Cour de cassation de Belgique — Hof van Cassatie, 2026-09-18, ECLI:BE:CASS:2026:ARR.20260918.1N.6

II.

CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III.

BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling 1.

Krachtens artikel 9, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 inzake

overheidsopdrachten, hierna Wet Overheidsopdrachten 2016, worden de overheidsopdrachten geplaatst op forfaitaire basis en zonder dat hieraan, bij de uitvoering ervan, wezenlijke wijzigingen kunnen worden aangebracht, behoudens de door de Koning te bepalen uitzonderingen en overeenkomstig de door Hem te bepalen voorwaarden. Krachtens artikel 10, eerste lid, van deze wet vormt de in het artikel 9 bedoelde forfaitaire grondslag van de overheidsopdrachten geen belemmering voor de herziening van de prijzen in het licht van bepaalde economische en sociale factoren, op voorwaarde dat in de opdrachtdocumenten in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige prijsherzieningsclausule is bepaald.

18 SEPTEMBER 2026

C.25.0143.N/3

Krachtens artikel 38, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten, hierna KB AUR, mag een wijziging zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, wanneer de wijziging ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten was voorzien in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule. Uit deze bepalingen volgt dat de prijs van een overheidsopdracht slechts kan worden herzien, indien de oorspronkelijke opdrachtdocumenten een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige prijsherzieningsclausule bevatten. 2.

Krachtens artikel 38/7, § 1, eerste lid, KB AUR wordt, in toepassing van

artikel 10 Wet Overheidsopdrachten 2016, in de opdrachtdocumenten bij een opdracht voor werken of een opdracht voor de in bijlage 1 bij dit besluit bedoelde diensten een herzieningsclausule opgenomen, zoals bepaald in artikel 38 van dit besluit, waarbij wordt voorzien in een herziening van de prijzen op grond van de prijsevolutie van de daarin opgesomde hoofdcomponenten. Krachtens het vierde lid van voormeld artikel 38/7, § 1, is een prijsherziening niet verplicht voor opdrachten beneden een geraamd bedrag van 120.000 euro en wanneer de initiële uitvoeringstermijn minder dan 120 werkdagen of 180 kalenderdagen beslaat. Krachtens artikel 9, § 4, eerste lid, tweede lid en vierde lid, KB AUR kan van artikel 38/7 van dit besluit worden afgeweken in behoorlijk verantwoorde gevallen zonder dat het noodzakelijk karakter van de afwijking moet worden aangetoond, moet de motivering van de afwijking niet worden opgenomen in het bestek, maar moet de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken voor alle opdrachten uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld. Hieruit volgt dat de aanbestedende overheid van de verplichting tot opname van een prijsherzieningsclausule voor overheidsopdrachten van werken of van de in de bijlage 1 KB AUR bedoelde diensten, met een raming van minstens 120.000 euro en een initiële uitvoeringstermijn van minstens 120 werkdagen of minstens 180 kalenderdagen, kan afwijken op grond van artikel 9, § 4, KB AUR op voorwaarde dat het gaat om een behoorlijk verantwoord geval en het bestaan van de afwijking op artikel 38/7 uitdrukkelijk in het bestek wordt vermeld.

18 SEPTEMBER 2026

C.25.0143.N/4

De appelrechters stellen vast en oordelen dat:

• zij de verwijzing door de eiseres naar de afwijkingsmogelijkheden vervat in artikel 9 KB AUR, inzonderheid naar § 4 van dit artikel en nog meer in het bijzonder naar het beweerd gebruik dat zij zou hebben gemaakt van de daar opgenomen afwijkingsmogelijkheid, dit door vooraan in het bestek te bepalen dat op de opdracht in kwestie, die nochtans een overheidsopdracht van werken, dan van nog meer dan 120.000 euro en van meer dan 180 kalenderdagen blijkt te zijn, helemaal geen prijsherziening van toepassing zou zijn, niet als geldig aan de verweerster tegenwerpbaar kunnen aannemen;
• een prijsherzieningsclausule verplicht is inzake een overheidsopdracht van aanneming van werken, zeker van meer dan 120.000 euro en van meer dan 180 kalenderdagen, en dat daarvan niet zonder meer op voorhand een geldige vrijstelling kan worden verleend of bedongen;
• deze prijsherziening naar het oordeel van het hof van beroep dus verder ook in die mate “dwingend/verplicht” is dat er niet voorafgaand aan de contractsluiting afstand van kan worden gedaan.

