Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:1998:ARR.75.047 (1998-07-10)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 75.047 van 10 juli 1998 - Beslissing : Verwerping Samenvoeging
Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING ADMINISTRATIE.
A R R E S T
nr. 75.047 van 10 juli 1998
in de zaken A. 77.453/IX-985
77.566/IX-1019.
In zake :
I.
II.
de n.v. Apotheek MARTENS,
die woonplaats kiest bij
Advocaat R. ASCRAWAT,
kantoor houdende te VEURNE,
Kaaiplaats 10,
- Viviane LEROY,
- de b.v.b.a. Apotheek DE SCHRIJVER,
- de n.v. DUYNSLAEGER,
- de n.v. FARMA-BOVAN,
- de n.v. Apotheek WAELPUT,
die woonplaats kiezen bij
Advocaten D. BLOMMAERT en D. LAGASSE,
kantoor houdende te BRUSSEL,
Terhulpsesteenweg 187
tegen :
I. + II.
de Belgische Staat, vertegenwoordigd door de
Minister van Volksgezondheid en Pensioenen,
die woonplaats kiest bij
Advocaat T. BALTHAZAR,
kantoor houdende te GENT,
Onderbergen 57.
tussenkomende partij :
I. + II.
Maria SAMAN,
wonende te WAASMUNSTER,
Kleemstraat 16.
----------------------------------------------------DE EERSTE VOORZITTER VAN DE RAAD VAN STATE,
Gezien het verzoekschrift dat op 9 februari
1998 ingediend werd namens de n.v. Apotheek MARTENS door
haar raadsman R. ASCRAWAT, advocaat te Veurne, om de
schorsing van de tenuitvoerlegging te vorderen van het
besluit van 25 april 1997 van de Minister van Volksgezondheid en Pensioenen, waarbij aan apothekeres Maria
SAMAN een vergunning wordt verleend voor het openen van
IX-985-1/11
een
voor
het
publiek
opengestelde
9100 SINT-NIKLAAS, Klapperbeekstraat 36;
officina
te
Gezien het verzoekschrift dat op 17 februari
1998
namens
apothekeres
Viviane
LEROY,
de
b.v.b.a. Apotheek DE SCHRIJVER, de n.v. DUYNSLAEGER, de
n.v. FARMA-BOVAN en de n.v. Apotheek WAELPUT ingediend
werd door hun raadslieden D. BLOMMAERT en D. LAGASSE,
advocaten te Brussel, om de schorsing te vorderen van de
tenuitvoerlegging van hetzelfde besluit;
Gelet op de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973, inzonderheid op de artikelen 17 en 18;
Gezien de nota’s van de verwerende partij;
Gezien het verslag over de zaken opgemaakt
door Adjunct-auditeur L. VERMEIRE;
Gelet op de kennisgeving van het verslag aan
partijen;
Gelet op de beschikkingen van 5 mei 1998
waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 25 mei 1998;
Gehoord het verslag van de Eerste Voorzitter
van de Raad van State G. BAETEMAN;
Gehoord
de
opmerkingen
van
Advocaat
R. ASCRAWAT, die verschijnt voor de verzoekende partij
in de eerste zaak, van Advocaat D. BLOMMAERT, die
verschijnt voor de verzoekende partijen in de tweede
zaak, van Advocaat R. JOSEPH, die loco Advocaat
T. BALTHAZAR verschijnt voor de verwerende partij, en
van Advocaat L. TRUYENS, die verschijnt voor de tussenkomende partij;
IX-985-2/11
Gehoord
Adjunct-auditeur
L. VERMEIRE,
daartoe gemachtigd bij beslissing van de Auditeur-generaal van 27 mei 1997, in zijn eensluidend advies;
Gelet op titel VI, hoofdstuk II, van de
wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
1973;
Overwegende dat Maria SAMAN met verzoekschriften respectievelijk van 3 maart 1998 en 17 maart
1998 vraagt om in de administratieve kort gedingen te
mogen tussenkomen;
- Over de procesvoering.
