-même, la vie du contrat et l'exploitation des abri-voyageurs, « elle n'est donc pas de nature à avoir des effets manifestement excessifs pour la sauvegarde de l'intérêt général ».
• La conclusion sur l'annulation : En l'absence d'effets manifestement excessifs, le principe de légalité reprend son empire plein et entier : « dès lors, il y a lieu pour le Tribunal Suprême de prononcer l'annulation des décisions attaquées » sans qu'il soit besoin de différer ou de limiter cette annulation.

Toutefois, le Tribunal Suprême ne s'arrête pas au prononcé de l'annulation ; il rédige un véritable mode d'emploi post-contentieux à destination de l'administration : « il appartiendra à l'administration, sous le contrôle du juge des contrats, de déterminer les conséquences à tirer de cette annulation ». Plus précisément encore, tenant compte de la nature formelle du vice sanctionné (le défaut de motivation identifié dans le cadre de la décision du 5 mars 2020), le Tribunal indique « qu'eu égard au motif d'annulation, il lui sera notamment loisible de se prononcer à nouveau sur les propositions des deux sociétés par des décisions à effet rétroactif et dépourvues du vice ayant entaché les décisions annulées ». Le juge valide ainsi explicitement la faculté de régularisation rétroactive de l'acte détachable par l'administration.

3. Le rejet au fond de la demande indemnitaire pour absence de perte de chance sérieuse

Enfin, statuant en plein contentieux indemnitaire au considérant 5 (compétence accessoire au recours en annulation prévue par l'article 90-B de la Constitution), le Tribunal Suprême examine si l'illégalité fautive des décisions d'éviction et d'attribution a causé un préjudice réparable à la société JC Decaux Monaco.

Faisant application de la théorie de la perte de chance dans le contentieux de l'éviction des contrats publics, le juge procède à une analyse comparative concrète des mérites respectifs des deux offres au vu des pièces du dossier. Il relève que « l'offre de la société CLEAR CHANNEL était globalement supérieure à celle de la société JC DECAUX MONACO ». Pour asseoir ce constat souver