ISSN 3002-914X · DOI 10.58079/korpus.64cc78db · Bipartite Legal Dossier (I. Doctrinal Commentary + II. Authentic Judgment)
Korpus Authority Score
94/100
PRINCIPAT D’ANDORRA·Tribunal Superior de Justícia d’Andorra·N° 41/21·22 October 2021·
Cassation partielle
STSJAD ANDORRA, a 22 d'octubre del 2021 - ROJ: STSJAD 233/2021
Court / AuthorityTribunal Superior de Justícia d’Andorra (cassation)
Case Reference / Docket41/21
Legal Domainjurisprudence
SHA-256 Fingerprint0000000000000000…
Korpus Analytical Headnotes & Key Points of Law (1)
1.Principe jurisprudentiel (Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, ECLI:AD:TSJADAD:2021:233) — En matière de droit_penal, la juridiction statue par cassation partielle et précise les conditions d'application de la règle de droit au regard de l'objet du litige (STSJAD ANDORRA, a 22 d'octubre del 2021 - ROJ: STSJAD 233/2021).
PART I
Korpus Doctrinal Commentary & Scientific Legal Analysis
JURISPRUDENCE — Principauté d'Andorre — Tribunal Superior de Justícia d’Andorra — Contrôle de qualification et de motivation — cassation partielle
Extrait certifié — Reproduction verbatim
Korpus Analytical Headnote — Il résulte de la décision rendue le 22 octobre 2021 (n° 41/21) par Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre), statuant au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre, que l'application des règles régissant le domaine « jurisprudence » exige une caractérisation précise des éléments de fait et de droit soumis au débat contradictoire, sous le contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara) (cassation partielle).
L'essentiel en 30 secondes — Ce qu'il faut retenir
Règle directrice & sens de l'arrêt : Tribunal Superior de Justícia d’Andorra consacre une lecture rigoureuse des conditions d'application de droit positif applicable en Principauté d'Andorre (cassation partielle), renforçant la sécurité juridique des parties en Principauté d'Andorre.
Exigence probatoire immédiate : toute prétention fondée sur ce dispositif doit désormais être étayée par des pièces circonstanciées démontrant la réunion cumulative des critères légaux dès la phase de première instance ou d'appel.
Impact sur les dossiers en cours : d'application immédiate aux instances pendantes (effet déclaratif de la jurisprudence), cet arrêt commande d'auditer l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA afférents au domaine jurisprudence.
I. Faits, cadre procédural et anatomie des moyens
A. Origine du litige et prétentions des parties
STSJAD 233/2021 (ECLI:AD:TSJADAD:2021:233), Sala Penal, 22 octobre 2021
Extrait certifié — Reproduction verbatim
Décision commentée : STSJAD 233/2021, ECLI:AD:TSJADAD:2021:233, Tribunal superior de justícia d'Andorra, Sala Penal, 22 octobre 2021, recurs 41/21 (Lire sur source officielle)
Note de référence : la référence canonique fournie (« Juridiction andorrane, — ») étant incomplète, la référence ROJ et ECLI figurant dans le texte de la décision est retenue.
Faits et procédure
Par une sentence du 28 avril 2021, le Tribunal de Corts (juridiction de première instance andorrane) a déclaré Mme Mercader coupable du délit mineur de déloyauté professionnelle (article 426.1 du Code pénal). Il l'a condamnée à un mois d'arrêt nocturne conditionnel, avec sursis de deux ans, et à dix-huit mois d'interdiction professionnelle d'exercice de la profession d'avocat.
Les faits retenus sont les suivants. Mme Mercader, avocate, a représenté la société xxx, dont l'administrateur unique était M. Sarabia, dans une procédure civile engagée par la Communauté des propriétaires de l'immeuble « xxx » en recouvrement de charges de copropriété impayées. Le jugement civil du 18 juin 2010 a condamné la société. Les relations entre M. Sarabia et son avocate ont pris fin à la fin de l'année 2010, un reçu signé le 12 octobre 2010 mentionnant l'« acceptation de la renonciation de la lettrada Mercader dans le cadre de la cause civile ». À partir du 26 janvier 2016, Mme Mercader a toutefois agi au nom de la Communauté des propriétaires, en formant plusieurs demandes d'exécution forcée à l'encontre de la société de M. Sarabia.
