Cour de cassation de Belgique — Hof van Cassatie — ECLI:BE:CASS:2026:CONC.20260608.3F.5 (2026-06-08)
Sommaire (FR) :
La circonstance qu'une illégalité, qui entache l'autorisation
de transfert d'une officine pharmaceutique, ne soit pas le fait de
l'exploitant qui l'a demandée n'exclut pas qu'un
acte contraire aux pratiques honnêtes du marché, consistant dans le
fait d'exploiter une officine sur la base d'une autorisation
de transfert illégale, puisse être imputé à cet exploitant (1). (1)
Voir les concl. du MP.
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
C.25.0195.F
Conclusions de M. l’avocat général MORMONT :
Le contexte du litige.
1.
Le litige oppose la demanderesse, qui exploite une officine pharmaceutique à Boncelles, à la
défenderesse. Cette dernière exploitait une pharmacie à Liège et a sollicité puis obtenu du
ministre de la Santé publique son transfert vers Boncelles.
La demanderesse et deux autres sociétés pharmaceutiques ont formé un recours en annulation
au Conseil d’état contre cette autorisation de transfert. Ce recours était encore pendant au
moment où a été rendu l’arrêt attaqué.
2.
La demanderesse a agi devant le président du tribunal de l’entreprise de Liège en vue d’obtenir
la cessation par la défenderesse d’actes contraires aux pratiques honnêtes du marché dont
notamment l’exploitation irrégulière de la pharmacie de Boncelles, cette exploitation reposant,
selon elle, sur une autorisation de transfert illégale.
Le président du tribunal de l’entreprise a dit cette demande non fondée, considérant que
l’autorisation de transfert qui avait été accordée à la défenderesse était légale.
La cour d’appel a confirmé cette décision, pour d’autres motifs.
Les moyens.
3.
Le premier moyen rappelle en quoi consiste la notion de pratique honnête du marché et soutient
que l’acte contraire peut consister non seulement en la violation d’une norme de comportement
non formulée, mais encore dans la méconnaissance d’une disposition légale ou règlementaire.
Pareille méconnaissance est en soi contraire au pratiques honnêtes du marché,
indépendamment de la conscience de l’illégalité ou de la volonté de la commettre. Le moyen
fait en outre valoir que l’acte contraire aux pratiques honnêtes du marché est interdit non
seulement s’il porte atteinte aux intérêts professionnels d’autres entreprise mais encore s’il est
seulement susceptible de leur porter atteinte.
En une première branche, le moyen fait valoir que la demanderesse soutenait que la
défenderesse n’avait pas respecté les conditions de recevabilité de sa demande d’autorisation
de transfert en ayant formé, puis maintenu, cette demande sans l’accompagner d’un dossier
complet en sorte qu’elle était prématurée.
La circonstance qu’il revenait ensuite à l’administration de se prononcer sur la recevabilité de
cette demande n’enlevait rien à l’illégalité ainsi commise et à son caractère déloyal,
indépendamment de tout caractère volontaire ou intentionnel.
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Considérant que l’introduction de cette demande n’était pas susceptible de porter atteinte aux
intérêts professionnels d’une autre entreprise dès lors qu’il appartenait à l’administration d’en
apprécier la recevabilité et le fondement et que c’est sa seule décision qui pouvait constituer
une telle atteinte, laquelle n’est dès lors pas imputable à son détenteur, l’arrêt violerait les
dispositions visées au moyen.
En une seconde branche, le moyen fait valoir que le fait d’exploiter une officine
pharmaceutique sur la base d’une autorisation de transfert illégale est imputable à l’entreprise
qui procède à cette exploitation, sans qu’il importe que l’autorisation soit accordée par
l’administration et qu’elle n’ait pas encore annulée par le Conseil d’état.
L’arrêt qui considère que la défenderesse n’a commis aucun acte contraire aux pratiques du
marché dès lors que la décision d’autorisation de transfert reste valide et qu’elle n’a fait que
s’y conformer, sans aucune illégalité dans son chef, violerait donc également les dispositions
visées au moyen.
4.