De appelrechters die aldus een bepaling van het bestek, waarin de

prijsherziening werd uitgesloten, buiten werking laten omdat de aannemer voor de contractsluiting geen afstand kan doen van zijn recht op prijsherziening, verantwoorden hun beslissing niet naar recht. Het middel is gegrond. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen.

18 SEPTEMBER 2026

C.25.0143.N/5

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit sectievoorzitter Geert Jocqué, als voorzitter, sectievoorzitter Bart Wylleman, en de raadsheren Ilse Couwenberg, Sven Mosselmans en Ann De Wolf, en in openbare rechtszitting van 18 september 2026 uitgesproken door sectievoorzitter Geert Jocqué, in aanwezigheid van advocaat-generaal Frederic Vroman, met bijstand van griffier Elien Van Isterdael.

E. Van Isterdael

A. De Wolf

S. Mosselmans

I. Couwenberg

B. Wylleman

G. Jocqué

VERZOEKSCHRIFT/1

Verzoekschrift

VOORZIENING IN CASSATIE

VOOR: De vereniging zonder winstoogmerk Katholiek Onderwijs GrootBeveren, met zetel te 9120 Beveren-Kruibeke-Zwijndrecht, Kloosterstraat 39, met ondernemingsnummer 0424.443.888,

Eiseres tot cassatie, bijgestaan en vertegenwoordigd door mr. Patricia Vanlersberghe, ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Koloniënstraat 11, bij wie keuze van woonplaats wordt gedaan,

TEGEN: De naamloze vennootschap Bouwbedrijf VMG – De Cock, met zetel te 9100 Sint-Niklaas, Industriepark-West 55, met ondernemingsnummer 0433.430.444, die keuze van woonplaats deed in het exploot van betekening ter studie van gerechtsdeurwaarder Luc De Troyer, met kantoor te 9300 Aalst, Merestraat 131,

Verweerster in cassatie,

Aan de Heer Eerste Voorzitter, de Heer Voorzitter, de Dames en Heren Raadsheren, leden van het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

VERZOEKSCHRIFT/2

Eiseres tot cassatie heeft de eer het arrest, gewezen op 10 januari 2025 door de negende kamer van het Hof van beroep te Gent (AR: 2023/AR/764), aan het toezicht van Uw Hof te onderwerpen.

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

Op 15 oktober 2020 schreef eiseres een overheidsopdracht uit voor werken “Renovatie Sint-Maarten Bovenschool”. Het voorwerp van de opdracht werd omschreven als asbestverwijdering, gevelrenovatie, de renovatie van het Cgebouw en van het huis V. C.

Op 23 februari 2021 werd de opdracht door het bevoegde bestuur toegewezen aan verweerster voor een bedrag van 2.348.625,27 €.

Na een vraag tot vrijwillige verlenging van de verbintenistermijn tot 22 augustus 2021 overeenkomstig artikel 58 van het Koninklijk besluit Plaatsing werd verweerster op 29 juni 2021 in kennis gesteld dat haar offerte werd gekozen.

Op 23 juli 2021 werd de opdracht gesloten.

Op 3 augustus 2021 ontving eiseres een eerste aangetekend schrijven van verweerster waarbij ze de toepassing van een prijsherziening vroeg.

Eiseres weigerde een prijsherziening omdat deze volgens haar niet van toepassing was.

Op 3 maart 2022 liet verweerster aan eiseres een dagvaarding betekenen met betrekking tot het geschil over de prijsherzieningsclausule.