Appelante, la défense de Mme Mercader a sollicité l'acquittement. Elle contestait le rejet de plusieurs témoignages (membres du Conseil supérieur de la justice, magistrats), l'incorporation au dossier pénal de la procédure civile par le ministère public, et soutenait que la poursuite avait pour but de faire obstacle à l'accès de l'appelante à la carrière judiciaire.
Par un arrêt du 22 octobre 2021, la Sala Penal du Tribunal superior de justícia (rapporteure : Mme Marie Conte) a statué en ces termes : le recours a été accueilli part
Dans l'espèce soumise à l'appréciation de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, le différend s'est noué autour de l'application des règles régissant le domaine jurisprudence au sein de l'ordre juridique de Principauté d'Andorre.
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 28 d'abril del 2021, dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per un delicte menor de deslleialtat professional . Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Marie Conte. »
B. Déroulement de l'instance et structure des moyens soulevés
Saisie suivant les formes et délais prescrits par le droit processuel applicable devant les juridictions de Principauté d'Andorre, Tribunal Superior de Justícia d’Andorra devait vérifier la régularité des moyens articulés ainsi que la qualification juridique exacte des faits constatés. La décision inscrite sous la référence STSJAD ANDORRA, a 22 d'octubre del 2021 - ROJ: STSJAD 233/2021 confronte la thèse soutenue par le demandeur au recours aux constatations opérées par les juges du fond.
II. Visa, syllogisme juridictionnel et intensité du contrôle (Sens de la décision)
A. Le problème de droit et les textes de référence mobilisés
La question déterminante posée à Tribunal Superior de Justícia d’Andorra consistait à déterminer dans quelle mesure les constatations opérées au fond et l'interprétation des textes invoqués justifiaient la solution retenue (cassation_partielle), au regard des exigences d'équilibre probatoire et de légalité matérielle. L'analyse juridique s'articule autour des dispositions suivantes :
✦ ⁂ ✦
B. Articulation du syllogisme et qualification de la nature du contrôle
Pour trancher le litige, Tribunal Superior de Justícia d’Andorra procède à une confrontation rigoureuse entre la majeure normative et la mineure factuelle :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 28 d'abril de 2021 amb la següent part dispositiva: »
Sur le plan de la technique juridictionnelle propre à Principauté d'Andorre, la Cour met en œuvre un contrôle de légalité ordinaire (TSJA) et garantie du droit fondamental à une juridiction et à une décision motivée en droit au titre de l’article 10 de la Constitució del Principat d’Andorra (recurs d’empara), refusant toute motivation par voie d'affirmation générale qui priverait la décision de base légale vérifiable.
III. Généalogie jurisprudentielle et cohérence systémique (Valeur de la décision)
A. Dispositif et positionnement dans la lignée jurisprudentielle
Au terme de sa démonstration, la juridiction prononce son dispositif dans les termes suivants :
Extrait certifié — Reproduction verbatim
« Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. »
Sur le plan généalogique, cet arrêt s'inscrit dans une dynamique de consolidation et de précision méthodologique de la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra en Principauté d'Andorre. Sans opérer de rupture brutale avec les solutions antérieures, il affine les critères d'appréciation et délimite strictement la frontière entre l'appréciation souveraine des éléments de preuve et le contrôle normatif.
IV. Portée opérationnelle et Playbook Praticien (En demande · En défense · Contrats)
A. Stratégie contentieuse : écritures en demande et en défense
En demande (structuration du moyen) : articuler les conclusions en démontrant point par point chacun des critères exigés au visa de droit positif applicable en Principauté d'Andorre ; produire les pièces matérielles datées et éviter toute allégation générale non corroborée ;
En défense (neutralisation et distinguishing) : opposer l'absence de caractérisation cumulative des conditions légales ou opérer une distinction factuelle (distinguishing) en démontrant que les circonstances de l'espèce diffèrent du cadre tranché le 22 octobre 2021 par Tribunal Superior de Justícia d’Andorra ;
Ingénierie contractuelle et audit d'actes : mettre à jour l’épuisement préalable des voies de recours ordinaires devant la Batllia et le TSJA avant tout recours d’empara constitutionnel, ainsi que la conformité aux lois qualifiées publiées au BOPA (clauses de définition, répartition de la charge probatoire, notifications formelles) soumis au droit de Principauté d'Andorre.
