Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2007:ARR.174.131 (2007-08-29)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 174.131 van 29 augustus 2007 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK.
ARREST
nr. 174.131 van 29 augustus 2007
in de zaken A. 184.825/XII-5160
184.911/XII-5162.
In zake :
I. + II.
de BV ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY,
die woonplaats kiest bij
advocaten B. Martens en B. Schutyser,
kantoor houdende te 1050 Brussel,
Louizalaan 106
tegen :
I. + II.
Het BRUSSELS HOOFDSTEDELIJK GEWEST,
dat woonplaats kiest bij
advocaten D. D’Hooghe en T. Van Cauter,
kantoor houdende te 1000 Brussel,
Loksumstraat 25.
tussenkomende partij :
II.
de NV TEIN TELECOM,
die woonplaats kiest bij
advocaat T. Dewandre,
kantoor houdende te 1000 Brussel,
Jan Jacobsplein 5.
--------------------------------------------------------------------------------------------------DE Wnd. VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER,
Gezien het verzoekschrift dat de besloten vennootschap ARS
Traffic & Transport Technology, vennootschap naar Nederlands recht, op 18 augustus
2007 heeft ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van de
tenuitvoerlegging te vorderen van de beslissing van 24 juli 2007 van de minister van
de Brusselse hoofdstedelijke regering belast met Mobiliteit en Openbare Werken
waarbij haar offerte voor de opdracht van de levering, plaatsing en inbedrijfstelling
van een systeem om de passagetijden van de voertuigen te meten en van een systeem
om de niet toegelaten voertuigen te detecteren in bepaalde wegentunnels, als
onregelmatig wordt afgewezen (A. 184.825/XII-5160);
XII-5160-1/9
Gezien het verzoekschrift dat dezelfde verzoekster op 25 augustus
2007 heeft ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van de
tenuitvoerlegging te vorderen van de beslissing van 24 juli 2007 van de minister van
de Brusselse hoofdstedelijke regering belast met Mobiliteit en Openbare Werken om
de voormelde opdracht toe te wijzen aan de NV Tein Telecom (A. 184.911/XII-5162);
Gelet op het arrest nr. 174.126 van 24 augustus 2007 in de zaak
A 184.825/XII-5160 waarbij de debatten worden heropend en de zaak opnieuw wordt
opgeroepen op de openbare terechtzitting van 28 augustus 2007, om 16.00 uur;
Gezien de nota van de verwerende partij in de zaak
A. 184.911/XII-5162;
Gelet op de beschikking van 27 augustus 2007 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 28 augustus 2007, om 16.00 uur (A. 184.911/XII-5162);
Gezien het ter terechtzitting neergelegde verzoekschrift waarbij
de NV Tein Telecom vraagt in de vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid te mogen tussenkomen;
Gehoord het verslag van staatsraad J. Lust in beide zaken;
Gehoord de opmerkingen van advocaat A. Verlinden, die loco
advocaten B. Martens en B. Schutyser verschijnt voor de verzoekende partij, van
advocaat T. Van Cauter, die verschijnt voor de verwerende partij, en van advocaat
T. Dewandre, die verschijnt voor de tussenkomende partij;
Gehoord het eensluidend advies van auditeur L. Vermeire;
Gelet op de artikelen 17 en 18 en titel VI, hoofdstuk II, van de
wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973,
WIJST NA BERAAD HET VOLGENDE ARREST :
De relevante feiten
1.
Door het Brussels Hoofdstedelijk Gewest wordt een overheidsopdracht uitgeschreven, toe te wijzen via een algemene offerteaanvraag, voor de
XII-5160-2/9
levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een systeem om de passagetijden van de
voertuigen te meten en van een systeem om de niet toegelaten voertuigen te detecteren
in bepaalde wegentunnels. Er worden zeven offertes ingediend, onder anderen door
verzoekster en NV Tein Telecom.
Met een beslissing van 24 juli 2007 wijst de minister van de
Brusselse hoofdstedelijke regering belast met Mobiliteit en Openbare Werken de
offerte van verzoekster als onregelmatig af. Gemotiveerd wordt:
“Overwegende dat het Bestuur tot de vaststelling kwam dat de vennootschap
ARS T&TT b.v. haar eigen verkoops- en leveringsvoorwaarden bij haar offerte
gevoegd had en de tenuitvoerlegging van eventuele door de contractant
opgelegde voorwaarden uitgesloten had;
Overwegende dat deze vermelding als een onaanvaardbaar voorbehoud
beoordeeld dient te worden omdat ze een discriminatie teweegbrengt en de
opsteller ervan bevoordeelt; dat ze tevens indruist tegen een aantal wezenlijke
voorschriften van de opdracht; dat de onregelmatigheid derhalve als substantieel
beschouwd wordt”.
