ISSN 3002-914X · DOI 10.58079/korpus.82864145 · Dossier Bipartite (I. Doctrine + II. Minute Originelle)
Score d’Autorité Korpus
98/100
PRINCIPAT D’ANDORRA·Tribunal Superior de Justícia d’Andorra·N° 11/17·24 janvier 2018·Rejet du pourvoi
ATSJAD ANDORRA, a 24 de gener del 2018 - ROJ: ATSJAD 25/2018
Juridiction / SourceTribunal Superior de Justícia d’Andorra (cassation)
Référence / Rôle11/17
Domaine juridiquejurisprudence
Empreinte SHA-2560000000000000000…
Sommaire analytique Korpus & Points de droit essentiels (1)
1.Principe jurisprudentiel (Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, ECLI:AD:TSJADAD:2018:25A) — En matière de droit_penal, la juridiction statue par rejet et précise les conditions d'application de la règle de droit au regard de l'objet du litige (ATSJAD ANDORRA, a 24 de gener del 2018 - ROJ: ATSJAD 25/2018).
PARTIE I
Commentaire Doctrinal & Analyse Scientifique Korpus
JURISPRUDENCE — Principauté d'Andorre — Tribunal Superior de Justícia d’Andorra — Contrôle de qualification et de motivation — rejet
Sommaire analytique Korpus — Thèse & Solution de droit
Sommaire analytique Korpus — Il résulte de la décision rendue le 24 janvier 2018 (n° 11/17) par Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre), statuant au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre, que l'application des règles régissant le domaine « jurisprudence » exige une caractérisation précise des éléments de fait et de droit soumis au débat contradictoire, sous le contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara) (rejet).
L'essentiel en 30 secondes — Ce qu'il faut retenir
Règle directrice & sens de l'arrêt : Tribunal Superior de Justícia d’Andorra consacre une lecture rigoureuse des conditions d'application de droit positif applicable en Principauté d'Andorre (rejet), renforçant la sécurité juridique des parties en Principauté d'Andorre.
Exigence probatoire immédiate : toute prétention fondée sur ce dispositif doit désormais être étayée par des pièces circonstanciées démontrant la réunion cumulative des critères légaux dès la phase de première instance ou d'appel.
Impact sur les dossiers en cours : d'application immédiate aux instances pendantes (effet déclaratif de la jurisprudence), cet arrêt commande d'auditer l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA afférents au domaine jurisprudence.
I. Faits, cadre procédural et anatomie des moyens
A. Origine du litige et prétentions des parties
ATSJAD 25/2018, 24 janvier 2018 (ECLI:AD:TSJADAD:2018:25A)
Extrait certifié — Reproduction verbatim
Décision commentée : ATSJAD 25/2018, 24 janvier 2018, Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala administrativa, recusation R-001/2017 (ECLI:AD:TSJADAD:2018:25A) (Lire sur source officielle)
Faits et procédure
Une société requérante, désignée dans la décision par la lettre « A », a obtenu la révision d'une sentence rendue le 14 septembre 2009 par la Sala administrativa du Tribunal Superior de Justícia (sentence 81/2009). La Cour européenne des droits de l'homme avait jugé, dans un arrêt du 29 mai 2012 tel que rapporté par la décision, que cette sentence violait l'article 6 § 1 de la Convention pour défaut d'impartialité du tribunal. La révision a été accueillie par une sentence du 29 novembre 2016, qui a annulé la sentence 81/2009.
Le président du Tribunal Superior a ensuite désigné une nouvelle Sala pour statuer à nouveau sur le fond. La composition retenue comprenait Mme Marie Conte (rapporteure), M. Vincent Anière et Mme Eulàlia Amat Llari. La partie A a formé un recours de reposición, un incident de nullité et un recours d'amparo devant le Tribunal constitucional. Ce dernier l'a rejeté par une sentence du 16 octobre 2017 (cause 2017-23-RE).
Par un écrit dont la décision ne précise pas la date exacte, la partie A a demandé la récusation des trois magistrats. Elle invoquait l'article 73 de la Llei qualificada de la Justícia et l'article 30 bis de la Llei transitòria de procediments judicials (LTPJ). Elle soutenait que ces magistrats avaient déjà connu de l'affaire dans des formations antérieures. Mme Conte a déclaré s'abstenir. Les deux autres magistrats ont contesté la récusation. La Sala, présidée par M. Carles Cruz Moratones et dont la décision a été rédigée par Mme Elsa Puig Muñoz, a été désignée pour statuer.