De opdracht werd op 5 juli 2022 verbroken bij wege van ambtshalve maatregel door KOBG.

Bij vonnis van 6 april 2023 wees de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde, de vordering van verweerster, strekkende tot het

VERZOEKSCHRIFT/3

toekennen van prijsherzieningsvergoedingen, af en veroordeelde verweerster tot de kosten van de procedure.

Verweerster stelde hiertegen hoger beroep in.

Bij arrest van 10 januari 2025 verklaarde het Hof van beroep te Gent het hoger beroep van verweerster ontvankelijk en veroordeelde eiseres tot betaling van een provisie van 78.932,19 €, te vermeerderen met de rente van artikel 69, § 1 AUR KB vanaf 7 augustus 2022 tot de integrale betaling, evenals tot de reeds begrote kosten, waarna de zaak in voortzetting werd gesteld.

Tegen dit arrest meent eiseres volgend middel tot cassatie te kunnen aanvoeren.

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden bepalingen

-artikel 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, -artikelen 9, eerste lid, 10, eerste lid, en 35, 1° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, -artikel 16, derde lid van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessie, -artikelen 2, 17°, 9, §§ 1 en 4, zoals van toepassing vóór de wijziging bij Koninklijk besluit van 12 augustus 2024, 37, 38 en 38/7, § 1 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (AUR KB)

Aangevochten beslissing

Bij het bestreden arrest van 10 januari 2025 verklaart het Hof van beroep te Gent het hoger beroep van verweerster ontvankelijk en veroordeelt eiseres tot betaling van een provisie van 78.932,19 €, te vermeerderen met de rente van artikel 69, § 1 AUR KB vanaf 7 augustus 2022 tot de integrale betaling, evenals

VERZOEKSCHRIFT/4

tot de reeds begrote kosten, waarna de zaak in voortzetting wordt gesteld. Deze beslissing is met name gestoeld op de overwegingen aangehaald op de pagina’s 4 tot en met 10 van het bestreden arrest, welke geacht worden hier te zijn hernomen, en inzonderheid op volgende overwegingen van het bestreden arrest: “5. Het nader en verder ontmoeten van de argumenten van (eiseres) (naast en bovenop hetgeen reeds hieraan voorafgaand werd gezegd): De prijsherziening hier aan de orde betreft de uitvoering van de opdracht ; de artikelen van de regelgeving betreffende de uitvoering van de opdracht zijn in essentie terug te vinden in het KB van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en latere wijzigingen (met inbegrip van de wijzigingen door het KB van 22 juni 2017), ook AUR KB genoemd. (...) Het artikel 38/7, §1, 4de lid AUR KB bepaalt verder dat een prijsherziening niet verplicht is voor de opdracht beneden een geraamd bedrag van 120.000,00 euro en wanneer de initiële uitvoeringstermijn minder dan 120 werkdagen of 180 kalenderdagen beslaat. (…) A contrario (dit is geredeneerd vanuit het tegenovergestelde geval) betekent en impliceert dit dat voor de opdrachten boven de 120.000,00 euro (zoals in deze waar de opdracht nagenoeg op 2.350.000,00 euro uitkwam–cf. voetnoot 1) en met een initiële uitvoeringstermijn van meer dan 180 kalenderdagen (zoals in deze waar er voor de opdracht initieel 320 kalenderdagen waren voorzien, uitvoeringsperiode die dan nog blijkens hetgeen voorligt veeleer als te kort bemeten naar voor komt) het voorzien van een prijsherziening in het bestek derhalve juist wél verplicht is/was. Een prijsherziening wordt onder het AUR KB beschouwd als een aanpassing/wijziging van de opdracht (cf. titel voorafgaand aan artikel 37 AUR KB). Indien de opdracht de uitvoering van werken betreft, is er bij overheidsopdrachten in principe verplicht een prijsherzieningsclausule te voorzien. Artikel 38/7 AUR KB, § 1, 1ste lid bepaalt immers (zoals ook hiervoor aangenomen, a contrario geredeneerd vanuit het tegenovergestelde geval) dat voor de gevallen bedoeld in het 4de lid van die paragraaf de opdrachtdocumenten bij een opdracht voor werken (…) er een herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38 is te voorzien, waarbij wordt voorzien in de herziening van de prijzen op grond van de prijsevolutie van de hoofdcomponenten (die hieraan voorafgaand (cf. 1° en 2° voormeld) reeds werden opgesomd).

