Sentència
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
Sala Civil
TSJC.- 0000038/2014 ORIGEN: 6001467/2012
ENTÈNCIA
En nom del Poble Andorrà.-
A la vila d'Andorra la Vella, el 27 de novembre del 2014.
Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats
M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
I.- La representació processal del Sr. Farré va interposar demanda, de data 25-10-2012, envers la Sra. Mercader segons la qual demanava la separació matrimonial amb l'adopció de les mesures que interessava, algunes amb caire principal i altres subsidiàries.
La defenent va presentar escrit, de data 8-11-2012, segons el qual articulava excepció d'incompetència de jurisdicció i, de forma subsidiària, prejudicialitat civil i litispendència, a la vegada que s'oposava a la demanda i plantejava demanda reconvencional.
El Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposava a la demanda, per escrit de 30-10- 2012, en tant els fets relacionats no restessin provats.
II.- L'Hble. Batlle va dictar sentència, de data 23-01-2014, amb la següent part decisòria : "
DECIDEIXO
Primer.- Que estimant molt parcialment la demanda formulada per la representació processal del Sr. Farré contra la Sra. Mercader i estimant igualment de forma parcial la demanda reconvencional formulada per aquesta darrera contra el Sr. Farré he de declarar i declaro la separació matrimonial dels consorts ans referits, així com la dissolució del règim econòmic de llur matrimoni.
Segon.- Establir Les mesures reguladores relacions paternofilials consistents en:
mantenir la pàtria potestat sobre la filla comuna menor d'edat de nom Zapata compartida entre ambdós progenitors;
atribuir la seva guarda i custòdia a la Sra. Mercader.
atribuir el domicili familiar radicat a l'XXXX, a la mare;
establir el lloc de residència de la menor Zapata al a Principat d'Andorra;
establir un règim de visites, en concepte de mínims, en favor del Sr. Farré consistent en què es pugui trobar en companyia de la menor un dia entre setmana, que en cas de desavinença de les parts, quedarà establert en els dimecres de cada setmana, en què l'anirà a buscar a la sortida de l'escola i pernoctarà aquell dia al seu domicili, retornant- la al col·legi el dia següent, així com els caps de setmana al terns, des del divendres a la sortida de l'escola i fins al dilluns en que acompanyarà a la menor al col·legi. Altrament, les vacances escolars seran repartides per meitat entre els progenitors, per períodes no superiors a quinze dies, corresponent, a manca d'acord, la primera meitat a la mare els anys parells, i la segona meitat els anys senars, i a l'inrevés pel que fa al pare. Pel que respecta al lloc de recollida i de retorn de la menor, aquest serà, a manca d'acord entre les parts, el domicili que tinguin assenyalat al país. Pel que refereix als aniversaris i onomàstiques propis de cada progenitor, aquests es podran trobar en companyia de la filla comuna, sempre i quan no destorbi les seves obligacions escolars, des de la sortida de l'escola i fins a les 20'00 hores en què l' hauran de retornar al domicili del progenitor a qui correspongui trobar-se en la seva companyia. Pel que respecta a l'onomàstica i l'aniversari de la menor, aquesta es podrà trobar en companyia del pare i de la mare, la meitat de la jornada, i en cas que es tracti d'un dia lectiu, el progenitor que no li pertoqui trobar-se en la seva companyia, podrà gaudir-ne des de la sortida de l'escola i fins a les 19'00 hores en què l'haurà de retornar al domicili de l'altre progenitor. Altrament, cadascun dels pares haurà de permetre una comunicació diària de la menor amb l'altre, que s'haurà de fer de forma telefònica o per altre canal de comunicació, havent d'informar- se mútuament els progenitors dels viatges que realitzen amb la menor a l'estranger, i havent-se de comunicar igualment el lloc on residiran i un número de telèfon de contacte;
fixar una pensió per aliments a càrrec del Sr. Farré i a favor de la filla menor d'edat per import de 1.500.- euros, pagadora mensualment i dins els cinc primers dies de cada mes, mitjançant ingrés o transferència al compte bancari titularitat de la Sra. Mercader i incrementable anyalment en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra;
preveure l'obligació d'ambdós progenitors de satisfer per meitat les despeses extraordinàries que hagi de requerir el fill menor d'edat;
establir l'obligació a càrrec del Sr. Farré de satisfer una pensió compensatòria en favor de la Sra. Mercader d'un import de 1.500.- euros, pagadora mensualment i dins els cinc primers dies de cada mes, mitjançant ingrés o transferència al compte bancari titularitat d'aquesta darrera i incrementable anyalment en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra;
Tercer.- Oficiar prop del Registre Civil, una volta la present resolució judicial guanyi fermesa, a fi que la persona encarregada del mateix procedeixi a la inscripció de la separació matrimonial de la Sra. Mercader i del Sr. Farré.