Question de droit
La question posée était de savoir si le fait, pour un magistrat, d'avoir participé à une phase ou à un incident antérieur d'une même procédure suffit à le rendre incompétent pour statuer à nouveau sur le fond, après l'annulation d'une décision par la Cour européenne. Plus précisément, il fallait déterminer si la notion de « haver tingut coneixement del procés » (avoir connu de la procédure), prévue à l'article 73, i), de la
Dans l'espèce soumise à l'appréciation de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, le différend s'est noué autour de l'application des règles régissant le domaine jurisprudence au sein de l'ordre juridique de Principauté d'Andorre.
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« Reunida la Sala formada pels magistrats del Tribunal Superior de Justícia, sota la presidència del M.I. Sr. Carles Cruz Moratones i les M.I. Sres. Magistrades Montenegro i Elsa Puig Muñoz, ha vist l'incident de recusació a les actuacions TJSA-0000016/2017, havent estat observades les prescripcions legals. És ponent la Magistrada M.I. Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. »
B. Déroulement de l'instance et structure des moyens soulevés
Saisie suivant les formes et délais prescrits par le droit processuel applicable devant les juridictions de Principauté d'Andorre, Tribunal Superior de Justícia d’Andorra devait vérifier la régularité des moyens articulés ainsi que la qualification juridique exacte des faits constatés. La décision inscrite sous la référence ATSJAD ANDORRA, a 24 de gener del 2018 - ROJ: ATSJAD 25/2018 confronte la thèse soutenue par le demandeur au recours aux constatations opérées par les juges du fond.
II. Visa, syllogisme juridictionnel et intensité du contrôle (Sens de la décision)
A. Le problème de droit et les textes de référence mobilisés
La question déterminante posée à Tribunal Superior de Justícia d’Andorra consistait à déterminer dans quelle mesure les constatations opérées au fond et l'interprétation des textes invoqués justifiaient la solution retenue (rejet), au regard des exigences d'équilibre probatoire et de légalité matérielle. L'analyse juridique s'articule autour des dispositions suivantes :
✦ ⁂ ✦
B. Articulation du syllogisme et qualification de la nature du contrôle
Pour trancher le litige, Tribunal Superior de Justícia d’Andorra procède à une confrontation rigoureuse entre la majeure normative et la mineure factuelle :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« 1.- La representació processal de la A -en endavant A- va presentar escrit en què sol·licita que s'estimi la recusació dels Magistrats M.I. Sra. Marie Conte, M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari. »
Sur le plan de la technique juridictionnelle propre à Principauté d'Andorre, la Cour met en œuvre un contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara), refusant toute motivation par voie d'affirmation générale qui priverait la décision de base légale vérifiable.
III. Généalogie jurisprudentielle et cohérence systémique (Valeur de la décision)
A. Dispositif et positionnement dans la lignée jurisprudentielle
Au terme de sa démonstration, la juridiction prononce son dispositif dans les termes suivants :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem. »
Sur le plan généalogique, cet arrêt s'inscrit dans une dynamique de consolidation et de précision méthodologique de la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra en Principauté d'Andorre. Sans opérer de rupture brutale avec les solutions antérieures, il affine les critères d'appréciation et délimite strictement la frontière entre l'appréciation souveraine des éléments de preuve et le contrôle normatif.
IV. Portée opérationnelle et Playbook Praticien (En demande · En défense · Contrats)
A. Stratégie contentieuse : écritures en demande et en défense
En demande (structuration du moyen) : articuler les conclusions en démontrant point par point chacun des critères exigés au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre ; produire les pièces matérielles datées et éviter toute allégation générale non corroborée ;
En défense (neutralisation et distinguishing) : opposer l'absence de caractérisation cumulative des conditions légales ou opérer une distinction factuelle (distinguishing) en démontrant que les circonstances de l'espèce diffèrent du cadre tranché le 24 janvier 2018 par Tribunal Superior de Justícia d’Andorra ;
Ingénierie contractuelle et audit d'actes : mettre à jour l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA (clauses de définition, répartition de la charge probatoire, notifications formelles) soumis au droit de Principauté d'Andorre.
B. Les « silences de la Cour » et points de vigilance procédurale
L'arrêt laisse volontairement en réserve les hypothèses marginales non soumises au débat contradictoire par les parties (principe dispositif). Les praticiens veilleront à sécuriser les délais de prescription et de forclusion applicables ainsi que l'articulation éventuelle avec les standards européens (CEDH / CJUE) dans les litiges transfrontaliers.