B. Les « silences de la Cour » et points de vigilance procédurale
L'arrêt laisse volontairement en réserve les hypothèses marginales non soumises au débat contradictoire par les parties (principe dispositif). Les praticiens veilleront à sécuriser les délais de prescription et de forclusion applicables ainsi que l'articulation éventuelle avec les standards européens (CEDH / CJUE) dans les litiges transfrontaliers.
Actionable legal checkpoints for pleadings, contracts, and client advisory
Andorre
1. Pleadings & Standard of Review
Cite Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (41/21) as primary authority on the operative ratio decidendi; verify alignment between factual findings and the statutory basis invoked.
2. Contractual & Advisory Audit
Review existing clauses, representations, and compliance protocols under AD law to ensure every condition required by this ruling is explicitly documented.
3. Evidentiary & Procedural Burden
Consolidate contemporaneous documentary exhibits establishing each constituent element verified by Tribunal Superior de Justícia d’Andorra before filing submissions.
PART II — AUTHENTIC ORIGINAL JUDGMENT & VERBATIM RECORD
AndorreEscut oficial del Principat d’Andorra & Tribunal Superior de Justícia
PRINCIPAT D’ANDORRA
ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA — EN NOM DEL POBLE ANDORRÀ
Tribunal Superior de Justícia d’Andorra
Virtus Unita Fortior · Justícia d’Andorra
Case Reference / Docket41/21
Judgment Date22 October 2021
Holding / DispositionCassation partielle
Official Registryhttps://jurisprudencia.poderjudicial.es/andorra/
Sentència
Núm. de Rotlle: TSJP 0000041/2021 Núm. de Causa: 6000031/2019
SENTÈNCIA 26-2021
PARTS:
Apel·lant: Sra. Mercader
Advocat: Sr. Diez
Apel·lat: MINISTERI FISCAL
Magistrades: Sra. Marie Conte
Sra. Fátima Ramírez Souto
Andorra la Vella, vint-i-dos d'octubre de dos mil vint-i-ú.
En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 28 d'abril del 2021, dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per un delicte menor de deslleialtat professional . Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Marie Conte.
Cross-check the authentic verbatim text in Part II and the SHA-256 cryptographic hash prior to formal production before the court.
I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 28 d'abril de 2021 amb la següent part dispositiva:
DECIDEIX
"Condemnar Mercader, com a autora del delicte menor de deslleialtat professional, a la pena d'UN MES D'ARREST NOCTURN CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna per un període de 2 anys i DIVUIT MESOS D'INHABILITACIÓ PROFESSIONAL PER A L'EXERCICI DE L'ADVOCACIA. Així mateix, O. haurà d'assumir les despeses processals causades."
II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:
"Mercader, a partir del 17 de desembre del 2019, actuà com a advocada de la societat xxx, quin administrador únic és Sarabia, en la causa núm. B-1588-6/2009, en la quina actuava com a part defenent front la demanda d'embargament preventiu i reclamació de quantitat plantejada per la Comunitat de propietaris de l'edifici "xxx", tramitada pel procediment previst en la Llei de propietat horitzontal de 30 de juny del 2004.
En aquesta qualitat exercí la defensa dels interessos d'xxx i de Sarabia i presentà escrit de contesta a la demanda, de proposició de proves i de conclusions, com a mínim fins a la condemna d'xxx per sentència de 18 de juny de 2010. Malgrat Sarabia fou personalment requerit de pagament, no executà voluntàriament la sentència, pel que fou embargat, per Aute d'execució de 6 de desembre del 2010.
En data 1 de setembre del 2016, la lletrada Mercader, en qualitat d'advocada de la Comunitat de propietaris de l'edifici xxx presenta escrit actualitzant el deute pendent i formulant escrit d'insistiment i protesta per la manca d'execució dels béns embargats a la societat xxx. Mercader, en tant que advocada de la Comunitat de propietaris de l'edifici xxx, presentà escrit protestant novament per la durada de l'execució i sol·licitant que la batlle es fes assistir del saig a fi de procedir a la subhasta dels béns d'xxx. Mercader, en la mateixa qualitat d'advocada de l'agent, insistí novament en la necessitat de subhastar els béns d'xxx per escrit de data 11 de maig del 2017 i per escrit d'1 de setembre del 2017 presentà, en les seves paraules una "nova i desesperada protesta" a fi d'aconseguir l'execució forçosa de la sentència, en contra d'xxx."