VERZOEKSCHRIFT/5

Indien in het bestek geen prijsherzieningsclausule is opgenomen terwijl dit had gemoeten, kan in principe/mogelijkerwijze de standaardclausule inzake prijsherziening worden toegepast. De verwijzing door (eiseres) naar de afwijkingsmogelijkheden vervat in artikel 9 AUR KB, inzonderheid naar § 4 van artikel 9 AUR KB en nog meer in het bijzonder naar het beweerd gebruik dat zij zou gemaakt hebben van de daar voorziene afwijkingsmogelijkheid, dit door vooraan in het bestek te voorzien dat er op de opdracht in kwestie, die nochtans een overheidsopdracht van werken (dan nog van meer dan 120.000,00 euro en van meer dan 180 kalenderdagen) blijkt te zijn, helemaal geen prijsherziening zou van toepassing zijn, kan het hof niet als geldig aan (verweerster) tegenwerpbaar aannemen. Immers werd hiervoor uiteengezet, gemotiveerd en te verstaan gegeven dat een prijsherzieningsclausule verplicht is inzake een overheidsopdracht van aanneming van werken (zeker van meer dan 120.000,00 euro en van meer dan 180 kalenderdagen) en dat daarvan niet zonder meer op voorhand een (geldige) vrijstelling kan worden verleend/bedongen. Immers, indien de prijsherziening wél verplicht wordt inzake een overheidsopdracht van aanneming van werken, -dit is a contrario geredeneerd vanuit het tegenovergestelde geval, met name vanuit het geval waarin een prijsherziening niet verplicht is aan te nemen- omdat er sprake is van een overheidsopdracht van aanneming van werken van meer dan 120.000,00 euro en omdat zij meer dan 120 werkdagen of 180 kalenderdagen aan duurtijd beneemt, is deze prijsherziening naar het oordeel van het hof dus verder ook in die mate dwingend/verplicht (term gebruikt door de regelgever) dat er niet voorafgaand aan de contractsluiting (ogenblik vanaf wanneer de begunstigde (aannemer) zich voor het eerst in de beschermde positie bevindt) afstand van kan worden gedaan. Verplichte prijsherzieningsmogelijkheid dringt zich in deze, naar het oordeel van het hof, ter zake onderhavige overheidsopdracht van aanneming van werken, op. De regelgever gebruikte zeker niet de term ‘verplicht’ in de betekenis van vrijblijvend, waarvan zonder meer steeds en op elk ogenblik zou kunnen worden afgeweken en afstand van zou kunnen worden gedaan, zelfs met gebruikmaking van een motivering die (veel) later nog (bijvoorbeeld voor de noodwendigheden van een procedure) zou kunnen worden opgemaakt, geformuleerd, aangevuld en bijgesteld door de aanbesteder, die niet eens tijdig aan de begunstigde aannemer zou dienen te worden ter kennis gebracht, noch middels enige clausule met zogeheten aanvaardingsoogmerken op voorhand en voorafgaand aan de contractsluiting reeds zou kunnen worden aangenomen dan wel aanvaard (en laat aanvaarding nu net een oogmerk zijn dat (verweerster) in deze klaarblijkelijk niet bezat).

