STSJAD ANDORRA, a 26 de juny del 2023 - ROJ: STSJAD 169/2023

DECIDEIX

"Primer.- Condemnar a Martin, com a autor d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda qualificada per una quantia superior a 6.000 EUR, posat en relació amb l'article 209, punt 1, apartat e), del Codi penal, i d'un delicte major d'estafa qualificada en concurs medial amb un delicte d'administració deslleial, delictes pels que se li imposa una pena única de TRES ANYS DE PRESÓ, dels quals SIS MESOS FERMS, i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys, i QUATRE ANYS D'INHABILITACIÓ per a l'exercici de l'ofici o el càrrec de President o Administrador de qualsevol entitat sense ànim de lucre, o de gestió de patrimoni aliè; a més de condemnar-lo al pagament de les despeses processals causades

Segon.- Absoldre a Martin del delicte major d'estafa qualificada en concurs medial amb un delicte d'administració deslleial del que venia acusat en relació a la contractació d'una nova pàgina web per a la Fundació.

Tercer.- Es d'aplicació l'indult atorgat pels Coprínceps en data 13 de setembre del 2019, per ser els fets anteriors a aquella data.

Quart.- En concepte de responsabilitat civil, Martin haurà d'indemnitzar a la Fundació Privada Tutelar en l'import de SIS MIL EUROS, pels danys morals patits.

Cinquè.- La present sentència haurà de ser publicada en dos mitjans de comunicació dels de més tirada nacional, a càrrec del condemnat".

II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:

"que Martin fou nomenat vocal del patronat de la Fundació Privada Tutelar (en endavant la Fundació) a principis de l'any 2015, en representació de la societat civil. Al juny del 2018 el gerent de la Fundació deixà el càrrec i C. passà a assumir el càrrec de Secretari.

A partir d'aquella data no hi tornà a haver gerència, com a mínim fins a la fi del període d'autes, és a dir, agost 2019. Durant aquest període, el personal administratiu assumia les tasques del dia a dia, i es nomenà coordinadora a la Sra. Palomo, qui actuava de pont entre el personal de la Fundació i els càrrecs del patronat, que exercien directament les funcions executives, havent d'assumir per tant, a partir d'aquell moment, més tasques de gestió que les pròpies del càrrec de Patró.

En la reunió del Patronat de 5 de febrer del 2019, es plantejà la necessitat d'atorgar poders sobre els comptes bancaris de la Fundació Privada Tutelar, i de les persones que estan sota tutela o curatela de la mateixa, a un dels patrons, doncs el personal de la Fundació no està autoritzat per obrir comptes, ni traspassar quantitats superiors a 3.000 EUR. Anteriorment, qui ostentava poders era la Sra. Anaya, que a la data de l'esmentada reunió era Secretaria d'Estat. En dita reunió s'acordà atorgar amplis poders bancaris a Martin, ateses les circumstàncies esmentades.

A la primavera de l'any 2019, la Fundació recercava un nou local per a la seva seu, havent-se acordat que tots els patrons farien una recerca per la seva banda. En la reunió del patronat de 21 de maig del 2019, es presenta una proposta, però després de la visita amb l'arquitecte, es decideix descartar la proposta per la manca d'espai. Posteriorment, C. proposarà un local a l'edifici Ferran de l'Av. Meritxell, que també visitaran altres patrons, com el Sr. Carretero i el Sr. Tamarit, juntament amb l'arquitecte que ja havia visitat el primer local que fou descartat. C. s'encarregà de demanar pressupostos per fer les obres necessàries, tot i que finalment, el 9 de juliol del 2019, es descartà també aquest local, doncs no es garantia l'accessibilitat de l'edifici.

Aprofitant la seva condició d'apoderat del compte, el 31 de maig del 2019, C. efectuà un reintegrament de 2.300 EUR, en efectiu, del compte de la Fundació a ORG_1, import que destinà íntegrament a pagar deutes personals.

El 4 de juliol del 2019, efectuà un nou reintegrament sobre el mateix compte, d'un import de 2.500 EUR, diners als que donà el mateix destí.

En data 9 de juliol del 2019, en una nova reunió del patronat de la Fundació, C. fou nomenat President de la Fundació, essent vicepresident el Sr. Sarabia, en la seva qualitat de Ministre d'Afers socials.

En data 15 de juliol del 2019, C. retirà del compte de la Fundació 1.500 EUR en efectiu, amb els que pagà els seus deutes personals.

En data 23 de juliol del 2019, C. efectuà un nou reintegrament de 3.600 EUR, aquest cop del compte obert a nom de la Fundació a l'entitat ORG_0, destinant els fons al pagament de les seves despeses personals.