Overwegende dat de ingediende vorderingen
dermate met elkaar zijn verbonden dat het wenselijk is
dat ze worden gevoegd;
- Over de procesbevoegdheid.
2.1.1.
Overwegende dat, op straffe van nietontvankelijkheid, namens de procesvoerende rechtspersoon
een stuk moet worden overgelegd, waaruit blijkt dat het
rechtens bevoegd orgaan binnen de beroepstermijn de
beslissing genomen heeft om de vordering in te leiden;
2.1.2.
Overwegende dat artikel 18 van de statuten
van de eerste verzoekende partij bepaalt dat de raad van
bestuur de meest uitgebreide bevoegdheden heeft om alle
daden van beschikking, van bestuur, die de vennootschap
aanbelangen, te stellen, binnen de perken van het
maatschappelijk doel; dat hij onder meer het recht heeft
"(...) in rechte op te treden, te eisen en zich te
verweren"; dat luidens artikel 18 (bis) de raad van
bestuur, onverminderd de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid toegekend aan bepaalde leden van de raad van
bestuur zoals bepaald in artikel 19, het dagelijks
IX-985-3/11
bestuur van de zaken van de vennootschap, alsook de
vertegenwoordiging betreffende dat bestuur mag opdragen,
hetzij aan één of meerdere van zijn leden, hetzij aan
één of meerdere directeurs, alleen of samen optredend;
dat luidens artikel 19 de vennootschap, onverminderd de
algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de raad van
bestuur, in en buiten rechte en ten aanzien van derden
rechtsgeldig verbonden wordt door een gedelegeerd
bestuurder, alleen optredend, of door twee bestuurders,
gezamenlijk handelend; dat hij die gelast is met het
dagelijks bestuur de vennootschap alleen kan vertegenwoordigen binnen dat bestuur; dat in fine van de oprichtingsakte van 1 oktober 1996 drie bestuurders worden
benoemd voor een periode van zes jaar, M. VANDERBUSSE,
M. MARTENS en A. VANDERBUSSE, en dat M. MARTENS wordt
verkozen tot afgevaardigd bestuurder;
2.1.3.
Overwegende dat tijdens een bijzondere
vergadering van de algemene vergadering van de eerste
verzoekende partij, op 21 januari 1998, blijkens de
voorgelegde notulen die zijn ondertekend door de vier
aandeelhouders (waaronder de drie bestuurders), wordt
beslist "tot aantekenen van verhaal bij de Raad van
State" tegen de ministeriële beslissing van 25 april
1997 en Mr. R. ASCRAWAT wordt aangesteld als raadsman;
dat dezelfde dag de gedelegeerd bestuurder deze laatste
vraagt, ingevolge de beslissing van de algemene vergadering, "de procedure te starten bij de Raad van State
om verhaal aan te tekenen en vernietiging te bekomen van
de vergunning welke door de Minister van Volksgezondheid
en pensioenen (werd afgegeven) op 25.04.1997 tot openen
van een apotheek te Sint-Niklaas aan de Klapperbeek 36
en dit ten voordele van mevr. Maria SAMAN";
IX-985-4/11
2.1.4.
Overwegende dat de algemene vergadering
statutair niet bevoegd is te beslissen om in rechte te
treden; dat deze bevoegdheid toekomt aan de raad van
bestuur en desgevallend, op basis van artikel 18 aan een
individueel bestuurder aan wie de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid is gedelegeerd of voor het dagelijks
bestuur aan de gedelegeerd bestuurder of aan twee
bestuurders, samen optredend;
2.1.5.
Overwegende dat, daargelaten de vraag of de
beslissing van de algemene vergadering kan volstaan
aangezien daarop de drie bestuurders aanwezig waren dan
wel of de beslissing van de gedelegeerd bestuurder
volstaat om reden dat een schorsingsberoep een bewarende
maatregel is en bijgevolg behoort tot het dagelijks
bestuur, moet worden vastgesteld dat enkel beslist werd
een annulatieberoep in te stellen;
2.1.6.
