ISSN 3002-914X · DOI 10.58079/korpus.4748a381 · Tweeledig Juridisch Dossier (I. Doctrinaire Noot + II. Authentiek Arrest)
Korpus Autoriteitsscore
93/100
PRINCIPAT D’ANDORRA·Tribunal de Corts·N° 6000080/2017·17 juli 2019·Rejet du pourvoi
STCOR ANDORRA, a 17 de juliol del 2019 - ROJ: STCOR 137/2019
Gerecht / InstantieTribunal de Corts (appel)
Zaaknummer / ECLI6000080/2017
Rechtsgebiedjurisprudence
SHA-256 Controlegetal0000000000000000…
Analytische Samenvatting Korpus & Rechtsregels (Headnotes) (1)
1.Principe jurisprudentiel (Tribunal de Corts, ECLI:AD:TCORAD:2019:137) — En matière de droit_penal, la juridiction statue par rejet et précise les conditions d'application de la règle de droit au regard de l'objet du litige (STCOR ANDORRA, a 17 de juliol del 2019 - ROJ: STCOR 137/2019).
DEEL I
Doctrinaire Annotatie & Wetenschappelijke Analyse Korpus
JURISPRUDENCE — Principauté d'Andorre — Tribunal de Corts — Contrôle de qualification et de motivation — rejet
Extrait certifié — Reproduction verbatim
Analytische Samenvatting Korpus — Il résulte de la décision rendue le 17 juillet 2019 (n° 6000080/2017) par Tribunal de Corts (Principauté d'Andorre), statuant au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre, que l'application des règles régissant le domaine « jurisprudence » exige une caractérisation précise des éléments de fait et de droit soumis au débat contradictoire, sous le contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara) (rejet).
L'essentiel en 30 secondes — Ce qu'il faut retenir
Règle directrice & sens de l'arrêt : Tribunal de Corts consacre une lecture rigoureuse des conditions d'application de droit positif applicable en Principauté d'Andorre (rejet), renforçant la sécurité juridique des parties en Principauté d'Andorre.
Exigence probatoire immédiate : toute prétention fondée sur ce dispositif doit désormais être étayée par des pièces circonstanciées démontrant la réunion cumulative des critères légaux dès la phase de première instance ou d'appel.
Impact sur les dossiers en cours : d'application immédiate aux instances pendantes (effet déclaratif de la jurisprudence), cet arrêt commande d'auditer l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA afférents au domaine jurisprudence.
I. Faits, cadre procédural et anatomie des moyens
A. Origine du litige et prétentions des parties
STCOR 137/2019 : Tribunal de Corts (Andorre), 17 juillet 2019
Extrait certifié — Reproduction verbatim
Décision commentée : STCOR 137/2019, ECLI:AD:TCORAD:2019:137, Tribunal de Corts, Andorre-la-Vieille, recours n° 6000080/2017 (la référence canonique fournie, « Juridiction andorrane, — », étant incomplète, elle a été complétée à partir des métadonnées de la décision) (Lire sur source officielle)
Faits et procédure
Un père est poursuivi pour un délit majeur de comportement sexuel avec une personne de moins de quatorze ans, qualifié par la qualité d'ascendant de l'auteur et par la vulnérabilité particulière de la victime en raison de son âge. Les faits reprochés se seraient produits lors d'un week-end passé par la fillette, alors âgée de cinq ans, chez son père, dans le cadre d'un droit de visite, à la suite de la séparation des parents.
La mère a constaté une irritation vulvaire et a recueilli des déclarations de l'enfant selon lesquelles le père l'aurait touchée pendant qu'elle dormait. Le pédiatre a relevé un érythème génital « totalement non spécifique », et la médecin légiste n'a relevé aucun signe traumatique ou suggestif d'abus. La décision précise que le lien entre cet érythème et un contact à caractère libidineux n'a pas été établi.
Le ministère public avait initialement requis une peine de quatre ans d'emprisonnement avec sursis, assortie d'une indemnisation de 3 000 EUR au titre du préjudice moral. Le conseil de la partie civile, la mère, a maintenu l'accusation, tandis que la défense a conclu à l'acquittement. À l'issue de l'audience, après administration de l'ensemble des preuves, le ministère public a modifié ses réquisitions : il a retiré l'accusation initiale et sollicité l'absolution, en invoquant l'existence d'un doute raisonnable.
Le tribunal a, pour sa part, procédé à l'examen approfondi des éléments de preuve : déclarations de la mère, du pédiatre, de la médecin légiste, de plusieurs psychologues, expertises contradictoires, enregistrement de l'audition préconstituée de l'enfant, ainsi que des écrits et dessins produits tardivement.
Question de droit
La question centrale était de savoir si le témoignage de la victim mineure, non corroboré par des éléments objectifs et dont la fiabilité était contestée en raison d'un risque de contamination des déclarations, suffisait à renverser la présomption d'innocence.
Une question connexe, relative à l'incidence du retrait de l'accusation par le ministère public sur l'office du juge, n'est pas traitée de manière explicite dans la décision (non précisé dans la
Dans l'espèce soumise à l'appréciation de Tribunal de Corts, le différend s'est noué autour de l'application des règles régissant le domaine jurisprudence au sein de l'ordre juridique de Principauté d'Andorre.
B. Déroulement de l'instance et structure des moyens soulevés
Saisie suivant les formes et délais prescrits par le droit processuel applicable devant les juridictions de Principauté d'Andorre, Tribunal de Corts devait vérifier la régularité des moyens articulés ainsi que la qualification juridique exacte des faits constatés. La décision inscrite sous la référence STCOR ANDORRA, a 17 de juliol del 2019 - ROJ: STCOR 137/2019 confronte la thèse soutenue par le demandeur au recours aux constatations opérées par les juges du fond.