Points de contrôle immédiatement mobilisables dans vos écritures et dossiers
Andorre
1. Articulation des écritures & Moyen de droit
Invoquer au dispositif des conclusions l’autorité de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (11/17) en distinguant strictement la règle de droit posée des éléments souverains de fait.
2. Audit contractuel & Sécurisation des actes
Vérifier les clauses, garanties et procédures internes soumises au droit AD afin d’y intégrer les critères de validité et de proportionnalité retenus par la juridiction.
3. Charge probatoire & Pièces justificatives
Constituer un bordereau de pièces établissant matériellement chaque condition exigée par les motifs décisoires avant toute signification ou dépôt au greffe.
PARTIE II — MINUTE ORIGINELLE & TEXTE AUTHENTIQUE INTÉGRAL
AndorreEscut oficial del Principat d’Andorra & Tribunal Superior de Justícia
PRINCIPAT D’ANDORRA
ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA — EN NOM DEL POBLE ANDORRÀ
Recusacions i abstencions R-001/2017 Origen: TSJA-0000016/2017
AUTE
Andorra la Vella, vint-i-quatre de gener de de dos mil divuit.
Reunida la Sala formada pels magistrats del Tribunal Superior de Justícia, sota la presidència del M.I. Sr. Carles Cruz Moratones i les M.I. Sres. Magistrades Montenegro i Elsa Puig Muñoz, ha vist l'incident de recusació a les actuacions TJSA-0000016/2017, havent estat observades les prescripcions legals. És ponent la Magistrada M.I. Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.
ANTECEDENTS DE FET
1.- La representació processal de la A -en endavant A- va presentar escrit en què sol·licita que s'estimi la recusació dels Magistrats M.I. Sra. Marie Conte, M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.
En essència, l'agent defensa que la Magistrada Sra. Marie Conte no pot formar Sala per dictar una nova sentència en substitució de la 81/2009 - dictada per la Sala Administrativa el 14 de setembre de 2009 en el procediment TSJA-0000079/2008-, en atenció a que ha participat en la composició de la Sala Administrativa del Tribunal Superior que ha dictat diverses resolucions judicials en el procés.
Sources citées
1 référence
Jurisprudence (1)
[1]
Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, n° 11/17 — Décision commentée
Se référer à la Minute Originelle reproduite en Partie II et à l’empreinte SHA-256 certifiée pour garantir l’exactitude verbatim des extraits produits aux débats.
En aquest sentit, s'afirma que va participar en l'aute 31/2011, de 15 de juny de 2011, en el qual es va estimar parcialment una recusació formulada per la A; en l'aute de 15 de setembre de 2011, en el qual es desestima un incident d'execució, i en l'aute de 16 de desembre de 2011 en el qual es desestima l'incident de nul·litat contra aquell aute.
Afirma igualment l'agent que la Sra. Marie Conte va participar en l'aute 6/2012, de 2 de març de 2012 -estimant l'incident d'execució del Govern-, i el de 28 de gener de 2013 -desestimant un incident d'execució-.
Pel que fa la Sra. Eulàlia Amat Llari, l'agent afirma que va intervenir en la sentència del Ple núm. 2/2013 de 22 de gener, per la qual es va resoldre que no hi havia lloc a la revisió de la sentència de la Sala Administrativa del Tribunal Superior 81/2009, i també ha intervingut com a membre de la Sala Civil que va dictar la sentència de 29 de novembre de 2016, que va declarar la procedència del judici de revisió i, en conseqüència, va anul·lar la sentència 81/2009.
A l'últim, la A afirma que el Sr. Vincent Anière també va formar part de la Sala que dictar la sentència de 29 de novembre de 2016.
Per tot això, l'agent manté que s'ha d'apartar als tres Magistrats, en aplicació de l'article 73 de la Llei qualificada de la Justícia, i l'article 30 bis de la Llei transitòria de procediments judicials (LTPJ).
2.- Per providència de 2 de novembre de 2017 es va trametre al M.I. Sr. President del Tribunal Superior les actuacions juntament amb els informes dels Magistrats recusats.
Al seu informe, la Sra. Marie Conte afirma que ha decidit abstenir-se, en haver intervingut com a membre de la Sala Administrativa del Tribunal Superior en la resolució dels incidents TSJA-IE-004/2011 i TSJA-IE-013/2012 derivats de la sentència 81/2009.