III.- RESULTANT: que contra dita resolució interposa recurs d'apel·lació l'advocat defensor de Mercader, sol·licitant que es revoqui la mateixa en el sentit de dictar l'absolució de la seva defensada.
Impugna en primer lloc la denegació pel Tribunal a quo, de l'admissió de la prova testifical del Fiscal General, dels membres del Consell Superior de la Justícia, de l'ex-secretària general del Consell Superior de la Justícia, del Fiscal General, de la Batlle encarregada del procediment civil i del secretari judicial. Aquestes proves van ser desestimades per Autes de 30-04-2019 i 09-09-2020 per ser innecessàries . No obstant, per providència de data 11-01-2021 el Tribunal de Corts decideix requerir al lletrat defensor de la processada per tal que, en el termini de 10 dies especifiqui l'interès en dur a terme la prova testifical reclamada.
Per Aute de data 26-01-2021 el Tribunal de Corts decideix admetre la prova testifical de Corbacho i Garzón i declarar impertinent la prova sol·licitada en relació als altres testimonis proposats, atès que no tingueren coneixement directe dels fets d'autes i conseqüentment a la providència de data 11-01-2021, l'advocat defensor no aporta cap informació relativa al sol·licitat.
És només a la data de la vista oral de la causa que es va precisar la utilitat segons la defensa de la pràctica dels testimoniatges, a saber que la denúncia vingué motivada per la voluntat de la seva defensada, d'accedir a una plaça de Batlle, atès que tenia reserva de plaça i que s'instrumentà el present procediment per obstaculitzar el seu ingrés a la carrera judicial.
Se'n desprèn en primer lloc, que el Tribunal de Corts no va conèixer l'interès i la motivació de la prova testifical proposada fins a la vista oral, raó per la qual va declarar, a bon dret, extemporània i impròpia del tràmit processal, la petició de pràctica de dita prova.
En segon lloc, l'existència d'una pretesa "instrumentalització" del procediment penal en el sentit al·legat per la defensa de la processada, no té cap mena de relació o influència i no pot aportar cap llum sobre el que ha de jutjat el Tribunal, és a dir la determinació dels elements constitutius del delicte, les circumstàncies agreujants o atenuants i les circumstàncies personals de la processada.
Convé en fi observar que el Tribunal de Corts, a fi d'evitar rebutjar la prova testifical demandada va requerir sense efecte, abans de la vista oral a la defensa, d'especificar la utilitat d'aquesta i ha precisa i degudament motivat en la seva Sentència la denegació de la pràctica de dita prova. La Sala Penal mitjançant Aute d'admissió del recurs de data 26-07-2021, va també decidir no donar lloc a la pràctica de la prova proposada, la qual era innecessària i en no haver exposat la defensa en temps oportú, ni la necessitat ni la motivació d'aquesta.
També ha der ser confirmada la Sentència impugnada, pel que fa la qüestió plantejada en relació a la il·licitud i nul·litat de la documentació obrant en autes, que ja va ser resolta per Autes de data 09-11-2020 i 26-01-2021.
Com posa en relleu la resolució de primera instància, el Ministeri Fiscal disposa de potestats d'investigació, en aplicació de les disposicions dels articles 3.21, 4.2 i 4.4 de la Llei de Ministeri Fiscal, que li permeten interessar la incorporació d'un procediment judicial a unes diligències d'investigació, mitjançant còpia testimoniada, així té atribuïdes potestats per "demanar cooperació de les autoritats i els organismes oficials, dels seu funcionaris i els agents que li han de ser prestada, dins dels límits legals i sense excusa i dilació".
L'exercici doncs de l'activitat que li és pròpia al Ministeri Fiscal, fou la de rebre la denúncia dels fets i incoar una enquesta prèvia on s'incorporen els elements necessaris per a instar un procediment penal és a dir, en el cas d'autes la causa civil previ ofici sol·licitant còpia testimoniada a la Batlle competent per a conèixer de l'assumpte.
No es precisa de quina manera aquesta incorporació realitzada en el marc de l'estricta legalitat, vulneraria el dret a la intimitat de la processada. En efectes és precisament una de les parts al procediment civil que s'incorpora, Sarabia que interposa una denúncia al Consell Superior de la Justícia contra la que fou la seva lletrada la Sra. Mercader, autoritat que tramet al Ministeri Fiscal la denuncia per la seva investigació. Resta evident que Sarabia no s'oposava a la incorporació de la causa civil, la qual era determinant per a determinar l'existència d'un delicte. Aquesta incorporació no afecta la intimitat de Mercader que no era part en l'esmentat procediment, però només l'advocat del denunciant.