En data 29 de juliol del 2019, C. retirà del mateix compte altres 4.700 EUR, als que donà el mateix destí.

En data 30 de juliol, l'endemà, C. retirà 3.600 EUR del compte de la Fundació a ORG_1, destinant-los novament a fer front als seus deutes personals.

El mateix dia, C. confeccionà una factura, que consta al foli 39 d'autes, amb número 05707FPT de "despeses de supervisió i coordinació del projecte del nou local per la Fundació Privada Tutelar", pels conceptes : "Reunions varies amb la propietat, Reunions amb la immobiliària, Reunions al local amb els industrials, Reunions amb l'arquitecte i Supervisió de correus electrònics al Patronat"; per un import total de 2.250 EUR. Aquesta factura la trameté per correu electrònic a la Sra. Palomo en la mateixa data.

Els estatuts de la Fundació, en el seu article 22, preveuen que "Els Patrons exerceixen llur càrrec gratuïtament". C. trucà a la Sra. Palomo, i li demanà d'agilitzar el pagament de la factura el mateix dia, manifestant-li, en ser demandat per aquesta, que dita despesa havia estat acordada pel Patronat, i que hi haurien més factures similars en el futur.

Després de la seva conversa la Sra. Martin trameté ordre a ORG_2 per a fer efectiva l'esmentada factura per transferència al compte personal de C.

En data 2 d'agost del 2019, C. efectuà un darrer reintegrament de 2.500 EUR del compte de ORG_1, destinant els fons a fer front a les seves despeses personals.

En data 6 d'agost del 2019, l'acusat signà el pressupost de la societat xxx, que consta al foli 119 i següents, per al desenvolupament de la nova web, malgrat el Patronat només havia autoritzat demanar propostes, però no la seva acceptació. El preu total del pressupost eren 5.550 EUR, i xxx presentà una factura del 50%, que no arribà a ser abonada per l'entitat bancària, en aturar la transacció la Sra. Martin.

El dia 12 d'agost del 2019, la Sra. Palomo, al repassar el compte, s'adonà dels diversos reintegraments efectuats per C., i l'informà per correu electrònic que aquests càrrecs no estaven justificats i que calia aportar la documentació. En trobar-se C. de vacances, la Sra. Martin el trucà per demanar a que corresponien i en considerar que les explicacions aportades no justificaven les disposicions, posa els fets en coneixement del Ministre de Justícia i Interior, Sr. Benitez, en esser l'únic Patró que en aquelles dates es trobava al Principat.

C. concertà una reunió amb la Fundació el 16 d'agost del 2022 en la que havia de lliurar els corresponents justificants i explicar la situació. C. no es presentà i posposà la reunió pel dia 19 del mateix mes, el que motivà que el Sr. Benitez, en representació de la Fundació, interposés denúncia pels fets d'autes davant la Fiscalia. El 21 d'agost del 2019, C. trameté la seva dimissió com a President de la Fundació, i la seva mare, la Sra. Briones, ingressà en el compte de la Fundació un xec de 22.950 EUR, quantitat equivalent a l'import total de l'apoderament.

El dia 23 d'agost del 2019 la premsa i la resta de mitjans de comunicació del país es feren ressò de la notícia".

III.- RESULTANT: que la defensa de Martin va formular recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència, sol·licitant la revocació de la mateixa i que es condemni al seu representat pels delictes d'administració deslleial i estafa, a la pena d'un any de presó dels quals 3 mesos ferms amb un període de suspensió de dos anys i inhabilitació d'un any per l'exercici o càrrec d'administrador de qualsevol entitat sense ànim de lucre i sense aplicar la conseqüència accessòria de publicació de la sentència i subsidiàriament, acordant-la en un sol diari.

La defensa impugna la qualificació jurídica que es fa en la sentència dels fets relatius a les retirades de diners realitzades per l'acusat i sosté que aquests fets integrarien el delicte major d'administració deslleial.

Entén la part recurrent que els diners dels què va disposar el Sr. C. no els va rebre per cap títol que generés l'obligació de lliurar-los o retornar-los, com exigeix el delicte d'apropiació indeguda, sinó que va disposar dels diners com administrador de la Fundació i amb abús de les seves funcions, que és el que precisament sanciona el delicte d'administració deslleial, en el qual expressament es fa esment a l'administració com a una modalitat per la qual es té poder de disposició sobre el patrimoni aliè.