II. Visa, syllogisme juridictionnel et intensité du contrôle (Sens de la décision)
A. Le problème de droit et les textes de référence mobilisés
La question déterminante posée à Tribunal de Corts consistait à déterminer dans quelle mesure les constatations opérées au fond et l'interprétation des textes invoqués justifiaient la solution retenue (rejet), au regard des exigences d'équilibre probatoire et de légalité matérielle. L'analyse juridique s'articule autour des dispositions suivantes :
✦ ⁂ ✦
B. Articulation du syllogisme et qualification de la nature du contrôle
Pour trancher le litige, Tribunal de Corts procède à une confrontation rigoureuse entre la majeure normative et la mineure factuelle :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000080/2017 seguida per un presumpte delicte major de comportament sexual amb una persona menor de catorze anys, qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat. »
Sur le plan de la technique juridictionnelle propre à Principauté d'Andorre, la Cour met en œuvre un contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara), refusant toute motivation par voie d'affirmation générale qui priverait la décision de base légale vérifiable.
III. Généalogie jurisprudentielle et cohérence systémique (Valeur de la décision)
A. Dispositif et positionnement dans la lignée jurisprudentielle
Au terme de sa démonstration, la juridiction prononce son dispositif dans les termes suivants :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació davant d'aquest Tribunal, en un termini de quinze dies següents a la notificació, de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal. »
Sur le plan généalogique, cet arrêt s'inscrit dans une dynamique de consolidation et de précision méthodologique de la jurisprudence de Tribunal de Corts en Principauté d'Andorre. Sans opérer de rupture brutale avec les solutions antérieures, il affine les critères d'appréciation et délimite strictement la frontière entre l'appréciation souveraine des éléments de preuve et le contrôle normatif.
IV. Portée opérationnelle et Playbook Praticien (En demande · En défense · Contrats)
A. Stratégie contentieuse : écritures en demande et en défense
En demande (structuration du moyen) : articuler les conclusions en démontrant point par point chacun des critères exigés au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre ; produire les pièces matérielles datées et éviter toute allégation générale non corroborée ;
En défense (neutralisation et distinguishing) : opposer l'absence de caractérisation cumulative des conditions légales ou opérer une distinction factuelle (distinguishing) en démontrant que les circonstances de l'espèce diffèrent du cadre tranché le 17 juillet 2019 par Tribunal de Corts ;
Ingénierie contractuelle et audit d'actes : mettre à jour l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA (clauses de définition, répartition de la charge probatoire, notifications formelles) soumis au droit de Principauté d'Andorre.
B. Les « silences de la Cour » et points de vigilance procédurale
L'arrêt laisse volontairement en réserve les hypothèses marginales non soumises au débat contradictoire par les parties (principe dispositif). Les praticiens veilleront à sécuriser les délais de prescription et de forclusion applicables ainsi que l'articulation éventuelle avec les standards européens (CEDH / CJUE) dans les litiges transfrontaliers.
Direct toepasbare aandachtspunten voor processtukken en adviespraktijk
Andorre
1. Processtukken & Cassatietoetsing
Voer Tribunal de Corts (6000080/2017) aan ter onderbouwing van de rechtsregel; controleer de motiveringseis en de aansluiting op het wettelijk kader (AD).
2. Contractuele & Adviespraktijk
Toets lopende overeenkomsten en bedingen aan de door het gerecht geformuleerde maatstaf om nietigheid of aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen.
3. Stelplicht & Bewijslast
Onderbouw elk feitelijk bestanddeel met verifieerbare producties overeenkomstig de bewijswaardering in dit arrest.
DEEL II — AUTHENTIEKE MINUTE & INTEGRALE UITSPRAAK (VERBATIM)
AndorreEscut oficial del Principat d’Andorra & Tribunal Superior de Justícia
PRINCIPAT D’ANDORRA
ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA — EN NOM DEL POBLE ANDORRÀ
VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000080/2017 seguida per un presumpte delicte major de comportament sexual amb una persona menor de catorze anys, qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat.
És acusat Vaquero nascut el 5 de juliol de 1976 a Viana Do Castelo (Portugal), fill de Garzón i de Mena, de nacionalitat portuguesa. Assegura la seva defensa la lletrada Sra. Pera.
És part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Ferreras, així com la Sra. Amador constituïda en acusació particular i els interessos de la qual són defensats pel lletrat Sr. Sancho.
Raadpleeg de integrale brontekst in Deel II en de SHA-256 integriteitscode vóór overlegging in rechte.
És ponent i redactora de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.
Antecedents de fet
RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declara que en data 16 de febrer de 2014, Amador es trobava banyant a la seva filla Roda, d'aleshores 5 anys d'edat, quan s'adonà que aquella tenia la vulva irritada i inflamada.
L'endemà, la feu visitar pel seu pediatra, el qual evidencià que Roda presentava un lleuger eritema als genitals, en els llavis majors, totalment inespecífic.
No ha quedat provat que dit eritema hagi estat causat per cap tocament i menys per cap tocament efectuat amb ànim libidinós, pel pare de la menor, el processat Vaquero, a casa de qui la nena havia estat el cap de setmana anterior, en trobar-se els seus progenitors separats.
RESULTANT SEGON : El Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional, considera que fou el cap de setmana anterior al 16 de febrer de 2014, quan el processat gaudia de la seva filla Roda, en exercici del règim de visites que li havia estat atorgat, que aprofità que la nena dormia, per tocar-li els genitals, provocant-li un lleuger eritema en els llavis majors.