VERZOEKSCHRIFT/6

Mede om deze reden kan het hof niet aannemen (zoals de eerste rechter aannam en (eiseres) voorhoudt) dat (verweerster) in deze de onwettigheid niet (meer) zou kunnen inroepen van de conventionele bepaling op p. 2/30 van de administratieve bepalingen van het bestek (met name dat op de opdracht in kwestie (die nochtans een aanneming van werken is boven de 120.000,00 euro (in deze ongeveer 2.350.000,00 euro) én met een initiële uitvoeringstermijn van meer dan 180 kalenderdagen (zoals in deze 320 kalenderdagen) geen prijsherziening verplicht zou van toepassing zijn (geweest), zogezegd wegens de zeer beperkte uitvoeringstermijn van de opdracht en deze prijsherziening dus ook op voorhand reeds kon uitgesloten worden), dit omdat (verweerster) de onwettigheid van de clausules die in verband staan met de aanvaarding van de uitsluiting voorafgaandelijk aan haar inschrijving/het geven van haar prijs had moeten melden aan (eiseres) en omdat nu (verweerster) deze voorafgaandelijke meldingsplicht niet vervulde, zij ((verweerster)) al haar aanspraken op prijsherziening zou zijn verloren. Er is naar het oordeel van het hof door ( eiseres) geen enkele regelgevende bepaling noch vaststaande rechtspraak aangevoerd die ertoe zou nopen aldus te beslissen (in de zin zoals door (eiseres) voorgehouden). De prijsherziening betreft een nationale materie en is helemaal niet, laat staan in deze aangelegenheid dwingend toepasselijk geregeld op internationaal en/of Europees vlak. De overheidsopdracht van werken in kwestie is (niet anderszins opgeworpen/niet (terdege) betwist) ver onder de Europese drempel ter zake gelegen en indien er rechtspraak van het Europees Hof van Justitie is die (in andere omstandigheden) van oordeel is dat een prijsherziening op gespannen voet zou kunnen komen te staan met het gelijkheidsbeginsel, doet dat niets af aan de in deze zaak op een niet-Europese opdracht, ingevolge toepassing van daartoe specifiek voorziene nationale/regionale regelgevende bepalingen verplicht opgelegde prijsherziening met dwingend karakter, waarvan niet geldig voorafgaand aan de contractsluiting is/kon worden afstand gedaan. Het behoort verder in de eerste plaats aan (eiseres) om erop toe te zien dat de administratieve bepalingen van het door haar opgemaakte bestek geldig zijn en de last van het nazicht nopens de al dan niet juridische geldigheid van conventionele prijsherziening-uitsluitende bepalingen kan/kon in deze niet zonder meer op voorhand en voor de contractsluiting op (verweerster) afgewimpeld worden. (Verweerster) kan er naar het oordeel van het hof in deze niet toe gehouden geacht worden om de onwettigheid van de vrijstelling van prijsherziening reeds voorafgaand aan haar inschrijving op te merken en mede te delen aan (eiseres). Dat (verweerster) de onwettigheid van de vrijstelling van prijsherziening reeds voorafgaandelijk aan de inschrijving zou hebben geweten en speculatief zou

VERZOEKSCHRIFT/7

hebben gezwegen, acht het hof in deze niet afdoende/niet voldoende als naar recht bewezen, zelfs niet voldoende aannemelijk gemaakt en niet (meer) ter zake (er wordt alvast niet voldoende aannemelijk gemaakt dat (verweerster) in deze zelf met voldoende zekerheid wist en een plicht tot voorafgaandelijk opmerken, spreken en melden had). Er zijn verder niet de minste aanwijzingen dat, indien (verweerster) terdege op de hoogte zou zijn geweest en deze opmerking voorafgaandelijk haar inschrijving zou hebben gemaakt, (eiseres) (gelet op haar houding en argumentatie doorheen dit geding) als gevolg daarvan het bestek zou hebben aangepast. (...) 7. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat (verweerster) op prijsherziening aanspraak kon/kan maken. In het bestek is geen (specifieke) prijsherzieningsclausule opgenomen terwijl dit had gemoeten, zodat (behoudens alsnog te sluiten specifieke overeenkomst ter zake tussen partijen) in principe in deze de standaardclausule inzake prijsherziening geldt.”

Grief

Naar luid van artikel 35, 1° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten gebeurt de plaatsing van overheidsopdrachten, mits een aankondiging van een opdracht werd bekendgemaakt, bij openbare procedure.