Per la seva part el Sr. Vincent Anière, amb cita de jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), considera que el sol fet d'haver format part d'un òrgan jurisdiccional que va conèixer d'un aspecte de l'afer, no ha de portar automàticament a considerar l'existència de parcialitat, i que en cap de les Sales de les què en va formar part es va pronunciar sobre l'objecte que la Sala Administrativa ha de resoldre, és a dir, la demanda interposada per la A contra la resolució del Govern de 22 d'agost de 2007.
A l'últim, la Sra. Eulàlia Amat Llari també considera que no s'ha d'abstenir, en atenció a que les Sales de les què ha format part no es van pronunciar sobre la qüestió de fons l'objecte del recurs contenciós.
3.- Per sengles providències del M.I Sr. President del Tribunal Superior, ambdues de 7 de desembre de 2017, es va designar la Sala a fi de què es resolgui la recusació plantejada i, per l'altre es va designar ponent.
FONAMENTS DE DRET
Primer.- La imparcialitat judicial és una garantia fonamental de l'Administració de Justícia en un Estat de Dret i condiciona la seva pròpia existència ja que sense un Batlle imparcial no hi ha, pròpiament, procés jurisdiccional. Per això, la imparcialitat judicial, a més d'estar reconeguda de forma explícita en l'article 6.1 de la Convenció europea per a la protecció dels drets humans i llibertats fonamentals (CEDH), està implícita en el dret a un procés degut, substanciat per un tribunal imparcial predeterminat per la llei reconegut a l'article 10.1 de la Constitució del Principal d'Andorra.
El reconeixement d'aquest dret exigeix que es garanteixi a les parts que no hi ha un dubte raonable sobre l'existència de perjudicis o prevencions en l'òrgan judicial. A aquests efectes, es distingeix entre una imparcialitat subjectiva, que garanteix que el Batlle o Magistrat no ha mantingut relacions indegudes amb les parts, i una imparcialitat objectiva, és a dir, referida a l'objecte del procés, per la qual s'assegura que el Batlle o Magistrat integrat en un Tribunal s'acosti al thema decidendi sense haver pres postura en relació amb aquest.
Com a plasmació d'aquest dret fonamental a un procés "degut, substanciat per un tribunal imparcial predeterminat per la llei", l'article 73 de la Llei qualificada de la Justícia disposa:
"Els batlles i els magistrats s'han d'abstenir i, si no ho fan, poden ser recusats, en els supòsits següents:
i) Haver tingut coneixement del procés amb anterioritat en un tribunal o una instància diferents."
Observis que el precepte no diu "haver participat en qualsevol fase o incident del procés", sinó "haver tingut coneixement", expressió que és molt més restrictiva i que obliga a entendre que els batlles i magistrats s'hauran d'abstenir quan hagin tingut coneixement del thema decidendi del procés.
Així, la STEDH del 15 d'octubre de 2009, cas Micallef contra Malta, en la qual el Tribunal Europeo afirma:
"93. La imparcialidad normalmente denota la ausencia de prejuicios o favoritismos y su existencia puede ser probada de diferentes formas. De acuerdo con la jurisprudencia constante del Tribunal, la existencia de imparcialidad en lo que se refiere al artículo 6.1 debe ser determinada de acuerdo a una valoración subjetiva donde se deben tener en cuenta la convicción personal y el comportamiento de un juez en particular, esto es, si el juez tiene algún prejuicio personal o favoritismo en algún caso dado; y también de acuerdo con una valoración objetiva, es decir asegurando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición, ofrece suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima con respecto a su imparcialidad (ver, inter alia, Fey contra Austria, 24 de febrero de 1993, Series A núm. 255, ap. 27, 28 y 30, y Wettstein contra Suiza, núm. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-XII).
En lo que se refiere a la valoración subjetiva, el principio de que debe presumirse que un tribunal está libre de prejuicios personales o parcialidad lleva largo tiempo establecido en la jurisprudencia del Tribunal (ver, por ejemplo, Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005). El Tribunal sostiene que la imparcialidad personal de un juez debe ser presumida hasta que haya pruebas de lo contrario (ver Wettstein, citado arriba, ap. 43). En lo que se refiere al tipo de prueba requerida, el Tribunal busca, por ejemplo, asegurar si un juez ha demostrado hostilidad o mala voluntad por motivos personales (ver De Cubber contra Bélgica, 26 de octubre de 1984, Series A núm. 86, ap. 25).
(...)