Considera que aquests fets són constitutius d'un delicte major de comportament sexual amb una persona menor de catorze anys, qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, tipificat a l'article 147.1 i 147.3 del Codi penal i essent-ne el processat Vaquero responsable en concepte d'autor, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana que se li imposi una pena de 4 anys de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de 4 anys, així com el pagament de les despeses processals causades.
En concepte de responsabilitat civil, sol·licita que el processat Vaquero sigui condemnat a indemnitzar a la menor Roda, en la suma de 3.000 EUR en concepte de perjudici moral.
RESULTANT TERCER : El lletrat Sr. Sancho, Advocat de la Sra. Amador, constituïda en acusació particular, es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord amb la relació de fets, amb la qualificació jurídica i amb la petició de pena efectuada pel Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional, tot i que sol·licita que s'imposi també al processat, la pena complementària de prohibició d'entrar en contacte amb la menor durant 10 anys.
Pel que fa a la responsabilitat civil, es mostra d'acord amb la quantitat reclamada pel Ministeri Fiscal, interessant tanmateix que el processat sigui condemnat a abonar les costes processals ocasionades a la Sra. Amador, inclosos honoraris d'Advocat a acreditar en període d'execució de sentència.
RESULTANT QUART : El lletrat defensor del processat no es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord amb la relació de fets, ni amb la qualificació jurídica ni amb la petició de pena efectuada pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular, en el seu escrit de qualificació provisional.
Explica que:
en les exploracions efectuades pel Amador i la Dra. Nuñez no existeix cap signe suggestiu de traumatisme, violència i/o agressió ni d'abús sexual; que la menor presentava un eritema, una vermelló totalment inespecífica de la zona vulvar, patologia molt freqüent en nenes d'aquesta edat;
-dels informes efectuats pel Barba i els psicòlegs Srs. Amorós i Izquierdo i dels interrogatoris efectuats per la psicòloga Sra. BALLESTER, n'apareix que les preguntes fetes per aquesta darrera a la menor són del tot improcedents pel seu alt contingut d'inducció i suggestionabilitat; afecten no només a la credibilitat del relat efectuat en aquell moment sinó a futures exploracions que es facin a la menor; precisa que la psicòloga esmentada no ha seguit ni la metodologia ni els protocols d'entrevista i interrogatori a menors víctimes d'abús sexual acceptats internacionalment sinó que ha fet preguntes directes i inductives, que han contaminat el relat de la menor; tanmateix, posa de relleu que l'informe pericial de la Sra. BALLESTÉ inclou els errors i mancances que detalla i que suposen una pèrdua de validesa del mateix; altrament, fa constar que el CBCA emprat es posa actualment en dubte per molts membres de la comunitat científica, ja que no permet distingir entre declaracions certes i declaracions derivades d'un interrogatori suggestiu;
-la menor no presentava els símptomes més freqüents en cas d'abusos sexuals (mecanismes de defensa, confusió, repressió, reaccions dissociatives, pressió, sentiments de culpa, carències afectives
...)
-la forense Dra. Nuñez conclou, després d'explorar la menor, que el més probable és que es tracti d'un fet casual i no pas d'abusos sexuals;
-la mare de la menor li ha generat un síndrome d'alienació parental o quan menys, un deteriorament de la imatge del seu pare, no havent-se pogut reprendre, malgrat els seguiments efectuats, els contactes paterno filials, presentant la menor, segons ha exposat la psicòloga Sra. Izquierdo, la simptomatologia pròpia dels menors implicats en separacions conflictives.
Així, entén que queda acreditat que el seu defensat mai ha efectuat a la seva filla, tocaments constitutius d'abús sexual, i no sent els fets constitutius de delicte, en demana, per tant, l'absolució.
RESULTANT CINQUÈ: En l'acte de la vista oral, i prèvia la pràctica de tota la prova proposada, el Ministeri Fiscal modifica la seva qualificació provisional i retira l'acusació inicialment formulada.
Explica que tot comença quan la mare de la menor constata una vermellor a la zona de la vulva i en no considerar que hi ha una manca d'higiene, el primer que fa de forma segurament inconscient, és demanar a la menor si algú li ha tocat la vulva, al que la menor li diu que va ser el Vaquero. No és una resposta espontània ja que la pregunta és induïda i els diferents experts compareguts davant del tribunal han confirmat que els menors busquen una resposta adequada per contentar a l'adult. A més, posa de manifest que en el present cas, la relació entre els progenitors, separats, era discordial i no tenim la certesa de que quan la menor diu que va ser Vaquero, sigui així. Afegeix que el pediatra Amador ha reiterat que només va observar una vulvitis i que és una patologia molt corrent en aquestes menors; no va constatar cap altre signe, malgrat la nena també li diu que el Vaquero l'ha tocat, sense donar-li més detalls. La forense Dra. Nuñez, màster en psiquiatria, des d'un primer moment tampoc ha vist cap indici d'abús sexual en la menor, tot i que aquesta li digué que el Vaquero li havia posat la mà a la vulva i ella li tornà la mà a la panxa. Posa ensems de relleu el Ministeri Fiscal, que en el decurs de la vista oral, s'ha obtingut una altra prova: un escrit aportat per la psicòloga Sra. Capellà i uns dibuixos fets per la menor al març i a l'abril d'enguany que podrien fer pensar que els fets s'han produït, però la psicòloga ha explicat que la mare li havia dit a la nena que si volia que s'acabés la situació, havia de parlar. Per tant, per raó de tot l'exposat, entén que hi ha un dubte raonable sobre la realitat dels fets ja que durant 5 anys, la menor ha tingut que suportar preguntes directes sobre el que ha passat, ha estat pressionada fins tenir un concepte dolentíssim dels homes i ara, esgotada, només té ganes que s'acabi aquesta situació. Les psicòlogues Sres Romeu i BALLESTER manifesten que els abusos es van produir, però són justament aquestes qui amb preguntes induïdes, van també contaminar les respostes de la menor. La Sra. Izquierdo així ho ha explicat i així s'ha vist en la gravació, ja que espontàniament, la menor no expressava res. Així, entén el Ministeri Fiscal que la prova practicada no és suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència que empara el processat i que a data d'avui, és impossible tenir la certesa que el tocament es va produir; a més, diu que en el cas que aquest tocament fos real, tampoc queda demostrat que hi hagués ànim libidinós per part del processat, per poder qualificar els fets del delicte del que ve processat, motiu pel qual retira l'acusació inicialment formulada i en demana l'absolució.