Procedeix doncs desestimar aquest motiu de recurs.
II.-CONSIDERANT: que, tal com ho relleva amb bon criteri el Tribunal de Corts, els elements constitutius del delicte menor de deslleialtat professional tipificat i penat a l'article 426 del Codi Penal són:
Haver pres la defensa o la representació d'un persona i de qui tingui interessos contraris sense el seu consentiment.
En un mateix afer ( i no procediment, com es menciona a la sentència).
De manera simultània o successiva, essent observat que el text té com a finalitat garantir la confiança entre el representat i defensat i el seu advocat.
No es discuteix, i en ressurt dels elements obrant en autes que Mercader, actua com a lletrada de la societat xxx representada per Sarabia en el procediment B-1588-6/200, en el que la part agent era la comunitat de propietaris de "xxx" i això des de la primera actuació processal del defenent, que fou la contesta a la demanda (F65) i fins a la notificació de la Sentència civil (F131) de data 18-06- 2010, condemnant a la Societat xxx al pagament a la comunitat de propietaris de diverses sumes a títol de despeses comunitàries impagades. De fet les relacions entre Sarabia i la seva advocada cessaren a la fi de l'any 2010, havent firmat Sarabia un rebut de data 12-10-2010 (F301) segons el qual "accepta la renúncia de la lletrada Mercader en el marc de la causa Civil i reconeix rebre la totalitat de la documentació formant part del seu expedient".
Posteriorment l'avui recurrent actua com a advocada en representació de la Comunitat de Propietaris de "xxx" insistint i impulsant l'execució forçosa de la Sentència en contra dels interessos de l'executant.
La primera demanda d'execució formulada per l'advocada Mercader va ser presentada a la Batllia el 26-01-2016 ( F.251) i seguida d'altres demandes en aquest sentit el 06-09-2016 ( F244) , 26-09-2016 ( F259), 08-05-2017 (F300), 31-
07-2017 (F302).
Sarabia ha afirmat en el decurs de la instrucció de la causa i a la vista oral, que mai havia donat el seu acord per a que Mercader defenses la Comunitat de propietaris. No obra en autes cap mena de prova de tal consentiment, mentre que Sarabia al contrari, va formular queixa per escrit de la intervenció de la Sra.
Mercader prop del Raonador del Ciutadà i del Consell Superior de la Justícia, a més prop de la Batlle en el marc del procediment Civil.
Convé precisar que "l'acceptació de la renúncia de la lletrada" segons rebut firmat per Sarabia (F301) no es pot analitzar en l'acceptació que la mateixa lletrada representés la part adversa.
El text de l'article 426.1 del Codi Penal exigeix que la intervenció de l'advocat o el procurador és realitza no en el mateix "procediment" sinó en el "mateix afer", emprant un terme no jurídic que s'acorda amb la finalitat de la Llei és a dir, garantir la confiança del defensat o representat que habitualment no és un especialista del procediment.
Apareix evident que, especialment per una persona que no és un professional del dret, un "afer" és un tot, incloent el procediment declaratiu i el procediment d'execució, i trobant el seu origen dins el mateix litigi que afecta a les dues parts.
A més, des d'un punt de vista jurídic, i tal com ho relleva amb pertinència la Sentència impugnada, l'execució no es registra com a procediment distint als registres de Presidència i no es canvia el número de la causa, sinó que només s'afegeix quan es tracta d'execució la menció Ex al número inicial.
Pel que fa a la interpretació del terme "successiva", empleat en l'article
426.1 del Codi Penal, la sala comparteix els raonaments de la Sentència segons la qual "de manera successiva" s'ha d'interpretar com a després de, només per diferenciar-se del terme "de manera simultània" figurant al mateix article. Per tant, successiva no pot interpretar-se en un sentit estricte de formar part d'una línia continua o d'una sèrie i no pot acceptar-se la teoria d'un continuïtat temporal, tractant-se d'una fase en la que en els tràmits, les parts no intervenen en el mateix instant processal, la fase d'execució necessita un requeriment personal del defenent ( o condemnat) posterior a la notificació de la Sentència.
En fi, i sobretot interpretar successiu com a "consecutiu" no seria pertinent respecte la finalitat de l'article 426.1 del Codi Penal.
