STSJAD ANDORRA, a 30 de novembre del 2010 - ROJ: STSJAD 260/2010

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 26-04-2010, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Estimar la demanda formulada per la societat Mena contra la societat Guerrero, i desestimar la demanda reconvencional formulada per aquesta darrera contra la primera, condemnant-se Guerrero a satisfer a la primera la suma de 14.308,61.-EUR, més els interessos legals devengats des del dia 10-06-2003, pel que es refereix a la suma de 9.233,77.-EUR i des del dia 23-10-2006, pel que respecta a la suma de 5.074,84.-EUR i a pagar la totalitat de les costes judicials ocasionades per la present causa, amb expressa inclusió dels honoraris d'advocat i procurador a acreditar en període d'execució de sentència".

III.- La representació processal de Guerrero ha interposat recurs contra la resolució d'instància i, en data 9-07-2010 ha articulat llur escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix, demana la revocació de la resolució d'instància. Per el contrari, la part recorreguda, en el seu escrit de contesta a les conclusions, de data 7-09-2010, va sol·licitar la desestimació del recurs amb imposició a la recurrent de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la part recurrent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, considera que l'incompliment contractual de Mena es devia a l'absència de personal i de mitjans a l'obra. Indica que el testimoni Villalba així ho posa de manifest (pregunta 4), que els industrials van ser testimonis d'aquest fet, que també ho corrobora el Julián, i que es va requerir en moltes ocasions a Mena per part d'aquesta part recurrent (docs. 1 a 9 de la contesta). Justifica també que hi havia personal de la contractista per a efectuar els marcatges i poder instal·lar les plaques, així com que disposava dels plànols amb les divisions de les unitats immobiliàries. També assenyala que el fax que es va enviar, en data 7-05-2002, en el que s'indicava a Mena que no enviessin més personal, es devia al fet que s'estava plantejant la resolució del contracte. Quant als arguments que no va poder complir el termini, pel fet que les rajoles o el terra no estava col·locat o rejuntat, s'ha de dir que no són feines necessàries per a poder fer la seva feina. I, pel que es refereix a l'argument que no es podia complir perquè altres professionals no havien desenvolupat la seva feina, s'escau indicar que foren els altres industrials els que esperaren, com així ho prova la declaració del testimoni Villalba..

II.- Quant a aquest primer motiu de recurs, la recurrent considera que, segons la pericial de A., hi ha un excés en els metres quadrats mesurats, en relació als àtics 1a i 1b del bloc B. El jutge a quo es separa de la pericial perquè pressuposa que les parets han estat enguixades fins el sostre, sense que es pugui estar a la certificació 8, atès el seu caràcter unilateral, l'acta notarial que evidencia que els sostres sí foren enguixats en la planta tercera, bloc B, però de la fotografia 17 es veu que les parets no van ser enguixades fins el sostre.

La sentència s'aparta de la prova pericial i no dóna lloc a la reducció d'un pretès excés d'amidaments per les raons que, a continuació, s'exposen i que aquesta Sala fa seves. Així, en primer terme, no es tracta de l'enguixat de les parets fins el sostre, sinó de si el sostre es va enguixar i després es van col·locar falsos sostres. En aquest ordre d'idees, la pròpia prova pericial indica que els amidaments serien correctes si, enguixats tots els sostres, després s'hagués instal·lat els falsos sostres, però que comprovar-ho causaria molèsties als ocupants. Consegüentment, i d'acord amb el criteri de la sana crítica, el jutjador es separa en aquest extrem de la prova pericial, per quant entén, en primer lloc, que en la certificació 8, i que malgrat ser unilateral va donar lloc a l'acceptació de la canvial, ja es contemplava l'enguixat dels sostres i, en segon lloc, per quant l'acta notarial de 14-10-2002, efectuada respecte dels apartaments del bloc B, tercera planta, evidència l'enguixat dels sostres.

La motivació del jutjador per apartar-se de la prova pericial i per entendre que no concorre un excés d'amidaments s'ha de mantenir per aquesta Sala i procedir al refús d'aquest motiu del recurs.

III.- El segon motiu del recurs rau en entendre que els retards que van tenir lloc en l'obra són imputables a Mena. Així, insisteix en que el testimoni Villalba, treballador de l'empresa C.C. confirma que el retard es deu a la no realització de la feina per Mena. Es van efectuar molts requeriments (docs. núm. 1 a 9) a la mercantil, per tal de posar de manifest la manca de persones a l'obra i això va provocar el retard en l'execució de l'obra i en el pagament dels lloguers a un dels promitents-compradors derivats del mateix.

Si bé esdevé cert que l'obra no va finalitzar en la data prevista, 30 d'abril del 2002, sinó que Mena va marxar de l'obra en data 22-10-2002, i que, per tant, consta com a fet no controvertit l'existència d'un retard, s'ha d'examinar si aquest retard és o no imputable a la mercantil que havia d'executar les tasques i treballs de guix a l'obra.