El lletrat de l'acusació particular no es mostra d'acord amb la modificació efectuada pel Ministeri Fiscal i eleva a definitiva la seva qualificació provisional. Estima que la prova indiciària és prou rellevant per permetre concloure a la comissió del delicte. Així, precisa que:
la Sra. Amador no havia observat, abans de deixar la nena al processat, que tingués cap problema als genitals;
-és cert que la Sra. Amador va demanar a la nena què havia passat i probablement li va demanar si el processat li havia tocat aquella part, però si ho va fer, va ser només per esbrinar si havia emprat algun sabó inadequat o similar; va ser la contesta de la nena que va comportar que s'encenguessin totes les alarmes, ja que va explicar que Vaquero li havia "tocat el xoxete mentre ell es rascava els pantalons";
-la Sra. Amador va trucar al pediatra Amador que ha confirmat que la mare no va condicionar a la nena per tal que digués res al respecte; que la vulvitis pot ser deguda a tocaments amb certa intensitat; que la nena no havia tingut antecedents de vulvitis amb anterioritat.
el pediatra va donar plena credibilitat a la menor i va trucar a la forense Dra. MORENO;
si bé la Dra. Nuñez no detectà indicis d'abús sexual, s'ha de tenir en compte que en una sola visita és molt complicat fer-ho i no oblidar que la menor, trobant-se sola amb ella, li va repetir que el seu pare l'havia tocat; a més, la mateixa forense ha dit davant del tribunal, que qui més elements té per valorar la menor, és qui hagi passat més temps amb ella i li hagi fet el seguiment.
que certament, la menor ha estat víctima del sistema; ha comparegut davant de molts psicòlegs i és normal que estigui cansada, però les seves primeres manifestacions són molt importants i el primer que va verbalitzar, difícilment induïda, és que el seu pare la va tocar mentre ella estava dormint i que ell tenia la mà dins dels pantalons.
-la nena també va dir espontàniament amb posterioritat, que el nuvis es feien pessigolles i que a ella no li agradava que el Vaquero li fes pessigolles, primer a la panxa i després una mica més a baix.
l'Roda era una nena alegre, però des del mes de desembre, el rendiment escolar va baixar i el seu comportament va canviar, i això no es pot atribuir al naixement de la seva germaneta, ja que la gelosia no es genera quan el germà encara és molt petit com era el cas; precisa que la baixada del rendiment i canvi de comportament a partir del novembre- desembre 2013 podia venir pel fet que quan anava a casa del pare, aquell bevia, fumava, no la deixava jugar i ella no estava còmoda amb el pare. El Sr. Vaquero ha manifestat que no era cert que dormís amb la menor però no és així.
pel que fa a la conducta o comportament de la mare, la prioritat és la seva filla i ha decidit de no parlar més del tema i que siguin les psicòlogues qui se'n encarreguin; ha mostrat col·laboració en que es facin les visites i la culminació ha arribat amb el dibuix i les frases escrites per l'Roda aportades per la psicòloga Sra. Helena MAS; finalment, indica que la menor ha dit que el Pablo la tocava, que dormien plegats i tancava la porta i que al cotxe la deixaven darrera amb el gos, cosa nova que no havia expressat amb anterioritat i que no tenia res a veure amb els fets, del que es desprèn el caràcter espontani de les seves manifestacions, a les que s'ha de donar per tant, plena credibilitat.
Per raó de tot l'exposat, manté l'acusació inicialment formulada. Considera els fets constitutius d'un delicte major de comportament sexual amb una persona menor de 14 anys qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, tipificat i penat a l'article 147.1 i .3 del Codi Penal i sent-ne el processat Vaquero responsable en concepte d'autor, demana que se li imposi una pena de 4 anys de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de 4 anys, així com la pena complementària de prohibició d'entrar en contacte amb la menor durant 10 anys i el pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat de la Sra. Amador, a acreditar en període d'execució de sentència.
En concepte de responsabilitat civil, sol·licita que el processat P. L.
B. A. sigui condemnat a indemnitzar a la menor Roda, en la suma de
3.000 EUR en concepte de perjudici moral.
Per contra, la defensa del processat mostra la seva conformitat amb el Ministeri Fiscal i eleva a definitiva la seva qualificació provisional, reiterant que escau l'absolució del seu defensat.
Fonaments de dret
CONSIDERANT PRIMER : El principi de presumpció d'innocència garantit en la nostra Constitució, en el seu article 3.4, de conformitat amb els postulats de l'article 6.2 del Conveni europeu per la protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals, fet a Roma el 4 de novembre de 1950 i de vigent aplicació al Principat, suposa que tota persona acusada d'una infracció criminal es presumeix innocent, mentre la seva culpabilitat no sigui declarada legalment, i exigeix que tota declaració de culpabilitat estigui fonamentada en una activitat probatòria de càrrec, lícitament obtinguda i vàlidament practicada.