De beslissing wordt aan verzoekster betekend met een brief van
3 augustus 2007, waarin onder verwijzing naar artikel 21bis, § 2 , van de wet van
24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor
aanneming van werken, leveringen en diensten (hierna: de wet van 24 december 1993)
wordt meegedeeld dat zij beschikt over een termijn van tien dagen na de
verzendingsdatum om een beroep in te stellen en dat bij ontstentenis van de
mededeling van een beroep binnen die termijn, de gunningsprocedure van de opdracht
wordt voortgezet. Verzoekster ontvangt de brief op 8 augustus 2007.
Op 24 juli 2007 beslist de minister van de Brusselse hoofdstedelijke
regering belast met Mobiliteit en Openbare Werken tevens om de opdracht aan
NV Tein Telecom toe te wijzen. Verzoekster krijgt van die beslissing kennis op
23 augustus 2007.
De procedure
2.
De NV Tein Telecom verzoekt in de zaak met nr. A. 184.911 te
mogen tussenkomen. Er is reden om op het verzoek in te gaan. De belangen van de
vennootschap zijn kennelijk bij de zaak betrokken, nu zij de begunstigde van de
toewijzing is.
XII-5160-3/9
Er is tevens grond om in te gaan op de vraag van verzoekster om
de behandeling van haar beide vorderingen samen te voegen. Niet zonder
overtuigingskracht immers betoogt zij, in het verzoekschrift in de zaak A. 184.911,
dat haar offerte, indien deze ten onrechte blijkt afgewezen, moest zijn “meegenomen
in de eigenlijke puntentoewijzing aan de offertes”, en dat de schorsing van de eerste
beslissing ook de schorsing van de tweede dient mee te brengen, om welke reden
verzoekster verklaart “dat de wettigheidskritieken die zij in haar verzoekschrift
dd. 18 augustus 2007 uiteenzette ten aanzien van de beslissing van de verwerende
partij dd. 24 juli 2007 waarbij de offerte van de verzoekende partij als onregelmatig
werd beschouwd, ook gelden ten aanzien van de [...] toewijzingsbeslissing dd. 24 juli
2007”.
De ontvankelijkheid van de zaak met nr. A. 184.825
4.
Volgens de nota van verwerende partij moet de vordering
onontvankelijk worden verklaard bij gebrek aan bewijs dat verzoekster over de
vereiste procesbekwaamheid beschikt. Nadat verzoekster terzake bijkomende stukken
heeft voorgebracht, verklaart verwerende partij ter terechtzitting van 24 augustus 2007
zich “naar de wijsheid” te gedragen.
5.
De bijgebrachte stukken weerleggen de exceptie. Zij wordt
dienvolgens verworpen.
De grondvoorwaarden voor een schorsing
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige voorwaarde dat
ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten
beslissing kunnen verantwoorden, dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen, en dat
een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is.
7.
De voorwaarde van een ernstig middel. Verzoekster voert -in een
eerste middel in de eerste zaak en in een tweede middel in de tweede zaak- de
schending aan van onder meer artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari
1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen
en diensten en de concessies voor openbare werken (hierna: het koninklijk besluit
XII-5160-4/9
van 8 januari 1996). Toegelicht wordt dat er geen sprake kan zijn van een voorbehoud
in de offerte van verzoekster, dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden
gebeurde in het kader van de expliciete vraag in het bestek naar de vakantiedagen
en de rustdagen, waarbij moet worden opgemerkt dat de vermelding van de vakantiedagen en de rustdagen en het betrokken bewijs was voorgeschreven op straffe van
nietigheid, dat de verwijzing naar de verkoopvoorwaarden om reden van de gevraagde
vakantiedagen en rustdagen niet verhinderde dat de offertes op gelijke wijze werden
beoordeeld, en dat er bijgevolg verkeerdelijk melding wordt gemaakt van een
“onaanvaardbaar voorbehoud”.
8.