Le second moyen fait valoir que le recours en annulation ou en suspension devant le Conseil
d’état ne porte pas atteinte au pouvoir, et au devoir, du juge judiciaire de contrôler la légalité
d’un acte administratif invoqué devant lui à l’appui d’une demande ou d’une défense. La cour
d’appel était partant tenue, comme l’avait fait le premier juge, d’examiner la légalité de
l’autorisation de transfert dont se prévalait la défenderesse et que contestait la demanderesse à
l’appui de sa demande de cessation.
Refusant d’accomplir ce contrôle de légalité au motif que l’autorisation en cause sortit ses
effets jusqu’à son annulation par le Conseil d’état, l’arrêt violerait les dispositions visées au
moyen.
Appréciation.
Le second moyen.
5.
Selon l’article 159 de la Constitution, les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et
règlements généraux, provinciaux et locaux, qu'autant qu'ils seront conformes aux lois.
6.
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Ce texte ne permet au juge aucune appréciation en opportunité, mais elle lui autorise et lui
impose1, avant de lui donner effet, de vérifier la légalité, interne et externe, de tout acte
administratif sur lequel est fondé une demande, une défense ou une exception2.
Ce contrôle de légalité, à la fois incident3 et relatif4, s’applique tant aux actes réglementaires
qu’individuels5. Il doit se faire sans distinguer en fonction de la nature des lois auxquelles les
actes en cause doivent être conformes6. Ce contrôle de légalité n’est pas limité aux irrégularités
manifestes7, plus qu’il n’est entravé par l’absence d’exercice8, ou le vain exercice, d’un recours
en annulation devant le Conseil d’Etat9, ni par la compétence pour connaître à titre principal
du recours direct contre l'acte administratif10. Il est enfin enseigné classiquement que l’article
159 de la Constitution peut trouver à s’appliquer, devant les cours et tribunaux, sans
considération de délai11, de sorte « qu’il ne saurait jamais y avoir de droits acquis au départ
1
Sur le caractère d’ordre public de l’article 159 de la Constitution, voy. les concl. de M. l’avocat général
JANSSENS DE BISTHOVEN précédant l’arrêt du 21 avril 1988 : « Rien dans les travaux du Congrès national
n’autorise une interprétation restrictive de l’article [159] de la Constitution. Aucune règle spécifique et en
particulier, aucune règle constitutionnelle ne limite le droit d’invoquer l’exception d’illégalité devant les cours et
tribunaux. La protection de l’individu contre l’arbitraire de l’administration n’est pas […] l’unique raison d’être
du contrôle de légalité. Si la règle constitutionnelle a notamment un tel objet, sa raison d’être est plus
fondamentale. Elle participe de l’État de droit qui implique, entre autres, le respect par le Gouvernement et
l’administration des règles qui déterminent leur pouvoir. La société, autant que l’individu, est intéressée à la
stricte légalité des actes administratifs. L’ordre public est au premier chef concerné » (Cass. 21 avril 1988, RG
7535, Pas. 1988, I, n° 504). Voy encore B. LOMBAERT, « Un contrôle d’ordre public…à géométrie variable » in
M. NIHOUL (ed.), L’article 159 de la Constitution et le contrôle de légalité incident, Bruxelles, la Charte 2010,
p. 187.
2
Cass. 16 juin 2006, RG C.05.0287.F, Pas. 2006, n° 334.
3
C’est-à-dire inscrit dans un litige portant sur des droits subjectifs plutôt que constituant l’objet même du litige
comme c’est en revanche le cas au contentieux de l’annulation. Ce caractère incident amène fréquemment à parler
d’exception d’illégalité pour évoquer le jeu de l’article 159 de la Constitution. Voy. DE ROY, « L’exception
d’illégalité instituée par l’article 159 de la Constitution : de la vision d’apocalypse à la juste mesure ? », note sous
Cass., 16 juin 2006 et 23 octobre 2006, RCJB 2009, p. 31 ; C. DESMECHT, « L'article 159 de la Constitution: un
article qui vous veut du bien », RGDC 2006, p. 288.
4
C’est-à-dire n’ayant d’effet que dans le cadre du litige où ce contrôle trouve place. Voy. encore D. DE ROY,
op. cit., p. 31.
