JURISPRUDENCE — Principauté d'Andorre — Tribunal Superior de Justícia d’Andorra — Contrôle de qualification et de motivation — cassation partielle

L'essentiel en 30 secondes — Ce qu'il faut retenir

• Règle directrice & sens de l'arrêt : Tribunal Superior de Justícia d’Andorra consacre une lecture rigoureuse des conditions d'application de droit positif applicable en Principauté d'Andorre (cassation partielle), renforçant la sécurité juridique des parties en Principauté d'Andorre.
• Exigence probatoire immédiate : toute prétention fondée sur ce dispositif doit désormais être étayée par des pièces circonstanciées démontrant la réunion cumulative des critères légaux dès la phase de première instance ou d'appel.
• Impact sur les dossiers en cours : d'application immédiate aux instances pendantes (effet déclaratif de la jurisprudence), cet arrêt commande d'auditer l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA afférents au domaine jurisprudence.

Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Administrativa, 25 juillet 2005, n° 2005-46 (ROJ : STSJAD 230/2005)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige s'inscrit dans le cadre de la passation d'un contrat d'occupation domaniale initié par la commune (Comú) d'Escaldes-Engordany. Par voie de concours public, la collectivité a mis en concurrence l'octroi d'une concession en régime d'occupation privative du domaine public portant sur le terrain d'assiette de l'ancien pavillon omnisports communal (désigné « pavelló polisportiu del XXXX » dans la décision), destinée à accueillir des ouvrages de caractère permanent.

Conformément à l'article 42 du cahier des charges (plec de condicions) régissant ladite consultation, les candidats étaient tenus de constituer une garantie provisoire (fiança provisional), selon les montants et modalités définis par renvoi à l'article 66 de la loi sur les marchés publics (Llei de contractació pública du 9 novembre 2000). La société « Barba » (désignée par l'initiale « S. » dans la décision) s'est portée candidate et a souscrit le cautionnement provisoire requis auprès d'un établissement financier fiateur (désigné par l'initiale « I. »).

Aux termes de l'article 7 du cahier des charges, l'adjudicataire provisoire était astreint à une obligation précise : déposer dans un délai impératif de quatre-vingt-dix jours les projets exécutifs portant respectivement sur la démolition du bâti existant et sur l'édification de la nouvelle construction. L'approbation conjointe de ces documents techniques par le Comú d'Escaldes-Engordany et par le gouvernement de la Principauté conditionnait le caractère définitif de l'attribution et l'invitation à régulariser l'acte concessif dans les trente jours subséquents.

La société S., bien qu'ayant obtenu le statut d'adjudicataire provisoire, s'est abstenue de présenter lesdits projets d'exécution dans le délai imparti. Tirant les conséquences de cette défaillance, le Comú d'Escaldes-Engordany a adopté le 11 décembre 2002 une résolution prononçant notamment la confiscation et l'exécution forcée (incautació ou confiscació) de la caution provisoire.

Face à cette mesure, la société adjudicataire a contesté la légalité de la décision communale en prétendant, d'une part, que son offre était implicitement ou explicitement subordonnée à l'obtention d'une licence d'exploitation de casino réel et virtuel sur le territoire andorran et, d'autre part, que l'administration communale ne disposait d'aucune habilitation légale ou contractuelle l'autorisant à appréhender la garantie provisoire.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

La société S. a d'abord exercé un recours hiérarchique (recurs d'alçada) devant le gouvernement de la Principauté d'Andorre à l'encontre de la décision du Comú d'Escaldes-Engordany du 11 décembre 2002. Ce recours a fait l'objet d'un rejet implicite né du silence gardé par l'administration générale.

La société administrée a subséquemment porté le différend devant la juridiction administrative de première instance. Par un jugement rendu le 31 mars 2004, la section administrative du Tribunal de Batlles a fait droit à la demande de la société requérante en annulant la résolution communale du 11 décembre 2002. Pour statuer en ce sens, les premiers juges ont retenu que l'appréhension de la caution ne trouvait d'appui dans aucune disposition légale ni clause contractuelle expresse, privant ainsi l'acte administratif de tout fondement juridique habilitant.