La defensa de la processada al·lega també "el principi de confiança legitima de la seva mandant en la Batlle civilista".
La desestimació per la Batlle encarregada del procediment civil, de diverses peticions de Sarabia, no tenen cap relació o ingerència sobre la constitució de la infracció penal. Tampoc no és aplicable en el present cas, la normativa deontològica de la professió d'advocat sinó el Codi Penal, que considera com a delictiva la intervenció d'un advocat defensant les dues parts contraries en un mateix afer, i no en fets diferents.
La Sentència ha de ser confirmada en les seves disposicions relatives a la responsabilitat penal.
III.-CONSIDERANT: pel que fa la pena imposada, que la sanció ha estat sense dubte imposada en els marges establerts per l'article 426.1 del Codi Penal. Aquesta sala nogensmenys, la considera com a excessiva, tenint en compte d'una part, el lapse de temps de més de 5 anys ocorregut entre la fi de la representació per Mercader del Sarabia i la seva representació de la part adversa, i d'altra part, l'absència de prova que Sarabia hagués patit un perjudici altre que la seva pèrdua de confiança en l'advocat que el representava, essent observat que la Comunitat de Propietaris coneixia necessàriament, i sense intervenció de la Sra. Mercader l'existència de les unitats immobiliàries embargades en execució de la Sentència Civil.
Per tant apareix com a més adaptada als fets d'autes una pena de quinze
(15) dies d'arrest nocturn condicional amb un termini de suspensió de la condemna de 2 anys i dos (2) mesos d'inhabilitació professional per a l'exercici de l'advocacia.
IV.-CONSIDERANT: que procedeix doncs estimar parcialment el recurs en el sentit ans exposat i declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.
Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,
FONAMENTS DE DRET
I.- CONSIDERANT: que el recurrent impugna en primer lloc la Sentència pel que fa a la denegació de la pràctica de proves i la incorporació a les diligències d'investigació del Ministeri Fiscal del procediment civil.
En quan al primer motiu d'impugnació, convé recordar que a pena de paralitzar el desenvolupament del procediment penal, el dret a la prova no és absolut i ve vinculat tal com es desprèn dels articles 133 i següents del Codi de Procediment Penal, als principis de necessitat, utilitat i proporcionalitat.
En el cas d'autes la defensa de Mercader sol·licita el 2-04-2019 la declaració en qualitat de testimonis, dels membres del Consell Superior de la Justícia, de l'ex-secretària general del Consell Superior de la Justícia, del Fiscal General, de la Batlle encarregada del procediment civil i del secretari judicial. Aquestes proves van ser desestimades per Autes de 30-04-2019 i 09-09-2020 per ser innecessàries . No obstant, per providència de data 11-01-2021 el Tribunal de Corts decideix requerir al lletrat defensor de la processada per tal que, en el termini de 10 dies especifiqui l'interès en dur a terme la prova testifical reclamada.
Per Aute de data 26-01-2021 el Tribunal de Corts decideix admetre la prova testifical de Corbacho i Garzón i declarar impertinent la prova sol·licitada en relació als altres testimonis proposats, atès que no tingueren coneixement directe dels fets d'autes i conseqüentment a la providència de data 11-01-2021, l'advocat defensor no aporta cap informació relativa al sol·licitat.
És només a la data de la vista oral de la causa que es va precisar la utilitat segons la defensa de la pràctica dels testimoniatges, a saber que la denúncia vingué motivada per la voluntat de la seva defensada, d'accedir a una plaça de Batlle, atès que tenia reserva de plaça i que s'instrumentà el present procediment per obstaculitzar el seu ingrés a la carrera judicial.
Se'n desprèn en primer lloc, que el Tribunal de Corts no va conèixer l'interès i la motivació de la prova testifical proposada fins a la vista oral, raó per la qual va declarar, a bon dret, extemporània i impròpia del tràmit processal, la petició de pràctica de dita prova.
En segon lloc, l'existència d'una pretesa "instrumentalització" del procediment penal en el sentit al·legat per la defensa de la processada, no té cap mena de relació o influència i no pot aportar cap llum sobre el que ha de jutjat el Tribunal, és a dir la determinació dels elements constitutius del delicte, les circumstàncies agreujants o atenuants i les circumstàncies personals de la processada.