En lo que se refiere a la valoración objetiva, debe determinarse si, aparte de la conducta del juez, hay hechos verificables que puedan crear dudas sobre su imparcialidad. Esto implica que, al decidir si en un caso dado hay una razón legítima para temer la falta de imparcialidad de un juez en particular o de una persona de una jurisdicción colegiada, el punto de vista de la persona concernida es importante pero no decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados (ver Wettstein, citado arriba, ap. 44, y Ferrantelli y Santangelo contra Italia, 7 de agosto de 1996, Informes 1996-III, ap. 58).
La valoración objetiva se refiere principalmente a los vínculos jerárquicos o de otro tipo entre los jueces y otros actores en los procedimientos (ver casos del tribunal militar, por ejemplo, Miller y otros contra el Reino Unido, núms. 45825/99, 45826/99 y 45827/99, 26 de octubre de 2004, ver también casos concernientes al doble papel de un juez, por ejemplo, Meznaric contra Croacia, núm. 71615/01, 15 de julio de 2005, ap. 36 y Wettstein, citado arriba, ap. 47, donde el abogado que representa al oponente del demandante posteriormente juzga al demandante en un conjunto de procedimientos y los procedimientos se solapan respectivamente); tal situación justifica objetivamente las dudas sobre la imparcialidad del tribunal y por lo tanto no cumple la norma del Convenio sobre la imparcialidad objetiva (Kyprianou, citado arriba, ap. 121). Así se debe decidir en cada caso individual si la relación en cuestión es de naturaleza y grado que pueda indicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (ver Pullar, citado arriba, ap. 38)."
Segon.- L'agent al·lega que la Sra. Marie Conte formava part del tribunal que va dictar l'aute 06/2012, de 2 de març de 2012 -estimant l'incident d'execució del Govern-, i el 01/2013, de 28 de gener de 2013 -desestimant l'incident d'execució presentat per la A-, tots dos de la Sala Administrativa del Tribunal Superior, la qual cosa és certa, per això, es pot admetre que sí va conèixer del thema decidendi del procés, encara que hagi estat en fase d'execució de sentència.
Tanmateix, la participació de la Sra. Eulàlia Amat Llari en el dictat de la sentència del Ple del Tribunal Superior núm. 2/2013, per la qual es va desestimar l'acció de reconeixement d'error judicial o anormal funcionament de l'Administració de Justícia plantejada per la A, no la "contamina" per dictar una nova sentència. En efecte, com es pot veure, la sentència del Ple núm. 2/2013 centra la qüestió objecte de debat en els següents termes:
"És un fet indiscutible que el Tribunal Europeu dels Drets Humans en la sentència de data 29 de maig del 2012 declarà que la sentència de data 14 de setembre del 2009 de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia suposa una violació de l'article 6.1 de la Convenció per haver estat dictada per un Tribunal mancat d'imparcialitat, així com que el Tribunal Constitucional en la sentència de data 4 de juny del 2012 reconeix que tant la sentència de data 14 de setembre del 2009 com l'aute de data 9 d'octubre del 2009 dictats per la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia vulneren el dret a un jutge imparcial.
Partint, doncs, d'aquest fet que, com diem, és indiscutible i inqüestionable, la qüestió principal rau en decidir si l'ordenament jurídic andorrà aleshores vigent permetia que, un cop el TEDH considera que una sentència -sigui quina sigui- s'ha dictat amb vulneració de l'article 6.1 de la CEDH, podia o no ser objecte de revisió posterior, deixant absolutament al marge la qüestió de fons resolta per la sentència de 14 de setembre de 2009. En altres paraules, el thema decidendi que va resoldre el Ple del Tribunal Superior era indiferent a la qüestió que es resolia a la sentència 81/2009, de 14 de setembre.
Tercer.- La disposició transitòria de la Llei 12/2016, del 28 de juny, de modificació de la LTPJ, del 21 de desembre de 1993, i de la Llei 16/2014, del 24 de juliol, va establir que el judici de revisió que es regula a l'article 7 pot ser promogut com a conseqüència de les decisions definitives del TEDH que constatin la vulneració d'un dret reconegut en la CEDH i/o en alguns dels seus protocols addicionals, sempre que formin part de l'ordenament jurídic andorrà, recaigudes a partir de l'entrada en vigor d'aquella Llei, o amb anterioritat si a la data de la seva entrada en vigor estan en tràmit d'execució i sota la supervisió o el seguiment del Comitè de Ministres, acció que es pot exercir en un termini de tres mesos.
Fent ús d'aquesta possibilitat, la A va sol·licitar la revisió de la sentència 81/2009, que fou resolta per sentència de 29 de novembre de 2016, formant el Tribunal el M.I. Sr. Machado, el M.I. Sr. Vincent Anière i la Sra. Eulàlia Amat Llari LLARI.