Quart.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades.
III.- La representació processal de la part agent va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 28-03-2014, va articular escrit de conclusions, segons el qual demanava la revocació de la resolució d'instància.
Així mateix, la representació de la part defenent va presentar també recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 31-03-2014, escrit de conclusions, en virtut del qual i en consonància amb els arguments continguts en el mateix, va sol·licitar la revocació de la sentència.
El Ministeri Fiscal va presentar escrit, de data 24-04-2014, segons el qual va oposar-se al recurs interposat pel pare i no es va oposar a l'interposat per la mare.
IV. -Per Aute d'aquesta Sala de data 26 de juny del 2014 es va acordar que es practiqués l'exploració judicial de la menor Zapata.
L'exploració de la menor va tenir lloc en data 11-07-2014 i les parts litigants i el Ministeri Fiscal van efectuar les al·legacions que van tenir per convenients.
Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.
FONAMENTS DE DRET
I.- El deure de congruència, la necessària claredat expositiva i la fonamentació en dret de les resolucions judicials, com a garanties del justiciable, que li permeten conèixer les raons per les quals les seves pretensions són estimades o rebutjades, i el control per part de les instàncies judicials superiors, exigeix el tractament diferenciat dels dos recursos interposats.
El recurs del Sr. Farré es fonamenta en els següents greuges. En primer terme, considera que la sentència d'instància atorga la guarda i custòdia a la mare perquè aquesta es va implicar més en el seguiment mèdic de la menor. Afirma que amb anterioritat a la separació es va implicar en el seguiment mèdic i en la seva vida quotidiana. També sustenta que tots els professors, pèrits i testimonis que han intervingut en el procés refereixen que el pare és una persona molt important en la vida de la seva filla. En canvi, l'Zapata se sent cohibida amb la seva mare i ja va demanar a la instància l'exploració de la menor i, si bé es va efectuar una prova pericial, ho fou per un psiquiatre quan el pèrit adient hauria estat un psicòleg. En definitiva, atesa l'edat de la menor, que ella va manifestar que volia veure més al seu pare i que el que s'ha de cercar és el benestar i interès de la menor, s'haurà d'establir una guarda i custòdia compartida.
En segon terme, quant a les pensions d'aliments i compensatòria, s'ha acreditat que el pare té uns ingressos que oscil·len entre els 4000 i els 5000 euros mensuals. La mare té dos habitatges de propietat a XXXX i té ingressos que provenen d'Espanya i que no es poden provar. Pot treballar i no vol i atès que viu a l'habitatge que fou familiar es proposa abonar 600 euros mensuals fins que trobi una ocupació laboral. Quant a la menor, indica que la pensió hauria de ser de 1.000 euros amb les activitats extraescolars incloses i pagant les despeses extraordinàries fins que la mare tingui feina, moment en el qual s'abonaran per meitat.
Finalment, demana que es posi un límit del dret d'ús de l'habitatge familiar a favor de la mare fins a la independència econòmica de la mare.