Overwegende dat op grond van het uitzonderlijk karakter van de schorsingsprocedure die een afzonderlijke procedure is met eigen cumulatieve voorwaarden,
door het bevoegde orgaan van de verzoekende partij
afzonderlijke beslissingen genomen moeten worden eensdeels tot het instellen van het annulatieberoep en
anderdeels tot het instellen van de schorsingsvordering;
dat uit de voorgelegde beslissing tot het "aantekenen
van verhaal" bij de Raad van State om de "vernietiging
te bekomen" (van de bestreden beslissing) aldus niet op
duidelijke en ondubbelzinnige wijze blijkt dat het
bevoegde orgaan tijdig heeft beslist om, naast een
vordering tot annulatie, ook een vordering tot schorsing
in te dienen;
2.1.7.
Overwegende dat de eerste verzoekende partij
weliswaar bij brief van 20 mei 1998 een verslag van de
raad
van
bestuur
van
6 februari
1998
van
de
n.v. Apotheek MARTENS heeft toegestuurd aan de Raad van
State, waaruit blijkt dat de raad van bestuur tevens
IX-985-5/11
beslist heeft ook de vordering tot schorsing in te
leiden; dat deze zending pas ingekomen is op de Raad van
State op 25 mei 1998 na de sluiting van de debatten;
2.1.8.
Overwegende dat uit wat voorafgaat volgt dat
de vordering tot schorsing van de eerste verzoekende
partij niet ontvankelijk is;
2.2.1.
Overwegende dat in de tweede zaak de
verwerende partij aanvoert dat de derde en de vijfde
verzoekende partijen niet doen blijken van het rechtens
vereiste persoonlijk, rechtstreeks en geoorloofd belang,
aangezien enkel de houders van een vergunning voor de
opening van een voor het publiek opengestelde officina
enig belang kunnen doen gelden bij de schorsing of de
nietigverklaring van een besluit waarbij een nieuwe
vergunning wordt verleend; dat de derde verzoekende
partij, de n.v. DUYNSLAEGER, als vergunninghouder onbekend zou zijn bij de farmaceutische inspectie aangezien de vergunning voor de apotheek gelegen te
2700 Sint-Niklaas, Driekoningenstraat 142, sinds 30
december 1989 toebehoort aan de b.v.b.a. DUYNSLAEGER;
dat deze vergunning luidens artikel 4, § 3, 1˚, tweede
lid, van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november
1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, de
verpleegkunde, de paramedische beroepen en de geneeskundige commissies persoonlijk is en er geen overdracht
is gebeurd overeenkomstig de bepalingen van het
koninklijk besluit van 13 april 1977 tot vaststelling
van de regels die toelaten de waarde van de overdracht
der apotheken vast te stellen en toezicht uit te oefenen
op deze overdracht noch er aan de Minister van Volksgezondheid of aan de algemene farmaceutische inspectie
een kennisgeving is gebeurd zoals bepaald in artikel 20
van het koninklijk besluit van 25 september 1974; dat
ook de vijfde verzoekende partij, de n.v. Apotheek
WAELPUT, onbekend zou zijn als vergunninghouder aangezien de apotheek te 2770 Nieuwkerken-Waas eigendom is
IX-985-6/11
van Constant WAELPUT en ook hier geen overdracht is
gebeurd overeenkomstig de bepalingen van het koninklijk
besluit van 13 april 1977 noch een kennisgeving overeenkomstig artikel 20 van het koninklijk besluit van 25
september 1974;
2.2.2.
Overwegende dat deze exceptie vooralsnog
niet moet worden onderzocht, wanneer zoals hierna zal
blijken niet aan de beide schorsingsvoorwaarden van
artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad
van State is voldaan;
3. Over de gegrondheid van de vordering tot schorsing.
3.1.
Overwegende dat krachtens artikel 17, § 2,
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State
slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging kan
worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat ernstige
middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de
aangevochten akte of verordening kunnen verantwoorden en
dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden
akte of verordening een moeilijk te herstellen ernstig
nadeel kan berokkenen;
3.2.1.