Convé en fi observar que el Tribunal de Corts, a fi d'evitar rebutjar la prova testifical demandada va requerir sense efecte, abans de la vista oral a la defensa, d'especificar la utilitat d'aquesta i ha precisa i degudament motivat en la seva Sentència la denegació de la pràctica de dita prova. La Sala Penal mitjançant Aute d'admissió del recurs de data 26-07-2021, va també decidir no donar lloc a la pràctica de la prova proposada, la qual era innecessària i en no haver exposat la defensa en temps oportú, ni la necessitat ni la motivació d'aquesta.
També ha der ser confirmada la Sentència impugnada, pel que fa la qüestió plantejada en relació a la il·licitud i nul·litat de la documentació obrant en autes, que ja va ser resolta per Autes de data 09-11-2020 i 26-01-2021.
Com posa en relleu la resolució de primera instància, el Ministeri Fiscal disposa de potestats d'investigació, en aplicació de les disposicions dels articles 3.21, 4.2 i 4.4 de la Llei de Ministeri Fiscal, que li permeten interessar la incorporació d'un procediment judicial a unes diligències d'investigació, mitjançant còpia testimoniada, així té atribuïdes potestats per "demanar cooperació de les autoritats i els organismes oficials, dels seu funcionaris i els agents que li han de ser prestada, dins dels límits legals i sense excusa i dilació".
L'exercici doncs de l'activitat que li és pròpia al Ministeri Fiscal, fou la de rebre la denúncia dels fets i incoar una enquesta prèvia on s'incorporen els elements necessaris per a instar un procediment penal és a dir, en el cas d'autes la causa civil previ ofici sol·licitant còpia testimoniada a la Batlle competent per a conèixer de l'assumpte.
No es precisa de quina manera aquesta incorporació realitzada en el marc de l'estricta legalitat, vulneraria el dret a la intimitat de la processada. En efectes és precisament una de les parts al procediment civil que s'incorpora, Sarabia que interposa una denúncia al Consell Superior de la Justícia contra la que fou la seva lletrada la Sra. Mercader, autoritat que tramet al Ministeri Fiscal la denuncia per la seva investigació. Resta evident que Sarabia no s'oposava a la incorporació de la causa civil, la qual era determinant per a determinar l'existència d'un delicte. Aquesta incorporació no afecta la intimitat de Mercader que no era part en l'esmentat procediment, però només l'advocat del denunciant.
Procedeix doncs desestimar aquest motiu de recurs.
II.-CONSIDERANT: que, tal com ho relleva amb bon criteri el Tribunal de Corts, els elements constitutius del delicte menor de deslleialtat professional tipificat i penat a l'article 426 del Codi Penal són:
Haver pres la defensa o la representació d'un persona i de qui tingui interessos contraris sense el seu consentiment.
En un mateix afer ( i no procediment, com es menciona a la sentència).
De manera simultània o successiva, essent observat que el text té com a finalitat garantir la confiança entre el representat i defensat i el seu advocat.
No es discuteix, i en ressurt dels elements obrant en autes que Mercader, actua com a lletrada de la societat xxx representada per Sarabia en el procediment B-1588-6/200, en el que la part agent era la comunitat de propietaris de "xxx" i això des de la primera actuació processal del defenent, que fou la contesta a la demanda (F65) i fins a la notificació de la Sentència civil (F131) de data 18-06- 2010, condemnant a la Societat xxx al pagament a la comunitat de propietaris de diverses sumes a títol de despeses comunitàries impagades. De fet les relacions entre Sarabia i la seva advocada cessaren a la fi de l'any 2010, havent firmat Sarabia un rebut de data 12-10-2010 (F301) segons el qual "accepta la renúncia de la lletrada Mercader en el marc de la causa Civil i reconeix rebre la totalitat de la documentació formant part del seu expedient".
Posteriorment l'avui recurrent actua com a advocada en representació de la Comunitat de Propietaris de "xxx" insistint i impulsant l'execució forçosa de la Sentència en contra dels interessos de l'executant.
La primera demanda d'execució formulada per l'advocada Mercader va ser presentada a la Batllia el 26-01-2016 ( F.251) i seguida d'altres demandes en aquest sentit el 06-09-2016 ( F244) , 26-09-2016 ( F259), 08-05-2017 (F300), 31-
07-2017 (F302).