La mare fonamenta el seu recurs en els greuges següents. En primer terme, sosté que la sentència desestima la petició de la mare de fixar la residència a Daimús i ho justifica en l'informe de la Sra. Plaza la certificació del Sr. Manso i l'informe del Dr. Peña Quant al primer informe, refereix que aquesta psicòloga va visitar la menor abans de la separació i a esquenes de la mare. Des d'aquest informe l'Zapata ha madurat moltíssim i ja percep amb realisme la figura paterna. El testimoni del Sr. Manso en data 19-09-2013, no va confirmar el trasbals afectiu i la necessitat d'estabilitat del seu informe de juny del 2012, atès que s'estava en plena crisi matrimonial. La sentència no ha tingut en compte les conclusions de les dues mestres que ha tingut l'Zapata a classe. Pel que fa l'informe del Dr. Peña no s'ha pres en consideració que en ell s'afirma que la menor qüestiona directament el rol de pare-marit i que manifesta clarament que vol viure amb la seva mare a Daimús.
En segon terme, afirma que la Sra. Mercader es troba en situació irregular a Andorra des de l'any 2009, ja que el seu marit no va demanar el reagrupament familiar i menteix de forma reiterada quant al seu estat civil. I respecte del règim de visites, el règim s'haurà de modificar en autoritzar-se a la menor a traslladar la seva residència a Daimús.
Finalment, atesa la temerària actitud del Sr. Farré i els perjudicis que causa a la recurrent, s'ha de revocar el pronunciament relatiu a les costes processals de les dues instàncies.
II.- Esdevé oportú analitzar, en primer terme, el recurs interposat per la mare de la menor Zapata atès que si el mateix és acollit, restaria innecessari l'anàlisi de la pretensió de guarda i custòdia compartida de la menor i la finalització de l'ús del que fou domicili familiar, i únicament s'hauria d'examinar les pretensions referents a la pensió d'aliments i pensió compensatòria.
La mare de la menor manifesta que els litigants van contraure matrimoni el 2004 a Daimús, on el Sr. Farré té les seves arrels maternes i la Sra. Mercader tota la seva família i el domicili es va fixar a Daimús fins l'any 2009 en que la família establí el seu domicili a Andorra. A partir del curs 2009/10 la menor fou escolaritzada a l'escola francesa de Canillo. La menor fou diagnosticada d'immaduresa de base que afecta a la tonificació muscular i el desenvolupament psicomotriu (folis 36 i ss), de manera que precisa reeducació logopèdica.
La pretensió de fixar el domicili de la menor i de la mare a XXXX s'ha d'efectuar en ares a la consecució de l'interès i benefici de la menor. La sentència impugnada assenyala que la mare va deixar una activitat remunerada degut al naixement de la filla i que ha estat la mare la que ha tingut una major implicació en els tractament seguits per la menor. Si s'examina la prova practicada a les actuacions, en ares a decidir si s'ha de donar lloc o no a la fixació del domicili de la menor a València o a Andorra, la sentència d'instància decideix mantenir-lo a Andorra perquè l'informe de la Sra. Plaza (folis 247 i ss) refereix que la menor estava desorientada i que la situació familiar la pertorbava emocionalment i li provocava una situació d'inestabilitat, la certificació del director de l'escola francesa Sr. Manso (foli 155) que indica que l'Zapata presenta un trasbals afectiu que pertorba el seu comportament escolar i que cal garantir una major estabilitat, així com la immaduresa cognitiva de la menor que no li permet construir les eines necessàries per fer front a les decisions dels seus progenitors, de manera que així s'eviti una nova font de pertorbació.
En relació a aquestes proves, s'ha d'assenyalar que tant l'informe de la Sra. Plaza encara que porta data de 1 de juliol del 2013, indica que l'exploració es va realitzar al mes d'agost-setembre del 2012 i la certificació del Sr. Manso porten data de 15 de juny del 2012. És a dir, ambdós efectuats en plena crisi matrimonial, mentre que la sentència d'instància porta data de 23 de gener del 2014.