Tant le Comú d'Escaldes-Engordany que le gouvernement ont interjeté appel de cette décision devant la chambre administrative du Tribunal supérieur de justice (Tribunal Superior de Justícia d'Andorra).

Dans ses écritures d'appel, le Comú d'Escaldes-Engordany a fait valoir l'applicabilité au litige des prescriptions de la loi sur les marchés publics du 9 novembre 2000, en fondant le bien-fondé de l'exécution de la garantie sur les articles 23 et 66 de ce texte, lus en combinaison avec l'article 42 du cahier des charges. À titre subsidiaire ou additionnel, la commune a sollicité la condamnation conjointe et immédiate de la société adjudicataire provisoire et de l'organisme fiateur I. au paiement du montant nominal de la caution, assorti des intérêts légaux.

Le gouvernement d'Andorre s'est rallié pour l'essentiel aux moyens développés par l'administration communale. Toutefois, il a réitéré une fin de non-recevoir tirée de son défaut de qualité pour défendre à l'instance (manca de legitimació passiva), estimant que l'affaire concernait exclusivement l'exercice par la commune d'Escaldes-Engordany d'une compétence matérielle propre.

Pour sa part, l'intimée, la société S., a conclu à l'irrecevabilité et au mal-fondé des deux recours d'appel, requérant la confirmation intégrale du jugement de première instance. Elle a invoqué l'inapplicabilité de la loi sur les marchés publics aux contrats patrimoniaux exclus de son champ, l'absence de base légale sanctionnatrice pour confisquer la garantie, l'existence d'une offre conditionnée à l'octroi d'une autorisation pour l'exploitation de jeux de casino et, enfin, l'existence d'un détournement de pouvoir (desviació de poder) imputable aux agissements et aux pourparlers menés par l'administration communale.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'instance d'appel soumettait à la juridiction administrative suprême plusieurs interrogations interdépendantes, touchant au contentieux administratif, à la délimitation des compétences publiques, au droit des propriétés publiques et au régime des garanties dans la commande publique :

1. En matière processuelle et institutionnelle, le gouvernement conserve-t-il la qualité de partie défenderesse à l'instance lorsqu'est déféré au juge l'acte d'une paroisse (Comú) pris dans une matière relevant de ses compétences propres, dès lors que cet acte a fait l'objet d'un rejet implicite dans le cadre d'un recours hiérarchique (recurs d'alçada) ?
2. Sur le plan de la théorie générale des contrats publics, la législation générale sur les marchés publics (Llei de contractació pública du 9 novembre 2000) régit-elle les phases de passation et d'adjudication d'une concession domaniale portant sur l'occupation privative d'un bien public, alors même que l'article 2.1, sous g), dudit texte exclut expressément les contrats patrimoniaux de son champ d'application matériel direct ?
3. Relativement au régime de la caution provisoire, l'administration adjudicatrice est-elle légalement habilitée à appréhender et confisquer la garantie fournie par l'adjudicataire provisoire lorsque ce dernier manque à son obligation de formaliser le contrat ou de fournir les pièces préparatoires indispensables à l'adjudication définitive ? Cette faculté découle-t-elle de la nature intrinsèque de la garantie provisoire et de l'application extensible de l'article 23 de la loi sur les marchés publics ?
4. Enfin, sur le terrain de la légalité interne de l'acte, la participation au concours d'un opérateur économique peut-elle être unilatéralement conditionnée à l'octroi d'une licence d'activité régulée (l'exploitation d'un casino), et l'échec de négociations informelles sur ce point caractérise-t-il un détournement de pouvoir de l'autorité communale ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Sur la compétence juridictionnelle, la chambre administrative confirme sa plénitude de juridiction pour connaître de l'appel en vertu de l'article 39.3 de la loi qualifiée sur la justice (Llei qualificada de la Justícia du 3 septembre 1993).