Artikel 16, derde lid van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessie, preciseert: “Bij openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald, moet de opdracht aan de inschrijver worden gegund die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien procent van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte. Deze forfaitaire schadevergoeding wordt eventueel aangevuld met een schadeloosstelling met het oog op het volledige herstel van de schade, wanneer deze voortvloeit uit een daad van corruptie als bedoeld in artikel 2 van het Burgerlijk Verdrag inzake corruptie, opgemaakt te Straatsburg op 4 november 1999.”

VERZOEKSCHRIFT/8

Blijkens artikel 9, eerste lid van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten worden de overheidsopdrachten geplaatst op forfaitaire basis en zonder dat hieraan, bij de uitvoering ervan, wezenlijke wijzigingen kunnen worden aangebracht behoudens de door de Koning te bepalen uitzonderingen en overeenkomstig de door Hem te bepalen voorwaarden.

Artikel 10, eerste lid van voormelde wet van 17 juni 2016 bepaalt, onder de titel ‘prijsherziening’, “De in het artikel 9 bedoelde forfaitaire grondslag van de overheidsopdrachten vormt geen belemmering voor de herziening van de prijzen in het licht van bepaalde economische en sociale factoren, op voorwaarde dat in de opdrachtdocumenten in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige prijsherzieningsclausule is voorzien.”

Uit deze bepaling volgt dat in beginsel een prijsherzieningsclausule in de overeenkomst moet zijn opgenomen opdat de prijs zou kunnen worden herzien.

Blijkens het tweede lid van artikel 10 van de wet van 17 juni 2016 moet de herziening van de prijzen tegemoetkomen aan de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs. De Koning bepaalt de bijkomende materiële en procedurele regels van deze prijsherziening en kan het opnemen van dergelijke clausule verplicht stellen voor opdrachten die bepaalde bedragen bereiken of bepaalde uitvoeringstermijnen omvatten, die Hij vastlegt.

Artikel 2, 17° van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (AUR KB) bepaalt dat voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder prijsherziening : aanpassing van de prijzen van de opdracht op basis van bepaalde economische of sociale factoren als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet en in artikel 7, § 1, van de wet defensie en veiligheid of op basis van een bepaling van dit besluit.

Blijkens artikel 37 van voormelde koninklijk besluit kunnen opdrachten en raamovereenkomsten enkel zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden gewijzigd in de gevallen voorzien in deze afdeling.

Artikel 38 van voormeld koninklijk besluit bepaalt onder de titel ‘Prijsherzieningsclausule’:

VERZOEKSCHRIFT/9

“Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, wanneer de wijziging ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten was voorzien in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule. De herzieningsclausules omschrijven het toepassingsgebied en de aard van de mogelijke wijzigingen alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen.”

Het artikel bevestigt de noodzaak van een prijsherzieningsclausule.

Artikel 38/7 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepaalt voorts onder de titel “Prijsherziening”: “§ 1. In toepassing van artikel 10 van de wet of van artikel 7, § 1, tweede tot vierde lid, van de wet defensie en veiligheid en behalve voor de gevallen bedoeld in het vierde lid van deze paragraaf, voorzien de opdrachtdocumenten bij een opdracht voor werken of een opdracht voor de in bijlage 1 bij dit besluit bedoelde diensten een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarbij wordt voorzien in de herziening van de prijzen op grond van de prijsevolutie van volgende hoofdcomponenten: 1° de uurlonen van het personeel en de sociale lasten; 2° in functie van de aard van de opdracht, één of meer relevante elementen zoals de materiaalprijzen, de grondstofprijzen, wisselkoersen. De prijsherziening steunt op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten en weerspiegelt aldus de werkelijke kostprijsstructuur. De prijsherziening kan een vaste, niet-herzienbare factor bevatten, die de aanbesteder bepaalt in functie van de specificiteiten van de opdracht. Een prijsherziening is niet verplicht voor de opdrachten beneden een geraamd bedrag van 120.000 euro en wanneer de initiële uitvoeringstermijn minder dan honderdtwintig werkdagen of honderdtachtig kalenderdagen beslaat. § 2. (…)”

Weliswaar voorziet artikel 9 van datzelfde koninklijk besluit in de mogelijkheid om van deze bepaling af te wijken.