En canvi, si s'estudia la prova testifical i pericial practicada a les actuacions ressurt, en primer lloc, que la Sra. Campillo mestra de l'Zapata en el curs 2012/3, considera que el retorn al seu poble d'origen no l'afectaria en absolut, tindria les mateixes dificultats que a Canillo i que la Sra. Badía mestra que va tenir l'Zapata durant 4 anys, afirma també que el retorn al poble de Daimús no afectaria en absolut a la menor. En segon lloc, si bé el Sr. Manso manifesta que no seria convenient que la menor canviés d'escola per la seva estabilitat, el programa educatiu que segueix la menor és el normal amb classes de reforç. I, en tercer lloc, de la prova pericial s'extreu que la Dra. Plaza va efectuar un informe d'avaluació després de l'assistència al Centre el 27- 08-2012, a instància del pare, en el que s'indicava un seguiment psicològic de la menor i un assessorament als progenitors, però no es va tenir més informació del Sr. Farré i la seva filla (foli 256). De la pericial del Dr. Peña (folis 535 i ss) es reconeix que cap dels progenitors presenta problemes o patologies per a desenvolupar les funcions parentals i que la situació de conflicte i malestar entre els consorts és la que ha generat en la menor d'edat la inquietud i ansietat. Manifesta (foli 543) que la menor expressa que vol marxar a viure amb la seva mare a Daimús (extrem aquest que coincideix amb les manifestacions de la menor en l'exploració efectuada per aquest Magistrat Ponent) i que aquest canvi de residència es conceptua com una alternativa vàlida, ja que és un referent positiu per la mare i la filla, atès que va passar allà la seva primera infantesa i estigué escolaritzada.
Consegüentment amb la prova practicada, s'evidencia que el trasllat a Daimús, per a fixar la residència de la mare i de la filla, no afectaria al desenvolupament escolar de la menor i que, malgrat el canvi que això suposa, esdevindria un referent positiu per la filla, tota vegada que ja coneix l'entorn, va estar escolaritzada, tindria el recolzament i suport de la família materna extensa i ha manifestat en diferents vegades al llarg del temps la seva voluntat d'efectuar el trasllat. Aleshores, no s'aprecien inconvenients que obstin a aquest canvi, sinó que apareixen avantatges en el desenvolupament personal i emocional de la menor.
Si a aquestes consideracions s'afegeix que, encara que els dos pares presentin habilitats parentals idònies, s'ha revelat al llarg del procés una major implicació de la mare en la cura de la menor, ateses les obligacions laborals del pare, la voluntat que, de forma repetida, ha manifestat la menor de romandre amb la mare i comunicar amb el pare, no solament al pèrit judicial sinó també en l'exploració de la menor i que l'informe pericial abona també per l'atribució de la guarda a la mare, s'ha de mantenir l'atribució que la sentència d'instància efectua a favor de la mare de la guarda de la menor en ares a garantir l'estabilitat emocional i la seguretat que requereix la menor per a possibilitar així la superació de les inquietuds i pors que la situació de crisi matrimonial dels seus pares li ha generat. I, donada la valoració positiva que aquesta Sala realitza del trasllat de la menor a Daimús, procedeix revocar en aquest extrem la sentència d'instància i estimar també aquesta pretensió de la recurrent, de manera que es fixarà, una vegada acabat el curs escolar 2014/15 el domicili de la menor i de la mare en una de les unitats immobiliàries de les que és propietària a Daimús, extrem que haurà de ser comunicat al pare.