IV.-RESULTANT: el Ministeri Fiscal per informe de data 12-4-2023, s'oposa a les pretensions de la representació lletrada de Martin, interessant la confirmació de la sentència objecte de recurs d'apel·lació.

Considera el Ministeri Fiscal que els fets relatius a la retirada de diners del compte de la Fundació Privada Tutelar són constitutius del delicte major d'apropiació indeguda qualificat, i els relatius al pagament de la factura es troben degudament qualificats i penats a la sentència objecte recurs, com un delicte d'estafa qualificada en concurs medial amb un delicte d'administració deslleial.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que la representació de Martin impugna la qualificació jurídica que es fa en la sentència dels fets relatius a les retirades de diners realitzades per l'acusat, del compte de la Fundació per destinar-les a usos propis. La sentència considera aquets fets com a constitutius d'un delicte major d'apropiació indeguda qualificat, i la part recurrent, tal com ja va plantejar al judici, sosté que aquests fets integrarien el delicte major d'administració deslleial.

Entén la part recurrent que els diners dels què va disposar el Sr. C. no els va rebre per cap títol que generés l'obligació de lliurar-los o retornar-los, com exigeix el delicte d'apropiació indeguda, sinó que va disposar dels diners com administrador de la Fundació i amb abús de les seves funcions, que és el que precisament sanciona el delicte d'administració deslleial, en el qual expressament es fa esment a l'administració com a una modalitat per la qual es té poder de disposició sobre el patrimoni aliè.

L'acusat, en ús de les facultats que com apoderat de la Fundació tenia per poder disposar dels diners depositats en el compte corrent, va realitzar diverses retirades de diners i, en compte de destinar aquests diners a les finalitats pròpies de la fundació, els va fer seus aplicant-los a satisfer les seves pròpies necessitats, distraient així els diners del seu destí.

Com es va pronunciar la Sala en la STSJP 16/20 de 20 de juliol "L'acció típica del delicte d'apropiació indeguda és la conversió de la possessió legítima en un domini antijurídic, al disposar l'autor com a propis de béns que li han estat confiats a títol de dipòsit o qualsevol altra que obligui a la seva devolució o lliurament, ja sigui quedant- se aquests béns ja sigui desviant-los de la finalitat per a la qual li va ser encomanada la seva gestió. El delicte exigeix, com a element subjectiu, un dol específic consistent en l'ànim de lucre, que es tradueix, a més de la concurrència de la consciència i voluntat de l'agent de disposar de la cosa com a pròpia o de donar-li un destí diferent del pactat, en la intenció d'obtenir qualsevol avantatge, utilitat o benefici ja sigui propi o de tercers".

Considerem, compartint el criteri de la sentència i del Ministeri Fiscal, que els fets han estat correctament qualificats com un delicte major d'apropiació indeguda, ja que l'acusat com apoderat tenia la possessió mediata dels diners de la Fundació, en quant que encara que no els tingués materialment, els tenia a la seva disposició dipositats en l'entitat bancària, ja que era qui podia fer ús dels mateixos, però no qualsevol ús sinó només aquell destinat a satisfer les necessitats de la Fundació. Per això, quan va retirar els diners, tenia la seva lícita possessió, però quan va destinar-los a satisfer les seves necessitats, fent-los seus de forma definitiva i desviant-los del seu destí, va cometre un delicte d'apropiació indeguda en transmutar la possessió legítima en un domini antijurídic.

La qualificació dels fets com a constitutius d'un delicte d'apropiació indeguda no infringeix el principi de legalitat ja que el tipus de l'article 213 del Codi penal, no conté una relació exhaustiva dels títols pels qual s'adquireix la possessió legítima, en aquest cas, dels diners, sinó que es refereix expressament al dipòsit i a qualsevol "altre títol que produeixi l'obligació de lliurar-los o retornar-los".

En aquest cas, la possessió dels diners la tenia l'acusat com apoderat o administrador de la Fundació amb l'obligació de destinar-los a les finalitats pròpies de la Fundació i, per tant, de lliurar-los a tal efecte, el que no va fer distraient-los del seu destí.

Tampoc es vulnera el principi d'especialitat, perquè tot i ser cert que el Sr. C. va abusar o fer un mal ús de les funcions pròpies del seu càrrec, va incórrer en un excés extensiu, en actuar fora del que el títol de recepció dels diners li permetia, que era destinar-los a qüestions fundacionals, a diferència del que succeeix en el tipus de l'administració deslleial, en el que es produeix un excés intensiu, en fer-se un mal ús de les funcions del càrrec però dintre dels límits i facultats que li han estat conferides a l'administrador.