Overwegende dat de verzoekende partijen in
hun verzoekschrift het moeilijk te herstellen ernstig
nadeel als volgt voorstellen :
"1. De tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing schaadt verzoekende partijen in de uitoefening
van hun beroep van apotheker.
Als titularissen van een apotheekvestiging waarborgt de principiële beperking van het aantal vestigingen per gemeente hen immers een minimale beroepsaktiviteit, nl. de verstrekking van geneesmiddelen en
magistrale bereidingen aan de inwoners van de invloedssfeer van hun vestiging.
De schending van deze beperking door de bestreden
beslissing heeft tot gevolg dat zij een gedeelte van
hun beroepsaktiviteiten zullen dienen prijs te geven
aan de titularis van de nieuwe vestiging.
2. In onderhavig geval kan het belang van dit
nadeel redelijkerwijze worden geraamd op een verlies
IX-985-7/11
van meer dan 10% van het bestaand cliënteel. In de
nabije omgeving van de geplande apotheek zijn immers
zeker zes bestaande vestigingen gelegen, waaronder
deze van de vijf verzoekende partijen. Gezien de
’behoeftendekking’ van de geplande apotheek in
werkelijkheid kan worden geraamd op ongeveer 1.400
inwoners (zie hierboven onder III.4), zal elk van de
in de omgeving gelegen apotheken dus ongeveer
230 cliënten verliezen.
Een verlies van 10% van het cliënteel veroorzaakt
een belangrijke vermindering van de beroepsinkomsten
en dus van de levensstandaard. Het nadeel is ernstig.
Dit nadeel is des te meer ernstig gelet op de
reeds bestaande overconcentratie aan apotheken in de
gemeente Sint-Niklaas en de beperkte omvang daardoor
van het cliënteel per bestaande apotheek (door de
farmaceutische
inspecteur
geraamd
op
1.900
à
2.000 inwoners). Ingeval van een jarenlange tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing heeft voormeld verlies van cliënteel voor gevolg dat verzoekende partijen rechtstreeks in hun bestaan zijn bedreigd
en hun beroepsaktiviteiten zullen dienen stop te
zetten.
De ernst van het nadeel wordt nog concreet bevestigd door het feit dat 1.648 inwoners van de door
Mevrouw SAMAN weerhouden straten cliënt zijn bij
eerste verzoekende partij, 962 bij vierde verzoekende
partij en 984 bij vijfde verzoekende partij.
3. Indien de schorsing van de bestreden beslissing
niet wordt bevolen zullen verzoekende partijen
bovendien, jaren na datum, slechts uiterst moeilijk
de effectieve sluiting verkrijgen van de bijkomende
apotheek die inmiddels (gelet op de termijn waarbinnen Uw Raad de eventuele vernietiging zonder voorafgaande schorsing zal hebben bevolen) jarenlang aktief
zal zijn geweest. Het nadeel is ook om die reden
moeilijk herstelbaar.";
3.2.2.
Overwegende dat de verzoekende partijen zich
aldus eigenlijk beroepen op de rechtstreekse bedreiging
van hun bestaan gelet op de bestaande overconcentratie
en het feit dat het verlies aan cliënteel op meer dan
10 % van de bestaande cliënteel kan worden geraamd,
hetzij ongeveer 230 cliënten, aangezien de behoeftendekking van de geplande apotheek in werkelijkheid op
ongeveer 1400 inwoners kan worden geraamd, dat dit een
belangrijke vermindering van beroepsinkomsten en dus van
levensstandaard van de verzoekende partijen met zich zou
brengen en dat in geval van een jarenlange tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing, de verzoekende
IX-985-8/11
partijen rechtstreeks in hun bestaan zouden zijn bedreigd en hun beroepsactiviteiten dienen stop te zetten
gelet op de beperkte omvang van de cliënteel per
apotheek in Sint-Niklaas, door de farmaceutische inspecteur geraamd op 1900 à 2000, dat de ernst van het nadeel
bevestigd wordt door het feit dat 1648 inwoners van de
door de tussenkomende partij weerhouden straten cliënt
zijn bij de eerste verzoekende partij, 962 bij de vierde
verzoekende partij en 984 bij de vijfde verzoekende
partij en dat ten slotte indien de schorsing niet zou
worden bevolen de verzoekende partijen bovendien, jaren
na datum, slechts uiterst moeilijk de sluiting van de
nieuwe apotheek zouden kunnen bekomen "gelet op de
termijn waarbinnen Uw Raad de eventuele vernietiging
zonder voorafgaande schorsing zal hebben bevolen";
3.2.3.