Revocada la sentència d'instància en aquest punt, convé l'establiment d'un règim de comunicació del pare amb la seva filla, que permeti, malgrat la distància que separa Andorra del lloc on residirà la filla i la mare, que la figura del pare segueixi essent un referent en l'evolució personal de la menor Zapata En aquest sentit, s'ha d'establir un règim de mínims, consistent en els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida del Col·legi fins el diumenge a les 19.30 hores, i que, a manca de pacte, els litigants hauran de fixar un punt mig entre Andorra i Daimús, al qual la mare portarà la menor, una vegada hagi sortit del Col·legi, on serà recollida pel pare i retornada el diumenge a les 19.30 hores per la mare per iniciar el retorn al domicili matern. Pel cas que el pare desitgi passar el cap de setmana que ha d'estar en contacte amb la filla a la localitat de Daimús o una localitat pròxima en menys de 50 Km, el règim de comunicació serà des del divendres a la sortida del col·legi i fins el dilluns que la retornarà al Col·legi. Les vacances escolars seran repartides per meitat en el sentit fixat per la sentència d'instància i la menor serà recollida en el domicili del progenitor amb qui li pertoqui estar la menor en aquell moment. Quant a les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, quan no coincideixi amb l'estada de la menor amb aquell progenitor, es podrà previ avís, amb una antelació de 72 hores, a l'altre progenitor de passar des de la sortida de l'escola i fins a les 20 hores, si és dia escolar, i des de les 12 hores del matí fins a les 20 hores si no ho és. Quant a l'onomàstica i aniversari de la menor, el progenitor que no la tingui en la seva companyia podrà estar amb ella des de la sortida de l'escola fins a les 19.00 hores, si el dia és lectiu, o la meitat de la jornada si no ho és.
S'ha d'establir l'obligació als progenitors, en ares al manteniment dels vincles amb els progenitors i proporcionar seguretat i estabilitat a la menor, així com evitar inquietuds i pors, la comunicació diària amb el progenitor amb qui no es trobi la menor, així com l'afavoriment de la comunicació entre els pares per a assolir un integral desenvolupament de la menor, sense que l'eventual conflictivitat entre els mateixos, afecti a la mateixa. Així mateix, s'ha de possibilitar que el pare, amb un avís de 72 hores, si viatja a Daimús pugui visitar a la menor un dia intersetmanal des de la sortida del Col·legi fins a les 20.30 hores o, si es tracta d'un dia no lectiu, des de les 12 hores i fins a les 20 hores.
Aquest trasllat de domicili i el règim de comunicació amb el pare s'iniciarà una vegada hagi finalitzat el present curs escolar 2014/2015.
III.- Assenyala també la recurrent que al pare se li han d'imposar les costes processals, degut a la seva actuació temerària i refereix que ella es va trobar en situació irregular a Andorra des del 2009 i que el pare menteix quan al seu estat civil. Aquest argument no pot ésser estimat. En efecte, sense perjudici de les responsabilitats en les quals pugui haver incidit el Sr. Farré si s'acredita que ha mancat a la veritat en les comunicacions quant al seu estat civil o respecte de no sol·licitar el reagrupament familiar, aquí es tracta de determinar qui ha de sufragar les despeses que ha generat el procés de crisi matrimonial. I en aquest sentit, tota vegada que, al marge de pronunciaments de caire patrimonial, com són les pensions, es discuteix sobre la guarda i custòdia de la menor i el lloc de residència de la mateixa, de manera que apareixen interessos diferents dels patrimonials i que tenen a veure directament amb el benestar i salvaguarda del menor, per la qual cosa no procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada i confirmar la no imposició efectuada a la instància.