Un altre criteri diferenciador de l'apropiació indeguda i de l'administració deslleial seria que en aquest últim, els actes dispositius de caràcter abusiu no impliquen apropiació, en el sentit de produir-se un desapoderament definitiu dels béns objecte de disposició i sí, només una distracció orientada a un ús temporal o un exercici erroni de les facultats conferides. En aquest sentit, com exposa el Ministeri Fiscal en la contesta del recurs, l'exposició de motius del Codi Penal corrobora aquesta interpretació quan es fa constar que "Al delicte d'apropiació indeguda s'hi afegeix un tipus de delicte d'administració deslleial del patrimoni aliè. Es tracta d'un tipus, recollit al Codi penal francès com a abús de confiança, que no exigeix l'apropiació definitiva i directa dels béns administrats i criminalitza l'exercici deslleial i abusiu per part de l'administrador de capital aliè".

La menor penalitat assignada pel delicte d'administració deslleial en relació al d'apropiació indeguda, en quant que no són d'aplicació les circumstàncies d'agreujament derivades del valor del perjudici i de la difícil situació econòmica en la qual es posa a la víctima, avala aquesta interpretació.

La disposició en benefici propi i amb caràcter definitiu de diners ingressats en un compte bancari per part de l'administrador o apoderat de l'entitat titular dels mateixos ha estat considerada pels Tribunals com un delicte d'apropiació indeguda. Així, en STSJP 56/2018 de 24 de setembre de 2018 i STJP 22/20 de 23 d'octubre, confirmant las sentències del Tribunal de Corts de data 18 d'abril de 2018 i 27 de març de 2020, respectivament.

II.-CONSIDERANT: que, coincidint amb el criteri de la part recurrent, entenem que els fets relatius a l'expedició i cobrament per l'acusat d'una factura pels treballs de supervisió i coordinació del projecte del nou local per la Fundació, només integren un delicte d'estafa perquè, l'acte de disposició patrimonial en benefici de l'acusat i en perjudici de la Fundació, es va produir per l'error generat a qui podia autoritzar el pagament sobre la procedència de tal autorització, com a conseqüència de l'engany de l'acusat sobre aquest extrem.

És cert que emetre una factura per tractar de cobrar per unes feines que no eren remunerades, segons els Estatuts de la Fundació, es pot considerar un acte abusiu, ja que l'acusat es va aprofitar del seu càrrec per beneficiar-se econòmicament, però no en el sentit exigit pel tipus de l'administració deslleial, en quant que no suposa cap acte d'administració o de l'exercici de les funcions pròpies del seu càrrec com a gestor de la Fundació, del que es pogués derivar directament un perjudici econòmic per a aquesta, ja que l'acusat no podia cobrar l'import de la factura si no s'autoritzava el pagament per la Sra. Martin, i l'autorització es va aconseguir mitjançant una maniobra enganyosa pròpia de l'estafa.

El Tribunal de Corts ha considerat que l'estafa va ser el mitjà emprat per cometre el delicte d'administració deslleial, però en aquest delicte el perjudici econòmic s'ha de produir com a conseqüència d'una actuació abusiva de l'administrador que, com a tal, pot efectuar actes de disposició del patrimoni aliè, mentre que en l'estafa el perjudici es produeix com a conseqüència d'un engany a través del qual el qui el rep, realitza l'acte de disposició patrimonial a favor del subjecte actiu i en perjudici dels interessos patrimonials aliens.

Si el perjudici econòmic s'ha produït, com aquí succeeix, a conseqüència de l'engany no ens trobem davant d'un delicte d'administració deslleial sinó d'estafa, en el qual, precisament és el càrrec ocupat per l'acusat el que va permetre generar en la Sra. Martin l'errònia creença que el Patronat havia autoritzat la despesa reflectida en la factura.

Pretendre sancionar la causació del perjudici econòmic a títol d'estafa i d'administració deslleial, produeix l'efecte prohibit de sancionar dos vegades el mateix fet de l'obtenció per l'acusat de l'import de la factura, ja que tots dos delictes són de naturalesa patrimonial i el que es sanciona és el perjudici econòmica causat, tenint en compte que el delicte d'administració deslleial és un delicte de resultat o lesió i no de perill, en quant que exigeix l'efectiva causació d'un perjudici econòmic i per això no admet formes imperfecte d'execució.

La confecció de la factura per l'acusat, tot i ser un acte abusiu al pretendre cobrar per unes feines no remunerades, no tenia per sí mateix possibilitats de causar un efectiu perjudici econòmic a la Fundació i, per tant, no constitueix un element objectiu del tipus del delicte d'administració deslleial, ni forma part del mateix, de forma que mai l'estafa podria perfeccionar un delicte d'administració deslleial inexistent.