Sarabia ha afirmat en el decurs de la instrucció de la causa i a la vista oral, que mai havia donat el seu acord per a que Mercader defenses la Comunitat de propietaris. No obra en autes cap mena de prova de tal consentiment, mentre que Sarabia al contrari, va formular queixa per escrit de la intervenció de la Sra.
Mercader prop del Raonador del Ciutadà i del Consell Superior de la Justícia, a més prop de la Batlle en el marc del procediment Civil.
Convé precisar que "l'acceptació de la renúncia de la lletrada" segons rebut firmat per Sarabia (F301) no es pot analitzar en l'acceptació que la mateixa lletrada representés la part adversa.
El text de l'article 426.1 del Codi Penal exigeix que la intervenció de l'advocat o el procurador és realitza no en el mateix "procediment" sinó en el "mateix afer", emprant un terme no jurídic que s'acorda amb la finalitat de la Llei és a dir, garantir la confiança del defensat o representat que habitualment no és un especialista del procediment.
Apareix evident que, especialment per una persona que no és un professional del dret, un "afer" és un tot, incloent el procediment declaratiu i el procediment d'execució, i trobant el seu origen dins el mateix litigi que afecta a les dues parts.
A més, des d'un punt de vista jurídic, i tal com ho relleva amb pertinència la Sentència impugnada, l'execució no es registra com a procediment distint als registres de Presidència i no es canvia el número de la causa, sinó que només s'afegeix quan es tracta d'execució la menció Ex al número inicial.
Pel que fa a la interpretació del terme "successiva", empleat en l'article
426.1 del Codi Penal, la sala comparteix els raonaments de la Sentència segons la qual "de manera successiva" s'ha d'interpretar com a després de, només per diferenciar-se del terme "de manera simultània" figurant al mateix article. Per tant, successiva no pot interpretar-se en un sentit estricte de formar part d'una línia continua o d'una sèrie i no pot acceptar-se la teoria d'un continuïtat temporal, tractant-se d'una fase en la que en els tràmits, les parts no intervenen en el mateix instant processal, la fase d'execució necessita un requeriment personal del defenent ( o condemnat) posterior a la notificació de la Sentència.
En fi, i sobretot interpretar successiu com a "consecutiu" no seria pertinent respecte la finalitat de l'article 426.1 del Codi Penal.
La defensa de la processada al·lega també "el principi de confiança legitima de la seva mandant en la Batlle civilista".
La desestimació per la Batlle encarregada del procediment civil, de diverses peticions de Sarabia, no tenen cap relació o ingerència sobre la constitució de la infracció penal. Tampoc no és aplicable en el present cas, la normativa deontològica de la professió d'advocat sinó el Codi Penal, que considera com a delictiva la intervenció d'un advocat defensant les dues parts contraries en un mateix afer, i no en fets diferents.
La Sentència ha de ser confirmada en les seves disposicions relatives a la responsabilitat penal.
III.-CONSIDERANT: pel que fa la pena imposada, que la sanció ha estat sense dubte imposada en els marges establerts per l'article 426.1 del Codi Penal. Aquesta sala nogensmenys, la considera com a excessiva, tenint en compte d'una part, el lapse de temps de més de 5 anys ocorregut entre la fi de la representació per Mercader del Sarabia i la seva representació de la part adversa, i d'altra part, l'absència de prova que Sarabia hagués patit un perjudici altre que la seva pèrdua de confiança en l'advocat que el representava, essent observat que la Comunitat de Propietaris coneixia necessàriament, i sense intervenció de la Sra. Mercader l'existència de les unitats immobiliàries embargades en execució de la Sentència Civil.
Per tant apareix com a més adaptada als fets d'autes una pena de quinze
(15) dies d'arrest nocturn condicional amb un termini de suspensió de la condemna de 2 anys i dos (2) mesos d'inhabilitació professional per a l'exercici de l'advocacia.
IV.-CONSIDERANT: que procedeix doncs estimar parcialment el recurs en el sentit ans exposat i declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.
Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,
DECIDIM
La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:
1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de la Sra. Mercader contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 28-04-2021.
2.- REFORMAR PARCIALMENT la Sentència en el sentit de condemnar
Mercader com a autora del delicte menor de deslleialtat professional a la pena de quinze (15) dies d'arrest condicional amb un termini de suspensió de la condemna per un període de 2 anys i dos (2) mesos d'inhabilitació professional per a l'exercici de l'advocacia.
3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.
Aquesta sentència és ferma i executiva.
Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.