Overwegende dat uit deze uiteenzetting
blijkt dat de verzoekende partijen als persoonlijk
nadeel enkel verwijzen naar de bedreiging van hun
bestaan en levensstandaard; dat dit nadeel, mocht het al
als ernstig en zeker worden beschouwd, van zuiver
financiële aard is; dat dit nadeel geenszins concreet en
specifiek aangetoond wordt wijl elk concreet gegeven
over omzet en geraamd omzetverlies ontbreekt; dat de
eenvoudige bewering dat zij elk 10 % cliënteel zullen
verliezen, niet tot een andere conclusie leidt aangezien
de verzoekende partijen niet aantonen hoe dit, in
verhouding tot de omzet, hun bestaan bedreigt; dat ook
de verwijzing naar het door de farmaceutische inspectie
geraamde gemiddelde cliënteel van 1900 à 2000 inwoners
geenszins volstaat aangezien de verzoekende partijen hun
omzet concreet hadden kunnen aantonen; dat ten slotte
ook de getallen geciteerd in fine, volgens welke 1648
van de bewoners van de door de tussenkomende partij
"geclaimde straten" thans cliënt zijn bij de eerste
verzoekende partij, 962 bij de vierde verzoekende partij
en 984 bij de vijfde verzoekende partij, hetzij in
totaal 3594, daartoe niet afdoende is; dat de commissie
IX-985-9/11
van beroep slechts een invloedszone van 2568 aanvaardt
en dat voorts elk gegeven ontbreekt over het aandeel van
deze beweerdelijk verloren klanten in het totaal; dat
zeker het cijfer voor de eerste verzoekende partij
vragen doet rijzen over de juistheid van het gemiddeld
aantal klanten van 1900 à 2000 per apotheek; dat ook de
verwijzing naar de moeilijkheid een sluiting af te
dwingen indien de bestreden vergunning, zonder schorsing, slechts binnen enkele jaren vernietigd wordt, niet
doorslaggevend is; dat daargelaten de vraag of deze
stelling juist is - het openhouden van een apotheek
zonder
vergunning
is
immers
een
misdrijf
(zie
artikel 38bis van het koninklijk besluit nr. 78 van 10
november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, de verpleegkunde, de paramedische beroepen en de
geneeskundige commissies)- de moeilijke uitvoerbaarheid
van een annulatiearrest of de duur van de annulatieprocedure op zich geen moeilijk te herstellen ernstig
nadeel aantonen,
B E S L U I T :
Artikel 1.
De
vorderingen
tot
schorsing
nrs. A. 77.453/IX-985 en 77.566/IX-1019 worden gevoegd.
Artikel 2.
De verzoeken tot tussenkomst van Maria SAMAN
in de administratieve kort gedingen worden ingewilligd.
IX-985-10/11
Artikel 3.
De
vorderingen
tot
schorsing
worden
verworpen.
Artikel 4.
De uitspraak over de bijdrage in de betaling
van de kosten wordt uitgesteld.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare
terechtzitting, op tien juli 1900 achtennegentig, door :
de H.
G. BAETEMAN,
Mevr.
S. VAN AELST,
eerste voorzitter van de Raad
van State,
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
S. VAN AELST.
G. BAETEMAN.
IX-985-11/11