CONSIDERANT SEGON : En el present cas i pel que fa a la prova de que disposa el tribunal, val a dir en primer lloc, que obra en autes la denúncia formulada davant del Servei de Policia en data 18 de febrer del 2014 (folis 13 i 14), per la Sra. Amador - posteriorment constituïda en acusació particular - la qual manifesta i ratifica més endavant a la Batllia (folis 31 a 35 i 85 a 91) que el diumenge dia 16 de febrer anterior, va recuperar a la seva filla Roda, de gairebé sis anys d'edat, després que aquesta passés el cap de setmana amb el seu pare, el processat Vaquero, trobant-se la parella separada. En banyar a la nena i voler-li netejar la vulva, la Sra. Amador refereix que Roda feu un gest de molèstia o dolor, tancant les cames. En sortir de la banyera, explica que la va eixugar, adonant-se que la nena tenia la zona vaginal especialment irritada i inflamada; que li va demanar si algú l'havia tocat, al que Roda va contestar, de forma totalment espontània: "El Vaquero"; que ella li va tornar a demanar i Roda li va repetir que havia estat el Vaquero, precisant que mentre dormien tots dos junts al mateix llit, ella es va despertar, perquè en Vaquero li estava "tocant entre les cames"; " que li estava tocant el xoxete" i mentre tant, "ell es rascava el pantaló"; en demanar-li la mare què va fer ella, Roda li va dir que li va treure la mà al pare i l'hi va posar sobre la panxa. En la seva denúncia i posterior declaració, la mare segueix explicant que l'endemà va contactar amb el pediatra de la nena, Amador, que la va visitar i li va confirmar que Roda tenia la zona genital inflamada, no podent determinar-ne la causa; va afegir que Roda li havia dit al pediatra el mateix que a ella, és a dir que el Vaquero, mentre dormien, li havia tocat entre les cames. Que fou el mateix pediatra qui avisà a la forense, Dra. Nuñez, a qui Roda també hauria explicat els fets. Que la mare reconeix que la mateixa nit, va tornar a qüestionar Roda, preguntant-li si Vaquero la tocava per sobre o per sota de la roba, al que Roda contestà que en ocasions, en Vaquero li tocava per sobre de la roba i en d'altres per sota, que "s'equivocava de xoxete" i després li demanava perdó, el que feu pensar a la Sra. Amador que el succeït aquell cap de setmana no era puntual, sinó que s'havia produït altres vegades. Va afegir que Roda li va dir que no ho havia explicat a ningú abans, perquè en Vaquero li havia demanat de no fer-ho ja que sinó, li havia dit que la posaria a dormir al carrer; la Sra. Amador referí igualment que d'ençà els mesos de novembre-desembre del 2013, havia observat un canvi de comportament en Roda (més absent, amb més malsons, més pors i més agressivitat), que també havia repercutit a nivell escolar, precisant tanmateix la Sra. Amador que d'ençà la separació amb el processat, havia refet la seva vida i tenia una segona filla, d'un any d'edat, a la data dels fets.
Consta igualment en autes, la declaració del processat, Vaquero que des d'un primer moment i de manera reiterada i constant (folis 16 i 17; 57 a 65), ha negat haver efectuat cap tocament a la seva filla ENTITY_9; ha explicat que per problemes econòmics, vivia a casa dels seus pares, on rebia a la seva filla en exercici del règim de visites; que en dit lloc, disposava d'una habitació i d'un llit on generalment Roda dormia sola, quedant-se ell al sofà; no obstant, també va precisar que a vegades, quan Roda es despertava, el cridava perquè es quedés amb ella al llit, el que ell feia; reiterà però que mai li havia efectuat cap tocament a la zona genital i que si Roda havia manifestat el contrari, ho havia fet possiblement induïda per la seva mare, com havia succeït en altres ocasions.
Així, en absència d'elements objectius - doncs en les constatacions mèdiques efectuades a Roda no es va evidenciar cap signe traumàtic ni suggestiu d'abús sexual, apreciant-se únicament una irritació a la zona vulvar totalment inespecífica i molt freqüent en nenes d'aquesta edat - ens trobem davant de dues versions contradictòries: la de la mare de Roda que relata el que li hauria dit Roda, i la del pare de Roda, que nega els fets que li són atribuïts.
En aquestes circumstàncies, és òbviament essencial la declaració directament prestada per Roda, ja que l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma «testis unus, testis nullus» i la jurisprudència dels tribunals andorrans, té reiteradament afirmat que el testimoni de la víctima pot tenir eficàcia suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència, sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat, que el mateix se sotmeti a contradicció i sigui ponderat pel Tribunal, tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, així com l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin .
CONSIDERANT TERCER : Pel que fa a la declaració de Roda
Roda, el Tribunal disposa de la gravació efectuada en el seu dia a la Batllia - com a prova preconstituïda per tal d'evitar una major victimització de la menor - i de la qual s'ha efectuat el visionat i audició en el decurs de la vista oral, concretament de les 10H50 a les 11H22.
De dita extensa gravació, la transcripció de la qual obra en autes (folis 71 a 76), no se'n desprèn però cap element que confirmi la versió dels fets aportada per la mare de Roda, ja que Roda evita en tot moment contestar al que afecta al processat i als fets d'autes, donant respostes evasives. Així, quan la psicòloga li demana per exemple, si quan dorm, el seu pare la toca, ella contesta "mira el dibuix" o quan se li demana què va explicar al Amador, Roda diu que no ho recorda, que se'n ha oblidat o preguntada sobre el que va passar, contesta que no ho sap.