VERZOEKSCHRIFT/10

Artikel 9 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepaalt met name onder de titel “Afwijkingen en onbillijke bedingen”: “§ 1. Voor zover ze toepasselijk zijn, overeenkomstig de artikelen 5, 6, §§ 1 tot 3, en artikel 7, mag niet worden afgeweken van de bepalingen van : 1° hoofdstuk 1; 2° de artikelen 12/1, 12/3, 37 tot 38/6, 38/19, 62, 62/1, 67, 69 en 78/1; 3° de artikelen 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 tot 38/18. Het eerste lid, 3°, is evenwel niet van toepassing is op de in paragraaf 4, derde lid, bedoelde opdrachten. § 2. (…) § 3. (…) § 4. Er mag slechts worden afgeweken van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3 van dit artikel in behoorlijk verantwoorde gevallen, voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dit noodzakelijk maken. Van de artikelen 38/7, 38/9, §§ 1 tot 3 en 38/10, §§ 1 tot 3 kan echter afgeweken worden in behoorlijk verantwoorde gevallen zonder dat het noodzakelijk karakter van de afwijking moet worden aangetoond. De motiveringen van de afwijkingen moeten niet opgenomen worden in het bestek. De afwijkingen op de artikelen 10, 12, 13, 18, 25 tot 30, 38/9, §§ 1 tot 3, 38/10, §§ 1 tot 3, 44 tot 61, 66, 68, 70 tot 73, 78, 79 tot 81, 84, 86, 96, 121, 123, 151 en 154 worden echter wel uitdrukkelijk gemotiveerd in het bestek. Indien deze motivering ontbreekt, wordt de afwijking voor niet geschreven gehouden. Deze sanctionering geldt niet in onderstaande gevallen : 1° in geval van een door de partijen ondertekende overeenkomst; 2° [...] Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op de opdrachten die zowel betrekking hebben op de financiering, het ontwerp en op de uitvoering van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband. Voor deze opdrachten mag afgeweken worden van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3, mits naleving van het vierde lid. De lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, wordt voor alle opdrachten uitdrukkelijk vooraan in het bestek vermeld.”

Uit voornoemd artikel 9, § 4 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 volgt dat er van artikel 38/7 kan worden afgeweken, in behoorlijk

VERZOEKSCHRIFT/11

verantwoorde gevallen zonder dat het noodzakelijk karakter van de afwijking moet worden aangetoond, en zonder dat de motiveringen van de afwijkingen moeten opgenomen worden in het bestek, met dien verstande dat de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, voor alle opdrachten uitdrukkelijk vooraan in het bestek wordt vermeld.

In het verslag aan de Koning bij het Koninklijk besluit van 22 juni 2017, waarbij artikel 9 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 in voormelde zin werd gewijzigd, werd gepreciseerd: “Deze bepaling is erop gericht op (sic) de lijst van artikelen waarvan nooit afgeweken kan worden aan te passen en op het vlak van de afwijkingsmogelijkheden een versoepeling aan te brengen wat de overheidsopdrachten betreft die zowel betrekking hebben op de financiering als op de uitvoering van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband. Om de hierboven aangehaalde versoepeling mogelijk te maken, alsook om een aantal bijzondere afwijkingsmogelijkheden in te lassen wat sommige bepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht betreft, werd voorzien in een vervanging van de vierde paragraaf. (…) Nog steeds geldt dat slechts afgeweken mag worden van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3 van artikel 9 in behoorlijk verantwoorde gevallen, voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dit noodzakelijk maken. Echter zijn een aantal uitzonderingen op dit principe toegevoegd. Vooreerst wordt het mogelijk gemaakt om te voorzien in afwijkingen op het nieuw ingevoegde artikel 38/7, zonder dat de noodzakelijkheid ingevolge de bijzondere eisen van de opdracht moet kunnen worden aangetoond. Het voormelde artikel 38/7 heeft betrekking op prijsherzieningsclausules (voor nadere toelichting omtrent deze bepaling, zie de commentaar bij artikel 21). Het zou te ver gaan om voor afwijkingen op dit artikel een dergelijke noodzakelijkheidstoets op te leggen.” (BS 27 juni 2017, p. 68315).