IV.- Pel que fa referència a la pensió d'aliments i a la pensió compensatòria, procedeix realitzar les següents consideracions. Respecte de la pensió d'aliments, s'ha de partir de la dada que des de la fermesa de la present resolució i en els terminis establerts la mare deixarà d'ocupar el domicili familiar, i s'haurà de traslladar a un domicili de la seva propietat a Daimús, de manera que les al·legacions efectuades pel pare en relació a l'ús del domicili i la fixació d'un termini per aquest no han de ser ja examinades, i les relatives a l'estalvi que per la mare significa usar el domicili familiar deixaran de tenir rellevància amb el canvi de residència aprovat per la present resolució. Al marge del que s'acaba d'exposar, indica que el pare obté uns ingressos que oscil·len entre els 4.000 i els 5.000 euros i que, aleshores, la pensió s'hauria de fixar en 1.000 euros mensuals i que, quan la mare trobi feina, les activitats extraordinàries s'hauran d'abonar per meitat. La sentència d'instància raona que el pare és titular de tres immobles lliures de càrregues, de quatre turismes de recent matriculació i de diferents comptes corrents, algun dels quals amb un saldo de 843.947,81 dòlars i que, malgrat al·lega, que el seus ingressos mensuals es troben al voltant dels 4.000 euros (en l'escrit de conclusions assenyala que estan entre 4.000 i 5.000 euros), no ha provat l'existència de deutes al·legats ni ha manifestat al Tribunal la totalitat dels seus ingressos. En definitiva, les proves practicades evidencien una important capacitat econòmica, de manera que si a aquest nivell de recursos s'afegeix les necessitats especials de la menor, en relació al retard psicomotriu que pateix, el criteri de la proporcionalitat entre necessitats i capacitat econòmica justifica plenament l'establiment de la pensió d'aliments en 1.500 euros mensuals i desestimant per tant aquesta pretensió.
Respecte a la pensió compensatòria, si bé és cert, com indica la sentència d'instància que la Sra. Mercader ha patit un desequilibri econòmic respecte de la situació que tenia en el matrimoni, s'ha de prendre en consideració que la mateixa és titular de dues unitats immobiliàries a Daimús, que tenia 49 anys en el moment de dictar-se la sentència d'instància, que no presenta problemes de salut que li impedeixin incorporar- se al mercat laboral i que el matrimoni ha tingut una durada propera als 8 anys, havent deixat de treballar des de l'any 2005. Amb aquestes dades, la part recurrent no ha sol·licitat un límit temporal de la pensió compensatòria, per la qual cosa aquest Tribunal no pot analitzar temporalitzar la pensió compensatòria i preveure el termini en el qual el desequilibri hauria desaparegut, de manera que l'extinció de la mateixa i l'acreditació de les causes s'haurà de deixar per la fase d'execució de sentència. En canvi, sí ha demanat una reducció de la pensió a 600 euros mensuals.
Aquesta Sala considera que el desequilibri econòmic que pateix la Sra. Mercader es pot pal·liar amb una pensió compensatòria de quantia més baixa que l'atorgada, tota vegada que l'esposa gaudeix de dues unitats immobiliàries, de manera que pot alienar o arrendar una d'elles per l'obtenció d'ingressos. A més, es tracta d'una persona que no pateix problemes de salut i pot incorporar-se al mercat laboral, com de fet ja ho estava fins l'any 2005 i, per altra part, la durada del matrimoni, que no arriba als 8 anys, aconsellen l'establiment d'una pensió compensatòria per a mitigar el desequilibri produït en l'import de 800 euros mensuals.
V.- L'estimació parcial d'ambdós recursos i l'especial natura dels interessos en conflicte justifiquen la no imposició de les costes d'aquesta alçada.
Decisio
Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,
La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,
DECIDEIX
ESTIMEM EN PART el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Mercader i també el promogut pel Sr. Farré contra la sentència, de data 23-01-2014, i revoquem la sentència de primera instància en el sentit de fixar el domicili en una de les dues unitats immobiliàries propietat de l'esposa a Daimús, el qual haurà de ser comunicat al pare, mantenir l'atribució de guarda i custòdia a la mare, amb el règim de comunicació del pare que s'esmenta en el fonament de dret II i reduir la pensió compensatòria a l'import de 800 euros mensuals, tot mantenint la resta de pronunciaments de la sentència d'instància que no siguin incompatibles amb els anteriors. No procedeix efectuar imposició de les costes judicials d'aquesta alçada.
Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-
Subir
Diccionario RAE