El tribunal es veu per tant obligat a valorar únicament els altres elements perifèrics de què disposa, per intentar establir la veritat material i real dels fets objecte de la present causa.
Així, avalant la versió dels fets aportada per la mare de Roda, obra en autes en primer lloc, la declaració del pediatra que visità a Roda, a requeriment de la seva mare, el Amador FERRER. Aquest manifestà en el seu dia a la Batllia (folis 45 i 46; 138 a 143) i confirmà davant del Tribunal el dia de la vista oral, que Roda presentava un lleuger eritema als genitals, en els llavis majors, totalment inespecífic, però que Roda li havia dit que dormia amb el pare i que aquell li havia posat la mà als seus genitals ("xoxete") i ella es va despertar; afegí el pediatra que no recordava si Roda li havia dit que en aquell moment el seu pare s'estava tocant els pantalons o si aquestes manifestacions les hi havia fet la mare de Roda.
Igualment, es disposa de la declaració de la forense, Dra. Nuñez (folis 182 a 186), que, requerida pel pediatra ans esmentat, va visitar també a Roda que ha explicat li digué, que es va despertar i que el pare tenia la mà al "xoxete"; que ella la hi va agafar i la va posar sobre la panxa, on tenia l'altra mà i que el pare va continuar dormint.
Consta igualment en autes, la pericial de la psicòloga Sra. Roda (folis 95 a 103), complementada posteriorment a la Batllia (folis 144 a 156) i ratificada davant del Tribunal el dia de la vista oral. En la mateixa, consta que Roda li va explicar, referint-se al processat: "Ell estava veient la televisió (...) després ell s'havia de tocar aquí (senyala els genitals) perquè li picava ... i em va tocar a mi el xoxete. Es pensava que dormia però feia veure que dormia i vaig espiar ... vaig plorar fluixet." La psicòloga li pregunta:"I llavors?" al que Roda contesta "li vaig treure la mà i li vaig posar sobre la seva panxa perquè sinó, ho hauria fet més vegades ... em molestava ... ell tornava i parava quan jo treia la mà."; la psicòloga li demanà si havia passat més vegades i si la tocava per sobre o per sota de la roba, al que Roda respongué que havia succeït fins a 8 vegades i que li ho feia per sobre de la roba. Roda també va afegir que "el pare es fa pipi a sobre perquè jo he vist el llit mullat"; reiteradament manifestava que tenia por del pare perquè se la volia emportar a Portugal. En dita pericial, la psicòloga conclou finalment que Roda presenta "indicis creïbles de poder haver estat víctima de tocaments de caràcter sexual" com són la simptomatologia que presenta (trastorns de la son, pors, vergonyes a relatar els fets i canvis de conducta tant a casa com a l'escola), l'origen de la denúncia, el modus com es revelen els fets, el context i el relat amb la seva coherència, així com l'angoixa de Roda i el seu qüestionament que denota incomprensió dels fets per raó de la seva edat (Roda diu que de vegades el papa es fa pipi al llit el que podria coincidir amb ejaculacions, o que es rasca, el que podria coincidir amb activitat masturbatòria) . Posteriorment, s'aporta (folis 193 a 196) el CBCA (test relatiu a la credibilitat del testimoni) efectuat a Roda, el que donà un resultat de creïble, amb 13 punts.
Igualment, ha declarat en el decurs de la instrucció i davant del Tribunal el dia de la vista oral, la Sra. Mena Romeu RIBALTA, psicòloga tractant de Roda (folis 157 a 167), explicant que li va costar molt que Roda li expliqués les coses però finalment un dia li va dir que "els novios es fan pessigolles" i que a ella no li agrada que el pare li faci pessigolles a la panxa; que la mama sí però el papa no; que va senyalar la panxa i més avall, com el lloc on el papa li fa pessigolles.
Finalment, han comparegut davant del Tribunal - a més dels psicòlegs de l'equip especialitzat de la protecció a la infància, encarregats inicialment de les visites supervisades entre Roda i el seu pare, i la psicòloga Sra. BABOT, els quals han coincidit tots en la relació totalment oposicionista de Roda envers el seu progenitor - la psicòloga Sra. Capellà, nomenada judicialment en el marc dels autes civils, la qual ha explicat haver efectuat el seguiment de Roda durant dos anys, destacant igualment que Roda, totalment bloquejada, feia un rebuig complet del pare i no es manifestava al respecte dels fets d'autes. No obstant, en data 20 de març de 2019, Roda li digué que ho havia recordat tot, que ja sabia el que havia passat; que no ho volia dir en veu alta però que ho escriuria en un paper; aleshores, va escriure segons consta en el document aportat per la psicòloga Sra. MAS: "me a tocat la
... I es tancava amb my a la avitasio al durmi. La seva mare emb ficava a darere al coche amb el gos". Igualment, efectuà una sèrie de dibuixos, també adjuntats, on s'observa una cara plorant i unes paraules escrites, concretament: "tinc por, tinc ravia que no me torni a pasa, no el vull veure
mes, Ah, Ah, Ah" I "perque, perquè ami llo que et fet perque no et fet res sol tinc 4 anys que et fet no et fet res" .
No obstant, aquestes manifestacions fetes a tercers per Roda i aquests dibuixos i escrits obtinguts molt recentment, han de ser valorats amb molta cautela pel tribunal.
Efectivament, malgrat el manifestat per Roda inicialment, el seu pediatra refereix que aquella tenia un comportament completament normal que fins i tot el va sorprendre; que a més, l'exploració física fou totalment inespecífica.