Uit dit verslag volgt dat de Koning zelf uitdrukkelijk voorzag in de mogelijkheid van afwijking van artikel 38/7 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Deze afwijking van artikel 38/7 dient bovendien te zijn opgenomen in het bestek, opgesteld voorafgaandelijk aan de contractsluiting, derwijze dat de

VERZOEKSCHRIFT/12

inschrijver reeds vóór zijn inschrijving weet dat op de opdracht geen prijsherziening van toepassing zal zijn.

Te dezen blijkt uit de vaststellingen van het bestreden arrest, niet alleen dat er in het bestek geen prijsherzieningsclausule was opgenomen, maar ook dat er door eiseres werd verwezen naar de afwijkingsmogelijkheden van artikel 9, § 4 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013, en dat er op p. 2/30 van de administratieve bepalingen van het bestek werd vermeld dat er geen prijsherziening van toepassing zou zijn.

Het hof van beroep dat in het bestreden arrest oordeelt dat het bestek, waarin geen herzieningsclausule werd opgenomen en waarin uitdrukkelijk wordt verklaard dat er geen herziening van de prijs mogelijk is, onwettig is en de voormelde bestekbepaling buiten toepassing verklaart, onder meer op grond dat hier sprake is van een dwingende bepaling waarvan niet voorafgaand aan de contractsluiting afstand kan worden gedaan, dan wanneer de mogelijkheid tot uitsluiting van een prijsherzieningsclausule in het bestek uitdrukkelijk is toegestaan door artikel 9, § 4 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht (schending van artikelen 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, 9, eerste lid, 10, eerste lid, en 35, 1° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, 16, derde lid van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessie, en 2, 17°, 9, §§ 1 en 4, zoals van toepassing vóór de wijziging bij Koninklijk besluit van 12 augustus 2024, 37, 38 en 38/7, § 1 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (AUR KB))

TOELICHTING

Uit artikel 9, § 4 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 volgt dat een afwijking van artikel 38/7 van datzelfde koninklijk besluit mogelijk is (A. Yerna en D. Batselé, Manuel des marchés publics, Brussel, Larcier, 2020, 110, nr. 122).

Dat wordt bovendien uitdrukkelijk bevestigd in het verslag aan de Koning bij het Koninklijk besluit van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de

VERZOEKSCHRIFT/13

overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, waarbij artikelen 9 en 38/7 van het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 in voormelde zin werden gewijzigd (BS 27 juni 2017, p. 68315).

Er kan in dat verband ook worden verwezen naar een arrest van Uw Hof van 15 mei 2009 aangaande de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en zijn uitvoeringsbesluit. Uw Hof besliste dat de regeling aan de aanbestedende overheid de mogelijkheid verleende om een herzieningsbepaling in de opdracht op te nemen, zonder echter aan de aannemer een recht op prijsherziening te verlenen, wanneer daar niet in het bestek of de overeenkomst is in voorzien (Cass. 15 mei 2009, C.08.0198.N, Arr.Cass. 2009, nr. 320).

BIJ DEZE BESCHOUWINGEN

Besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie voor eiseres dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak en partijen naar een ander hof van beroep te verwijzen; kosten als naar recht.

Brussel, 29 april 2025

Patricia Vanlersberghe

STUK DAT BIJ DE VOORZIENING IN CASSATIE WORDT GEVOEGD:

• een eensluidende kopie van het exploot van betekening van het bestreden arrest, waarin keuze van woonplaats werd gedaan ten kantore van de gerechtsdeurwaarder