Interessa destacar que, aleshores, l'agent no va al·legar que la Sra. Eulàlia Amat Llari -que, recordem, havia format part del Ple del Tribunal Superior núm. 2/2013, per la qual es va desestimar l'acció de reconeixement d'error judicial o anormal funcionament de l'Administració de Justícia plantejada per la A-, no podia formar part del Tribunal que havia de resoldre la sol·licitud de revisió de la sentència del 14 de setembre de 2009, la qual cosa és del tot incongruent amb la posició que ara defensa.
I el Tribunal, desprès de recordar les modificacions de la LTPJ i la possibilitat de sol·licitar la revisió d'una sentència com a conseqüència de les decisions definitives del TEDH que constatin la vulneració d'un dret reconegut en la Convenció, considera que en aquell cas es dona el supòsit de fet previst a la norma i que l'acció s'ha exercit dintre de termini, però tot això amb independència de quina era la qüestió de fons que s'analitzava en la sentència que es revisa.
En definitiva, la intervenció de la Sra. Eulàlia Amat Llari i el Sr. Vincent Anière en el Tribunal que va dictar la sentència de 29 de novembre de 2016 no suposa que hagin conegut del thema decidendi resolt per la sentència 81/2009 que fou anul·lada.
Quart.- D'altra banda, l'agent invoca el punt 2 in fine de l'article 30 bis de LTPJ, el qual disposa:
"2. La demanda de revisió s'adreça al Tribunal Superior i ha de ser motivada; s'hi ha d'adjuntar còpia de la decisió definitiva del Tribunal Europeu de Drets Humans i de la sentència o les sentències dictades pels tribunals andorrans.
El president del Tribunal Superior designa la sala competent en funció del dret vulnerat, de la qual no poden formar part els magistrats que hagin conegut anteriorment del procés."
Tanmateix, aquest precepte determina que no poden formar part de la Sala que ha de conèixer de la demanda de revisió, els Magistrats que han conegut anteriorment del procés, però la recusació plantejada per l'agent -i que ara es resol- no ho és de la Sala que ha de conèixer la demanda de revisió -que ja va ser resolta per sentència de 29 de novembre de 2016-, sinó de la Sala que ha de dictar una nova sentència en substitució de la que es va anular com a conseqüència de l'acció de revisió formulada per l'agent.
L'apartat que sí resulta d'aplicació és el 7 del mateix article 30 bis:
"7. En el cas que la sentència sigui estimatòria i un cop hagi guanyat fermesa, es comunica al president del tribunal que correspongui a l'efecte que atribueixi de nou i per torn el coneixement del procés a un altre batlle o magistrat, o a un tribunal amb composició diferent, els quals han de dictar novament sentència, després de seguir, si escau, el procés pels tràmits corresponents a partir del moment en què ha tingut lloc la retroacció, sense perjudici de la possibilitat de conservar els actes que no es vegin afectats per la vulneració."
Observis que el precepte parla d'un tribunal amb "composició diferent", sense més concrecions, però s'ha d'entendre que es refereix al tribunal que va dictar la sentència que va dictar la sentència que s'anul·la.
Cinquè.- A l'últim, cal tenir en compte que l'agent, a més de presentar la recusació que ara ens ocupa, va presentar recurs de reposició contra l'aute de 16 de febrer de 2017 i la diligència judicial de 21 de febrer de 2017, pels quals, estimant el recurs de reposició presentat per la A contra la decisió del President del Tribunal Superior de designar a la Sala Penal per dictar nova sentència, es va designar com a nou tribunal el format pels magistrats Sra. Marie Conte, Sr. Vincent Anière i Sra. Eulàlia Amat Llari LLARI, i contra aquesta diligència judicial l'agent va interposar nou recurs de reposició, que fou inadmès per aute de 9 de març de 2017.
A més, contra l'aute del 16 de febrer de 2017 i la diligència judicial de 21 de febrer de 2017 l'agent també va interposar un incident de nul·litat, que fou desestimat per aute del 28 d'abril de 2017.
Doncs bé, contra els autes del 9 de març de 2017 i del 28 d'abril del mateix any, dictats, respectivament, pel president del Tribunal Superior de Justícia i per la Sala Civil d'aquest mateix Tribunal, la A va interposar un recurs d'empara (causa 2017-23-RE) per una presumpta vulneració dels drets a la jurisdicció i a un procés degut, substanciat per un tribunal predeterminat per la llei, reconeguts a l'article 10 de la Constitució. De fet, a l'escrit pel qual es recusen als tres magistrats que formen el tribunal, l'agent adjunta còpia de la providència del 14 de juliol de 2017 per la qual es decideix trametre una còpia del l'escrit d'empara al Govern, un cop admès el recurs per aute de la mateixa data.