Pel que fa a la pericial efectuada per la Sra. BALLESTER, val a dir que tot i que hi consta que el relat de Roda fou efectuat de forma espontània, també s'hi indica que de fet, va ser en explicar la psicòloga a Roda, que havia parlat amb la mare d'algunes coses que li havien passat a Roda i que la preocupaven, quan Roda va contestar "sí, la mama ja m'ho ha dit, si no dius les coses, això no s'acabarà mai ..." i acte seguit, manifestà el que consta; a més, la Sra. BALLESTER ha exposat que tot i que no hi ha indicis de que Roda hagi estat suggestionada, és possible que Roda hagi construït un record, en haver hagut d'explicar els fets moltes vegades.
Igualment, val a dir que la Sra. Romeu va destacar que Roda li va dir frases en relació amb el per ella explicat, com que "és ella qui ho diu i no és que li facin dir", tipus de frase no habitual en una menor d'aquesta edat, precisant que Roda és una nena que ha estat exposada a discussions agressives de persones adultes i que només en una ocasió li va comentar que el pare li havia tocat la vulva, afegint que aquesta manifestació no va ser espontània, sinó que ella li va dir que coneixia a la Carme (Carme Ballester), que eren amigues i li demanà tot seguit què li havia explicat a la Carme; pel que fa als detalls que s'han anat afegint, ha indicat que pot ser que Roda barregi la seva versió amb els detalls dels demés o que vagi integrant el que tenia dividit i ho associï, que vagi construint records amb l'experiència; que és difícil que després de ser preguntada tantes vegades, Roda tingui expressions espontànies.
També cal tenir especialment en compte la declaració de la forense Doctora Nuñez (folis 182 a 186), ratificada i complementada davant del Tribunal el dia de la vista oral. Tot i que és cert, com posa de relleu la defensa dels interessos de l'acusació particular, que la forense explicà que ella només havia vist a Roda en una ocasió, i que per ser més concloent, calia fer-ne un seguiment, no és menys cert que és ella qui va visitar a Roda poc després dels presumptes fets, en ser avisada pel pediatra de ENTITY_9; que aquell dia, Roda es mostrava contenta i alegre, no manifestant rebuig envers el pare; anava
acompanyada de la seva mare que constatà li repetia contínuament: "diga-li a la Doctora, diga-li a la Doctora", com forçant una resposta; que la doctora forense ha explicat tanmateix que va veure a la mare amb moltes ganes de que Roda manifestés alguna cosa i que els menors d'aquesta edat són manipulables i suggestionables; que l'exploració va durar molt temps; que la mare es posava nerviosa en veure que Roda no manifestava el que li hauria dit anteriorment a ella; que és normal que els menors no expliquin alguna cosa quan noten que hi ha pressió perquè ho diguin; que malgrat després Roda li va dir que el pare tenia la mà al "xoxete", per la seva experiència no creu que en aquest cas hi hagi abús donat que en l'exploració no es van apreciar altres elements que en fossin indicatius (malestar, rebuig a la exploració ...); que creu que es tracta d'un fet casual. Afegeix així mateix que les preguntes fetes amb posterioritat per les psicòlogues a Roda (com per exemple: el papa ronca a la nit? ... I et toca quan dorms?) no li semblen adequades per quan són inductives, suggestionen a Roda i trenquen la metodologia; que comentar a Roda que el que va explicar a la mare i al Amador els va deixar molt preocupats tampoc és adequat, com tampoc ho és oferir intercanviar una "pajarita" a Roda per a que, a canvi, expliqui els fets; que si no s'obté una resposta immediata, s'ha de deixar passar unes dies no fent cap pregunta a Roda que altrament, vindrà manipulada; que no se li pot dir que fins que no s'expliqui, això no s'acabarà; precisa tanmateix, que els nens d'aquesta edat emplenen els forats de memòria amb coses que poden sentir o que els hi poden dir, o amb altres vivències anteriors i és difícil saber després, si la convicció manifestada correspon a fets viscuts o es relata només per satisfer a l'adult i obtenir que s'acabi amb la situació i per tant la tranquil·litat; que la frase "ho dic perquè és així i no perquè m'ho facin dir" manifestada posteriorment per Roda, és impròpia d'una nena d'aquesta edat que la pot haver sentit dels adults.
En el mateix sentit va la contra-pericial efectuada a instància de la defensa, per la psicòloga Sra. Marta Izquierdo (folis 224 a 243) la qual posa de manifest i destaca davant del Tribunal, que la denúncia dels possibles fets abusius es produeix en el context d'una forta conflictivitat familiar, amb un procés de separació conjugal; que la primera pregunta feta per la mare a Roda fou "T'ha tocat algú?", el que ja suposa una contaminació del relat doncs suscita que hi ha hagut un tocament i suggestiona a Roda que pot haver contestat induïda per la mare, per la pròpia por d'aquella a una hipòtesi d'abús, podent-se tractar per tant de la contaminació no intencionada de Roda, per una persona important per ella, encarregada de la seva cura. A més, es destaca que les preguntes efectuades posteriorment a Roda per la psicòloga Sra. BALLESTER també són altament suggestionables; recorda que entre els 3 i 6 anys, els nens són molt fàcilment suggestionables i després, el relat així obtingut es pot implantar com a record, i quantes més vegades es repeteixi, més sòlid es tornarà el record i en aquest cas, destaca que Roda va explicar els abusos a la mare, al pediatra, a la doctora forense, a la psicòloga, a la batlle. Pel que fa als símptomes presentats per Roda (alteracions de son, temor a ser abandonada, percepció de pèrdua parental) diu que són habituals en menors implicats en processos de separació conflictius; que se'n desprèn també un sentiment de lleialtat cap a un progenitor (la mare) i a vegades en contra de l'altre; que l'ús del CBCA actualment és posa en dubte per molts membres de la comunitat científica, ja que no permet distingir entre declaracions certes i les declaracions derivades d'un interrogatori suggestiu; a més no reuneix els requisits per ser aplicat amb garanties suficients, essent l'índex d'error massa elevat.