Aquest motiu tampoc pot prosperar. En efecte, existeix a les actuacions una acta notarial que acredita, en data 14-10-2002, que en els bloc B i C existien treballs d'obra per realitzar per part de molts dels operadors intervinents en la construcció, ja fossin paletes, electricistes, guixaires, etc..., de manera que, amb aquest estat de coses no es pot atribuir a l'empresa guixaire el retard en el compliment de la seva tasca. En segon terme, l'existència de requeriments de la recurrent en el sentit que s'aportés més personal a l'obra es troba contradit pels faxos que també enviava Mena, segons els quals li calia els marcatges de les divisions, sense que aquest extrem es pugui entendre com a tasca pròpia de Mena (a l'igual que per a col·locar els falsos sostres, calia l'aposició a la paret de les rajoles), per molt que disposés dels plànols de l'obra, pel fax de Guerrero segons el qual li demanava que no portés més personal a l'obra fins a nova ordre, i, en definitiva, perquè no s'ha acreditat que en el llibre d'obra es fes constar cap anotació referent al retard de l'obra per part de Mena.

Per últim, s'escau també refusar aquest motiu de recurs, tota vegada que de la prova pericial no s'extreuen les conseqüències que pretén la recurrent. En primer terme, la testifical del Julián no pot ésser dotada d'eficàcia probatòria, en ares a l'acreditació de la imputació del retard a Mena, tota vegada que és, precisament, l'encarregat de l'obra de l'altra part litigant. I, pel que fa a la testifical del Villalba, en la resposta a la pregunta quarta no indica que el retard sigui imputable a l'empresa de guix, sinó que el que posa de manifest és que ell no podia avançar en la seva tasca sense la feina prèvia dels calefactors, electricistes i guixaires.

Per tant, de les consideracions anteriors, s'extreu que la part agent no ha acreditat, com a fet constitutiu de les seves pretensions, que el retard fos imputable a Mena per a poder exigir els danys derivats del retard en l'execució de l'obra.

IV.- El tercer greuge que la part recurrent articula contra la sentència d'instància consisteix en el fet que es va pactar en el contracte d'obra una pena convencional, per import del 2% del total del pressupost per cada setmana de retard. Entén que la recurrent només ha d'acreditar el retard en l'obra i correspon provar a Mena que el retard no li és imputable i aquesta prova no s'ha produït.

Tampoc aquest motiu pot prosperar. En efecte, la pena convencional, pactada en aquest cas com a liquidació a forfait dels danys i perjudicis que es poden derivar de l'incompliment de la relació contractual, i moderable per l'autoritat judicial, requereix, excepte pacte en contrari de les parts, que es reuneixin els pressupòsits previstos per les parts (retard més enllà del termini fixat) i que, excepte pacte de les parts que inclogui els supòsits de força major o cas fortuït, l'incompliment del contracte es derivi de negligència o dol de la part obligada a la pena convencional. En el present supòsit, de la prova que es troba a les actuacions s'extreu, i per això ha de decaure l'argument que atribueix l'onus probandi a la part recorreguda, tota vegada que la càrrega probatòria constitueix un expedient per a resoldre els efectes de la manca de prova de determinats extrems fàctics, que el retard en l'execució de l'obra no es pot atribuir, en consonància amb les consideracions efectuades en el fonament de dret anterior, a la mercantil Mena, per la qual cosa procedeix també el refús del present motiu.

V.- I en darrer terme, s'escau analitzar la impugnació que s'efectua de la sentència d'instància, segons la qual es rebutja l'abonament de la reclamació de l'import de la neteja. Entén la recurrent que la clàusula novena del contracte d'obra preveia l'obligació de deixar l'obra neta de runa i de materials aportats i al no fer- ho així, com s'extreu del testimoni del Julián i de la comunicació adreçada a Mena el mes d'abril de 2002 s'ha de donar lloc a la reclamació. Afegeix que el fet que la factura de neteja sigui d'agost de 2002 i la recorreguda treballés fins a l'octubre de 2002 no esdevé cap inconvenient, per quant els pisos acabats de guix es van haver de netejar per poder procedir als acabats interiors.

Una vegada més, la recurrent pretén acreditar que la neteja de l'obra, segons factura del mes d'agost de 2002, quan l'empresa que efectua tasques de guix va continuar treballant fins l'octubre de 2002, és imputable al fet de no haver retirat la runa derivada del guix o els materials de l'empresa guixaire. Al respecte, s'ha de dir que no s'ha acreditat que la factura de neteja es degui causalment, precisament, als pisos ja acabats de guix per a poder efectuar els acabats interiors, sense que aquest respecte es pugui apreciar la testifical del Julián, pels motius ja exposats amb anterioritat, a la vegada que si bé esdevé cert que existeix un requeriment de Guerrero també ho és que el resultat de l'acta notarial no abona la pretensió de la recurrent. En definitiva, del material probatori s'ha de concloure amb l'òrgan judicial a quo, que no s'ha acreditat el nexe causal entre la intervenció de l'empresa que va netejar i donar lloc a la factura que es reclama i que la mateixa sigui atribuïble a la manca de compliment de les obligacions, quant a la neteja, de Mena.

VI.- Les anteriors consideracions justifiquen la desestimació del recurs interposat, la qual cosa s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la mercantil Guerrero contra la sentència, de data 26-04-2010, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S'escau imposar a la part recurrent les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Subir

Diccionario RAE