I en la sentència del 16 d'octubre de 2017 el Tribunal Constitucional va desestimar el recurs d'empara:
"3.2.2. Seguint aquest mandat legal el president del Tribunal Superior de Justícia va decidir, mitjançant aute del 16 de febrer del 2017, atribuir la competència a una Sala composada per aquells magistrats que tenien una segona adscripció a l'ordre jurisdiccional administratiu. Aquest criteri presidencial es va aplicar i concretar per la Secretaria judicial, en el sentit que la Sala estaria composada pels magistrats Sra. Marie Conte (ponent), Sr. Vincent Anière i Sra. Eulàlia Amat Llari, pel fet de ser aquells que acomplien els requisits establerts en l'aute esmentat.
3.2.3. No és competència d'aquest Tribunal jutjar sobre l'acompliment o l'incompliment de la legislació ordinària de procediments judicials, perquè el Constitucional no constitueix una tercera instància ordinària d'apel·lació o de cassació. Tampoc està plantejada una hipotètica inconstitucionalitat d'aquesta nova Llei. Per això la missió d'aquest Tribunal en un recurs d'empara com l'actual es redueix a ponderar si, a la vista d'allò que s'acaba d'exposar, s'ha vulnerat el dret constitucional de la A recurrent a un procés degut substanciat per un tribunal imparcial predeterminat per la llei.
3.2.4. La contestació a aquesta qüestió ha de ser negativa. El requisit constitucional de "predeterminació legal" del tribunal tracta d'evitar la creació o el funcionament de jurisdiccions d'excepció o especials, per jutjar d'un cas concret, que poguessin donar peu a manipular amb caràcter previ, o ad hoc, el nomenament dels membres del tribunal amb afecció a la seva imparcialitat i objectivitat a l'hora de jutjar.
Però, en aquest cas, el Tribunal resultant no respon, en absolut, per la seva composició a aquesta tipologia prohibida per la Constitució.
No hi respon, perquè el president del Tribunal Superior de Justícia ha fet ús de les atribucions i de les competències que per aquests casos li confereix expressis verbis la Llei en vigor. Les persones designades són magistrades que venen exercint la seva jurisdicció en el Tribunal Superior de Justícia. La referència a la segona adscripció a l'ordre administratiu, és una possibilitat normal derivada de l'article 58.2 de la Llei qualificada de la Justícia esmentada i, de manera versemblant del nombre de magistrats adscrits al Tribunal Superior de Justícia. Aquest mateix precepte aclareix que les sales estan formades per tres magistrats "sense perjudici de la possibilitat que els magistrats estiguin adscrits a dues sales". D'altra banda, la qüestió de si el president del Tribunal Superior de Justícia pot fer la designació de persones de manera directa o indirecta, és una qüestió de legalitat ordinària, en què aquest Tribunal tampoc ha d'entrar. Allò que és substantiu és que aplicant la Llei s'ha designat una Sala amb magistrats qualificats, amb una primera o segona adscripció a la branca administrativa, que vénen exercint la jurisdicció amb normalitat i professionalitat, sense que aquesta hagi estat posada en dubte per ningú.
Així doncs, no hi ha lloc d'anul·lar per manca de predeterminació legal, com se sol·licita, l'aute impugnat del 9 de març del 2017 ni la resta de resolucions impugnades."
D'altra banda, segons s'indica en la sentència del Tribunal Constitucional, en el recurs d'empara la A "Retreu la presència de les magistrades Marie Conte i Eulàlia Amat Llari, les quals havien conegut anteriorment el procés, qüestió que no es pot resoldre pels mecanismes de recusació, ja que aquests motius són taxats i no donen cabuda a un supòsit com aquest i, perquè la Llei transitòria de procediments judicials s'ha d'interpretar de forma sistemàtica i regula com s'ha de portar a terme la composició de la Sala que s'ha d'encarregar de la revisió."
D'entrada val a dir que resulta del tot anòmal i contradictori que una mateixa part defensi en l'incident de recusació que els tres magistrats nomenats per formar part del tribunal incorrin en una causa de recusació, mentre que en el recurs d'empara únicament es mantingui que lesiona el seu dret constitucional a un tribunal imparcial predeterminat per la llei que en formin part les Sres. Marie Conte i Eulàlia Amat Llari, però no s'al·legui el mateix en relació amb el Sr. Vincent Anière.