A major abundament val a dir també, que obren en autes els informes del Dr. Garzón Luis MACHO VIVESA i Jorge Amorós SALGADO, aportats per la defensa i que, al no haver estat ratificats el dia de la vista oral no podran ser presos en compte com a pericial, però sí com a documental (folis 171 a 181), els quals posen de relleu l'alta suggestionabilitat dels menors (especialment de 3 a 6 anys) i la necessitat de no introduir dades que influeixin en la construcció d'un record falsejat, que es torna veritable pel menor només per l'efecte de la repetició; de l'anàlisi de l'actuat, conclouen que "existeixen una sèrie d'actuacions que comprometen seriosament les garanties metodològiques per determinar un grau prou creïble del relat de la menor informada que ha pogut resultar contaminat"; de la gravació no es desprèn cap referència aportada per Roda respecte als suposats abusos; en el decurs de l'entrevista es produeixen una sèrie de situacions que podrien afectar futures intervencions exploratòries per l'alt contingut d'inducció i suggestionabilitat (ex: quan la psicòloga demana a ENTITY_9: ronca el teu pare per la nit? Et toca quan dorms? : "jo t'estava preguntant si el papa es mou quan dormiu i a vegades et toca; se li pregunta què va explicar al Amador, i s'afegeix "vas deixar al Amador i a la mama molt preocupats" o "jo et faig una pajarita però tu a canvi m'expliques allò que no tens ganes d'explicar-me; no saps que va passar un dia amb el papa quan dormies amb ell?) pel que les conclusions emeses per la Sra. BALLESTER estan mancades de validesa metodològica pel fet que tot allò manifestat per Roda es produeix sota una elevada pressió psicoemocional, sustentada en la repetició d'entrevistes i en la confrontació contínua d'autoritat, essent altament significatiu l'argument de Roda segons el que la mare li ha dit, "hasta que no lo cuentes no acabará esto"; instrucció inadequada que no permet establir si Roda explica un relat vivenciat o realment vol acabar amb una pressió exercida pels adults que una vegada i altra tornen a un tema introduït en part per ells mateixos, concloent finalment que les conclusions a les que s'arriba després dels successius interrogatoris de Roda es troben mancades del mínim rigor metodològic i no compleixen els estàndards acceptats internacionalment; s'han contaminat les possibles respostes veraces com a conseqüència d'aquestes exploracions (...) Roda s'ha construït un relat en els millor dels casos, per ella creïble, i en el pitjor, incapaç de desdir-se'n, tenint en compte les repeticions ametodològiques a que ha estat sotmesa.
Finalment, pel que fa a les darreres manifestacions efectuades a la psicòloga Sra. MAS i proves aportades, val a dir que la mateixa psicòloga ha explicat davant del Tribunal que Roda va decidir parlar després de més de dos anys de seguiment amb ella (i de 6 anys de seguiment en total, junt amb altres especialistes), tot dient que si ho feia, era perquè volia que la deixessin tranquil·la, que la mare li havia dit que si ho explicava, acabaria tot i ella ja estava cansada d'haver d'acudir a tantes visites psicològiques; la mateixa psicòloga refereix que va presenciar l'entrevista on Roda culpabilitza a la mare d'haver de sotmetre's a totes aquestes visites, i la mare explica a Roda que si parla, això ho acabaran i és a partir d'aleshores quan hi ha una reacció de Roda, amb la producció de l'escrit i dibuixos referits.
Decisio
CONSIDERANT QUART : Així les coses, davant l'absència d'elements objectius que confirmin una situació d'abús; davant d'una més que manifesta inducció de les respostes de Roda, que d'entrada ja va ser interrogada per la mare, demanant-li directament i reiteradament "qui t'ha tocat" en tornar Roda de casa del pare, en un context de separació conflictiva; davant la intervenció de múltiples professionals, fent alguns d'ells ús d'una metodologia també fortament qüestionada segons el ja indicat, i davant d'Roda esgotada per la situació, amb una manifesta voluntat de fer el que calgui per posar-hi fi, és evident que no s'ha pogut establir inequívocament, davant d'aquest Tribunal, prova de cap tocament i encara menys amb ànim libidinós, per part del processat Vaquero envers la seva filla menor Roda, i en absència de prova de la seva culpabilitat i essent bàsica l'aplicació de la presumpció d'innocència, com a principi cardinal en el procediment penal de qualsevol Estat de Dret, principi del qual el principi "in dubio pro reo" és una expressió particular, procedeix l'absolució de Vaquero del delicte major de comportament sexual amb una persona menor de catorze anys, qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, del que venia acusat, declarant, de conformitat amb allò que disposen els articles 174 i 175.1 del Codi de Procediment Penal, d'ofici les despeses processals causades.
V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, el Tribunal de Corts;
DECIDEIX : Absoldre Vaquero del delicte major de comportament sexual amb una persona menor de catorze anys, qualificat per ser l'autor ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, del que venia acusat, declarant d'ofici les despeses processals causades.
Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació davant d'aquest Tribunal, en un termini de quinze dies següents a la notificació, de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.
Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho manem i signem.