Sur la qualité pour défendre du gouvernement (legitimació passiva), le Tribunal supérieur rappelle sa jurisprudence constante issue de la sentence n° 99-17 du 21 avril 1999. Depuis l'avènement constitutionnel et la loi qualifiée de délimitation des compétences des communes, une distinction nette s'opère entre les compétences propres communales et les compétences étatiques déléguées. Lorsque le Comú agit dans une matière qui lui est propre, le recours hiérarchique porté devant le gouvernement constitue un « recours d'appel impropre » (recurs d'alçada impropi), restreignant le contrôle de l'exécutif national à la seule légalité de l'acte, à l'exclusion de toute appréciation de pure opportunité. Cependant, quel que soit le périmètre dudit contrôle, la décision prise par le gouvernement au titre de l'article 124 du code de l'administration (Codi de l'Administració du 29 mars 1989) — qu'elle soit expresse ou tacite, approbative ou de rejet — constitue un acte administratif imputable à l'administration centrale. En conséquence, le gouvernement acquiert de plein droit la condition de partie défenderesse au procès administratif afin de soutenir la légalité de la posture adoptée. Le moyen d'irrecevabilité soulevé par le gouvernement est donc rejeté.

Sur la qualification contractuelle et l'applicabilité supplétive de la loi sur les marchés publics, la cour constate que la concession litigieuse a pour objet l'occupation privative du domaine public imposant des constructions permanentes, situation spécifiquement appréhendée par l'article 104 du code de l'administration. Si l'article 2.1, sous g), de la loi du 9 novembre 2000 écarte les conventions relatives aux biens patrimoniaux nationaux ou communaux de son application directe, l'article 2.2 de la même loi prescrit une application supplétive du texte aux contrats ainsi exclus.

La cour résout cette apparente contradiction textuelle par une interprétation téléologique et systématique : les contrats domaniaux sont gouvernés au premier chef par les normes de fond du chapitre VII du code de l'administration ; en revanche, pour tout le volet procédural encadrant la mise en concurrence, l'attribution et le choix du cocontractant — non détaillé par ledit code —, les dispositions de la loi sur les marchés publics s'imposent à titre supplétif afin de concrétiser les principes cardinaux de publicité et de libre concurrence. La haute juridiction renforce sa démonstration en invoquant expressément la théorie des actes détachables (actes separables), consacrée à l'article 4 de la loi de 2000, qui soumet impérativement la phase préparatoire et l'adjudication des contrats aux règles du droit public, y compris lorsque l'exécution ultérieure ou l'objet intrinsèque de la convention ressortit à une sphère patrimoniale ou privée.

Sur le bien-fondé de la saisie-confiscation de la garantie provisoire, le Tribunal supérieur censure la position formaliste retenue par le Tribunal de Batlles. La juridiction énonce que la garantie provisoire poursuit une double finalité fonctionnelle :

• d'abord, attester du sérieux de l'offre et prévenir la participation de concurrents non résolus ;
• ensuite, garantir qu'après l'attribution provisoire, le soumissionnaire retenu constituera le cautionnement définitif et régularisera formellement la convention.

La cour juge que la retenue de la garantie provisoire jusqu'à la signature du contrat, prévue à l'article 66 de la loi de 2000, deviendrait totalement illusoire et inopérante si l'administration ne disposait pas du pouvoir de la confisquer en cas de défaillance imputable au licitateur retenu. Sans cette sanction effective, la conclusion du lien contractuel serait abandonnée au pur arbitre de l'adjudicataire. Par voie de conséquence, le mécanisme de confiscation procède de l'essence même de l'institution de la garantie provisoire.

De surcroît, la cour appuie sa solution sur un raisonnement normatif étendu : bien que l'article 23.2 de la loi de 2000 — prévoyant expressément l'annulation de l'attribution et l'appréhension de la caution en cas de défaut de formalisation imputable à l'adjudicataire — s'insère dans le chapitre II dédié au marché public de travaux (contracte d'obres), ce précepte constitue le socle historique et dogmatique du droit des contrats administratifs. Dès lors, à l'instar des renvois exprès opérés par les articles 43 et 51 de la même loi pour la gestion des services publics et les fournitures, la règle de l'article 23.2 s'applique de manière transversale et analogique à toutes les conventions de l'administration soumises aux procédures publiques d'adjudication. L'omission fautive par la société S. de verser les projets exécutifs de démolition et de construction dans le délai prescrit de quatre-vingt-dix jours a empêché l'adjudication définitive ; la confiscation de la garantie constituait donc une mesure légalement fondée.