5
Cass. 23 octobre 2006, RG S.05.0042.F, Pas. 2006, n° 502 ; Cass. 9 janvier 1997, RG C.96.0066.F, Pas. 1997,
n° 20 ; Cass. 24 novembre 1988, RG 8242, Pas. 1989, n° 180; Cass. 21 avril 1988, RG 7535, Pas. 1988, n° 504.
6
Cass. 8 mars 2012, RG C.11.0027.N, Pas. 2012, n° 156, avec les concl. de M. DUBRULLE, avocat général,
publiées à leur date dans AC. Le moyen faisait valoir que le contrôle de légalité ne devait pas avoir lieu à l’égard
de dispositions légales supplétives.
7
Cass. 4 décembre 2006, RG S.06.0066.F, Pas. 2006, n° 620.
8
Cass. 8 janvier 2015, RG C.13.0546.F, Pas. 2015, n° 15.
9
Cass. 10 septembre 2007, RG S.07.0003.F, Pas. 2007, n° 394 ; JLMB 2008, p. 301 et note J. MARTENS,
« L'exception d'illégalité et le droit à l'aide sociale des étrangers » ; Cass. 9 janvier 1997, RG C.96.0066.F, Pas.
1997, n° 20, RCJB 2000, p. 257 et note D. LAGASSE, « L’absence de toute autorité de chose jugée d’un arrêt de
rejet du Conseil d’Etat devant les Cours et tribunaux ou de la suprématie du principe de légalité administrative
sur le principe de la sécurité juridique » et les références citées par cet auteur.
10
Voy. X. DELGRANGE, « La Cour de cassation refuse le contrôle de légalité incident lorsqu'un recours est ouvert
devant une juridiction administrative, ballon d'essai ou erreur sans lendemain ? », APT 2015/3, p. 511 ;
J. MARTENS, « Variations sur le thème de l’exception d’illégalité », JLMB 2015/9, p. 1360 ; D. DE ROY, op. cit.,
p. 29 et les arrêts cités.
11
Voy. e.a. Cass. 9 janvier 2020, RG C.18.0146.N, Pas. 2020, n° 22, avec les concl. de Mme MORTIER, premier
avocat général, publiées à leur date dans AC. ; Cass. 21 avril 1988, RG 7535, Pas. 1988, I, n° 504, avec les concl.
de M. JANSSENS DE BISTHOVEN. P. LEWALLE et L. DONNAY, Contentieux administratif, Bruxelles, Larcier 2008,
coll. de la Faculté de droit de l’Université de Liège, 3ème éd., spéc, p. 359 ; M. PÂQUES et L. DONNAY, Contentieux
administratif, Bruxelles, Larcier 2023, coll. de la Faculté de droit de l’Université de Liège, n° 301 (ces auteurs
évoquent « une auberge qui ne se ferme jamais ») ; Ph. QUERTAINMONT, «Le contrôle juridictionnel de la légalité
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d’un acte illégal, auquel on attribuerait après un certain délai (...) l’autorité de la chose
jugée »12.
La conséquence du constat d’illégalité d’un acte administratif susceptible d’avoir une incidence
sur l’issue du procès au cours duquel il est invoqué — fût-ce à titre de fait ou de fait de la
procédure13 — est sa privation d’effet, qui a pour conséquence qu’il ne peut faire naître ni droit
ni obligations dans le cadre du litige en cause.
7.
En l’espèce, l’arrêt, pour rejeter la demande de cessation d’actes contraires aux pratiques
honnêtes du marché de la demanderesse consistant en l’exploitation d’une officine
pharmaceutique sur la base d’une autorisation de transfert illégale, fonde sa décision sur la
considération que la décision administrative en cause « est à ce jour valide et sortit ses effets
jusqu’à son éventuelle annulation par le Conseil d’Etat ».
Refusant de la sorte d’apprécier la légalité d’un acte administratif susceptible d’avoir une
incidence sur l’issue du procès puisqu’il est invoqué à l’appui d’une demande ou d’une défense,
l’arrêt viole ainsi l’article 159 de la Constitution.
8.
Le moyen m’apparaît fondé.