No s'oblidi que les causes d'abstenció i recusació no són altra cosa que la plasmació del dret constitucional a un tribunal imparcial predeterminat per la llei.
En tot cas, el Tribunal Constitucional també rebutja que les resolucions impugnades vulnerin l'article 10 de la Constitució per una suposada manca d'imparcialitat:
"3.3. El segon punt que cal examinar en aquest recurs d'empara és el punt relatiu a una suposada manca d'imparcialitat objectiva en dues magistrades.
Per tal d'enjudiciar aquesta qüestió des del punt de vista constitucional és imprescindible fixar quin és el procés al qual cal aplicar aquesta exigència, a la vista de l'extens desenvolupament judicial del cas. Allò que és rellevant en aquesta causa és que, després de la sentència del TEDH i de la seva aplicació en el Principat, la A recurrent té dret constitucional a què el seu cas sigui jutjat quant al fons per un tribunal de composició del tot distinta d'aquell que va dictar la sentència del 14 de setembre del 2009, que va ser l'última dictada sobre el fons. Es tracta, una vegada més aquí, d'una imparcialitat "objectiva", ja que la subjectiva no està en joc.
En casos com aquest el contingut essencial del dret constitucional consisteix, abans de res, en què la composició de la sala sentenciadora, que hagi d'enjudiciar de nou el fons, sigui completament diferent de la primera. És a dir, que els magistrats que van decidir el fons per primera vegada no coincideixin en absolut amb aquells que decideixin la qüestió de fons per segona vegada i substitueixin la sentència anul·lada. Aquest requisit en aquest cas s'acompleix.
També cal que els nous magistrats pertanyin al mateix ordre jurisdiccional que els primers, segons quina sigui la matèria litigiosa de la qual es tracti. En aquest cas es tracta de l'ordre administratiu, motiu pel qual no seria constitucionalment adequat deferir la decisió a una sala penal o civil. Però ja no és decisiva la manera de la seva adscripció a la sala, en aquest cas, l'administrativa. Finalment, la manera de constituir aquesta sala no ha d'apartar-se de les pautes que són preceptives, normals o habituals en l'adscripció de magistrats. Aquests requisits també s'acompleixen i són suficients.
En canvi, en aquest moment no pot valorar-se com a objecció constitucional decisiva el fet que algun membre de la nova Sala hagi conegut o conegui d'algun assumpte que afecti a la A recurrent, "distint" del fons, cosa que no es pot descartar en la mesura en què el nombre de litigis administratius promoguts per la A és alt i la dotació de magistrats escassa. En qualsevol cas aquesta possibilitat no ha d'afectar al ponent mateix de l'assumpte, sense que s'hagi justificat en el cas de les dues magistrades designades, una activitat jurisdiccional que pogués fonamentar un supòsit objectiu de manca d'imparcialitat."
En definitiva, el Tribunal Constitucional ja ha rebutjat la interpretació que defensa la A de l'article 73 de la Llei qualificada de la Justícia, és a dir, que qualsevol magistrat que hagi intervingut en qualsevol incident o tràmit d'un recurs, que no afecti a la qüestió de fons, queda "contaminat" per dictar una nova sentència en substitució d'una altra anul·lada com a conseqüència de què el TEDH hagi constatat la vulneració d'un dret reconegut en la Convenció per a la salvaguarda dels drets humans, de manera que el contingut essencial del dret constitucional a un procés degut, substanciat per un tribunal predeterminat per la llei, consisteix, abans de res, en què la composició de la sala sentenciadora, que hagi d'enjudiciar de nou el fons, sigui completament diferent de la primera. És a dir, que els magistrats que van decidir el fons per primera vegada no coincideixin en absolut amb aquells que decideixin la qüestió de fons per segona vegada i substitueixin la sentència anul·lada. I, com ha reconegut el Tribunal Constitucional, aquest requisit en aquest cas s'acompleix.
Sisè.- No s'aprecien raons que justifiquin la imposició de les costes d'ambdues instàncies.
DECISIÓ
En atenció a tot el que s'ha exposat, en nom del poble andorrà s'acorda:
Primer.- Acceptar l'abstenció de la Magistrada M.I. Sra. Marie Conte.
Segon.- Desestimar la recusació dels Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari LLARI.
Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.
Aquest aute és ferm i executiu.
Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.