La impugnació ha de ser, per tant, estimada i modificar el títol de condemna, la qual queda limitada al delicte major d'estafa.

III.-CONSIDERANT: que l'aplicació que es fa en la sentència del tipus qualificat de l'estafa, previst a la lletra a) de l'apartat 1 de l'article 209 del Codi Penal, per la consideració dels diners de la Fundació com a béns d'utilitat social la considerem correcta, en tant que els diners aconseguits il·lícitament per l'acusat estaven destinats a la realització de les finalitats de la institució, com són la protecció i defensa de les persones grans, discapacitades i en general en situació de vulnerabilitat, i, per tant destinats a finalitats útils des d'un punt de vista social.

No qüestiona la part recurrent la utilitat social de la Fundació, però considera que aquest caràcter no pot estendre's per aquest sol motiu als diners gestionats per la institució, obviant que aquests diners estan destinats a complir las finalitats de la Fundació i, per tant, a la satisfacció d'interessos generals, mereixent per aquesta raó la consideració de béns d'utilitat social, el que fa que la seva il·lícita disposició sigui tributària d'una major sanció penal.

IV.- CONSIDERANT: que l'apreciació d'un únic delicte d'estafa qualificada, eliminant el concurs medial amb el delicte d'administració deslleial apreciat en la sentència, ha de determinar una disminució de la pena única imposada, considerant adequada la Sala a la concreta gravetat dels fets, tenint en compte la concurrència de la circumstància atenuant qualificada de reparació del dany, la pena única de DOS ANYS DE PRESÓ, dels quals QUATRE MESOS FERMS i la resta condicionals amb un període de suspensió de tres anys.

S'ha de mantenir el període de quatre anys d'inhabilitació per a l'exercici de l'ofici o el càrrec de President, Administrador de qualsevol entitat sense ànim de lucre o de gestió de patrimoni aliè, per constituir una sanció proporcionada a la gravetat dels fets comesos per l'acusat.

Tanmateix hem de confirmar la mesura de publicació d'aquesta sentència, en modificar-se la de primera instància- en aplicació de l'article 386 ter en relació amb l'article 71 del Codi Penal, la qual resulta necessària per potenciar les finalitats de prevenció general i especial de les penes, fent la major difusió possible dels fets delictius i la seva sanció, tenint en compte l'impacte social que van tenir els fets i la seva repercussions mediàtica a conseqüència de la utilitat social de la Fundació i dels diners il·lícitament disposats per l'acusat.

La publicació en dos mitjans de comunicació és una forma de garantir la més extensa difusió de la sentència, per a assegurar el seu coneixement per la ciutadania i és independent de les possibilitats econòmiques de l'acusat.

V.-CONSIDERANT: que la quantitat de 6.000 euros fixada en la sentència a favor de la Fundació en concepte de danys morals, resulta proporcionada a l'entitat del perjudici que per la fama i la reputació de la Fundació van tenir els fets a conseqüència de l'àmplia difusió que van tenir en els mitjans de comunicació social. L'entitat d'aquest perjudici i la seva valoració són independents i aliens al perjudici econòmic causat per l'acusat a la Fundació i a la capacitat econòmica d'aquest, motiu pel qual la impugnació de la part recurrent ha de ser desestimada.

VI.- CONSIDERANT: que les costes es declaren d'ofici en haver-se estimat parcialment el recurs en aplicació de l'article 354.2 del Codi de Procediment Civil.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECIDIM

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació de Martin.

2.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada en data 23 de febrer de 2023 pel Tribunal de Corts en la causa núm. 6000064/22 i, en conseqüència:

ABSOLEM a Martin del delicte d'administració deslleial pel qual ha estat condemnat

CONDEMNEN a Martin com a autor d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda qualificada per una quantia superior a 6.000 EUR, i com a autor d'un delicte major d'estafa qualificada, a la pena única de TRENTA MESOS DE PRESÓ, dels quals CINC MESOS FERMS, i la resta condicional amb un termini de suspensió de la pena de tres anys.

3.- ACORDEM la publicació d'aquesta sentència a càrrec del condemnat i en dos dels mitjans de comunicació de major tirada al Principat d'Andorra.

4.- CONFIRMEM la resta dels pronunciaments de la sentència que no han estat modificats per aquesta resolució

6.- ES DECLAREN D'OFICI les costes generades pel recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.

Subir

Diccionario RAE