Le premier moyen.
La seconde branche.
9.
L’article XVII.1/4, alinéa 1er, du Code de droit économique dispose que le président du tribunal
de l'entreprise constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement réprimé,
constituant une infraction aux dispositions du même code et de ses arrêtés d'exécution.
10.
Selon l’article VI.104 du même code, est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du
marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts
professionnels d'une ou de plusieurs autres entreprises.
des actes administratifs individuels (l’exception d’illégalité et le retrait des actes créateurs de droit) », note sous
Cass. 21 avril 1988, RCJB 1990, p. 434 (cet auteur parle « d’exception perpétuelle ») ; J. MARTENS, « La Charte
de l'assuré social, le privilège du préalable et la décision administrative 'exécutoire'. Commentaire de l'arrêt
n° 196/2005 rendu par la Cour d'arbitrage le 21 décembre 2005 », Chr.D.S., 2006, p. 573 ; C. DESMECHT, op. cit.,
p. 293 ; D. RENDERS, Droit administratif général. L’État de droit en action, Bruxelles, Larcier 2022, 4ème éd.,
n° 1351 ; F.X. BARCENA, « Le champ d’application normatif du contrôle de légalité » in M. NIHOUL (ed.),
L’article 159 de la Constitution et le contrôle de légalité incident, Bruxelles, la Charte 2010, p. 111. Voy. toutefois
les restrictions que comporterait la matière fiscale lorsque les recours qu’elle prévoit ne sont pas exercés ou le
sont en vain ; à ce sujet, parmi d’autres : M. PÂQUES et L. DONNAY, op. cit., n° 300 et les exemples cités,
notamment les arrêts des 21 septembre 1978 (Pas. 1978, I, 104) et 23 juin 2008 (RG C.05.0012.F, Pas. 2008,
n° 389, avec les concl. de M. DE KOSTER, avocat général délégué).
12
Ph. QUERTAINMONT, op. cit., p. 438.
13
Voy. D. DE ROY, op. cit., p. 40.
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La violation d'une disposition légale non spécialement énumérée par le Code de droit
économique peut constituer un acte contraire aux usages honnêtes, lorsque, par la
méconnaissance de cette disposition légale, un commerçant porte atteinte ou tente de porter
atteinte aux intérêts professionnels d'un autre commerçant14.
11.
Si l’acte contraire aux pratiques honnêtes du marché doit être imputable à celui à qui sa
cessation est ordonnée15, rien n’empêche qu’il consiste à s’approprier ou à faire usage d’une
illégalité commise antérieurement par un tiers. Ainsi, l’exploitation d’une officine de
pharmacie sur la base d’une autorisation de transfert illégale peut, quand bien même cette
illégalité n’est pas le fait de l’exploitant lui-même, néanmoins être imputée à cet exploitant et
constituer dans son chef, le cas échéant, un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché.
12.
L’arrêt rejette la demande de cessation d’actes contraires aux pratiques honnêtes du marché de
la demanderesse consistant en l’exploitation d’une officine pharmaceutique en vertu d’une
autorisation de transfert illégale. Il fonde sa décision sur la considération que « l’acte d’une
entreprise peut être interdit pour violation d’une disposition légale ou réglementaire qui impose
un comportement obligatoire », mais qu’il faut que « cette violation soit le fait de l’entreprise
incriminée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce: [la défenderesse] ne fait que se conformer à
l’autorisation de transfert qui lui a été délivrée, sans qu’aucune illégalité ne puisse être relevée
dans son chef ».
Il me paraît, ce faisant, violer l’article VI.104 du Code de droit économique.
13.
Le moyen, en cette branche, est fondé.
Conclusion :
Cassation.
14
Cass. 2 mai 1985, RG 4515, Pas. 1985, I, n° 527 ; Cass. 27 mai 1977, Pas. 1977, I, 994 et la note signée E.K.
Sans quoi, l’ordre de cessation n’aurait pas de sens. Voy. T. LÉONARD, « Pour une théorie de l’acte de
concurrence illicite affranchie des articles 1382 et 1383 du Code civil », RDC 2010/7, p. 576.
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