Sur les griefs tenant au caractère conditionnel de l'offre et au détournement de pouvoir, le Tribunal supérieur écarte les allégations de la société requérante. Sur le plan probatoire, il relève qu'aucun document officiel versé au dossier administratif ou transmis à la commune n'établit que la soumission ait été formellement assortie d'une condition suspensive relative à l'obtention d'une licence de casino. Sur le fond, l'existence d'échanges exploratoires sur l'implantation éventuelle d'une salle de jeux ne saurait avoir induit en erreur l'adjudicataire : la requérante étant adossée à un groupe multinational chevronné du secteur des jeux de hasard, elle ne pouvait rationnellement ignorer l'état du droit positif andorran régissant les jeux et le fait évident qu'une administration communale est institutionnellement dépourvue de la compétence régalienne requise pour octroyer de telles autorisations nationales. Tout détournement de pouvoir est donc exclu.

Enfin, sur l'appel incident du Comú tendant à voir condamner directement l'organisme fiateur I. au paiement de la somme, la juridiction délimite strictement l'office du juge administratif : le recours pour excès de pouvoir est circonscrit au contrôle de légalité des actes attaqués et ne peut emporter condamnation pécuniaire à l'encontre de tiers n'ayant pas la qualité de partie à l'instance, sans préjudice pour la collectivité d'actionner les voies d'exécution forcée du titre exécutoire ainsi validé.

C. Le dispositif

Au vu de l'ensemble de ces motifs, la juridiction tranche le litige comme suit :

III. L'analyse et la portée jurisprudentielle

A. L'inscription dans la jurisprudence nationale et européenne

L'arrêt du Tribunal supérieur de justice d'Andorre du 25 juillet 2005 forme un précédent jurisprudentiel fondamental pour le droit administratif andorran post-constitutionnel, particulièrement sur l'articulation entre l'autonomie des collectivités paroissiales (Comuns) et l'ordre contractuel public.

En premier lieu, la clarification apportée quant à la recevabilité et la qualité pour défendre du gouvernement en cas de « recours d'appel impropre » (recurs d'alçada impropi) stabilise l'architecture contentieuse issue de la Constitution de 1993 et du code de l'administration de 1989. En affirmant que le rejet par silence du gouvernement confère ipso facto à ce dernier la qualité de partie défenderesse au procès, la cour garantit la sécurité juridique des justiciables : l'administré n'a pas à supporter les incertitudes procédurales issues de l'ambivalence du contrôle hiérarchique étatique sur les compétences propres des communes. Le juge andorran consacre ainsi une acception fonctionnelle et objective du litige administratif où l'auteur de l'acte initial et l'autorité de recours contrôlant la légalité concourent tous deux à l'instance.

En second lieu, la sentence s'inscrit au cœur des théories classiques du droit administratif d'Europe continentale concernant la délimitation du champ contractuel public :

• La théorie des actes détachables (actes separables) : Le Tribunal supérieur emprunte un concept forgé par le Conseil d'État français et largement intégré par le droit public espagnol. L'article 4 de la loi de 2000 sert ici de passerelle : même si l'exploitation domaniale ou la gestion patrimoniale présente des affinités avec la sphère privée ou déroge au régime direct des marchés de travaux, la phase précédant la conclusion du contrat (l'appel d'offres, la sélection des offres, l'attribution provisoire) constitue une suite d'actes administratifs unilatéraux impérativement soumis au droit public et aux principes de transparence, d'égalité et de mise en concurrence.
• La subsidiarité intégrative de la législation sur la commande publique : En articulant l'article 2.1, sous g), et l'article 2.2 de la loi sur les marchés publics, la juridiction érige le droit de la commande publique en droit commun de la passation de toute convention conférant un avantage économique privatif sur le domaine public. L'analyse refuse l'existence de zones de vide procédural où l'administration pourrait s'affranchir des contraintes du droit administratif au motif que l'occupation d'un terrain relève