De verwerende partij reageert dat er geen enkele reden was om de
algemene leverings- en verkoopvoorwaarden mee te delen, dat de mededeling van
de sluitings- en inhaalrustdagen door het bestek werd opgevraagd in het kader van
de toepassing van de regels van de borgstelling, dat de algemene leverings- en
inkoopvoorwaarden van verzoekster niet de gevraagde informatie verschaffen, dat
verzoekster een artificieel verhaal brengt ter verantwoording van een waarschijnlijke
vergissing, dat de algemene leverings- en inkoopvoorwaarden een algemeen
voorbehoud uitmaken, dat immers verschillende bepalingen ervan geen steun vinden
in het bestek of de overheidsopdrachtenwetgeving, dat zij meestal in strijd ermee zijn
en bovendien betwistingen tot gevolg zouden hebben indien de opdracht aan
verzoekster werd toegewezen, en dat artikel 110, § 2, van het koninklijk besluit van
8 januari 1996 de aanbestedende overheid net toestaat een offerte als onregelmatig
en onbestaande te beschouwen indien zij van essentiële besteksbepalingen afwijkt
of enig voorbehoud bevat.
De tussenkomende partij sluit zich bij dit verweer aan.
9.
Luidens artikel 110, § 2, van het in het middel aangevoerd
koninklijk besluit van 8 januari 1996 “kan de aanbestedende overheid offertes als
onregelmatig en derhalve als onbestaande beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of
bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”. Een
voorbehoud lijkt te impliceren dat er in feite en in rechte aanvaardbare gegevens
voorhanden zijn die het aannemelijk maken dat de inschrijver aan zijn inschrijving
een voorwaarde heeft verbonden die geen steun vindt in het bestek en de regelgeving
inzake overheids-opdrachten.
XII-5160-5/9
In “Bijlage nr. 4: (IV) administratieve documenten”, op blz. 32 van
haar offerte, vermeldt verzoekster een reeks documenten die zij bij haar offerte voegt,
en hun vindplaats. De opsomming groepeert de documenten volgens de voorschriften
waardoor ze verplicht worden gesteld. Aldus worden, volgens de bijlage, “Krachtens
artikel 5” “De algemene ARS T&TT aannemingsvoorwaarden” bijgebracht. Voor
de vindplaats ervan wordt verwezen naar een “bijgesloten tabel” - blijkbaar de
“Bijlage nr. 4: (V) administratieve documenten”, op blz. 33 van verzoeksters offerte.
Volgens die tabel steken achter tab 14: “De algemene aannemingsvoorwaarden van
ARS (vakantiedagen, rustdagen)”.
Het voormeld artikel 5, krachtens hetwelk de aannemingsvoorwaarden van ARS beweerdelijk worden bijgevoegd, is het artikel 5 van de
algemene aannemingsvoorwaarden, in de bijlage bij het koninklijk besluit van
26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Het artikel heeft betrekking
op de borgtocht die moet worden gesteld, en schrijft aangaande de termijn voor het
leveren van het bewijs ervan onder meer voor dat indien het bestek het vereist, de
betaalde jaarlijkse vakantiedagen en bepaalde inhaalrustdagen dienen te worden
vermeld en bewezen in de offerte. Te dezen schrijft het bestek ook effectief voor, in
deel 3, “Administratieve voorwaarden”, dat een lijst van deze sluitingsdagen op straffe
van nietigheid bij de offerte dient gevoegd te worden.
Het voorgaande wijst in de huidige stand van zaken voorlopig uit
dat de door verwerende partij gewraakte toevoeging van de leverings- en
inkoopvoorwaarden (“Krachtens artikel 5”, “vakantiedagen, rustdagen”) geenszins
ertoe strekt af te wijken van de bestekvoorwaarden, bijvoorbeeld door een in het
bestek opgelegde verplichting te weigeren of door de aanvaarding ervan te laten
afhangen van een voordeel dat niet in het bestek is bepaald. Integendeel lijkt
verzoekster met de toevoeging alleen te hebben willen voldoen aan de eis in het
bestek om op straffe van nietigheid de meergenoemde sluitingsdagen te vermelden
en te bewijzen, en aan te tonen dat er bij haar geen dergelijke sluitingsdagen van
toepassing waren. In de toevoeging een voorbehoud zien, lijkt in de gegeven
omstandigheden onjuist. Daar doet op het eerste gezicht niets aan af de verklaring
van verwerende partij dat “[e]en loutere mededeling van de afwezigheid van
sluitingsdagen en rustdagen zou hebben volstaan”, noch de vaststelling dat de
meegedeelde algemene leverings- en inkoopvoorwaarden ogenschijnlijk geen
informatie over de vakantie- en inhaalrustdagen doen kennen.
XII-5160-6/9
Het middel is in de besproken mate ernstig. Het toont op het eerste
gezicht de onwettigheid aan én van de beslissing om verzoeksters offerte als
onregelmatig af te wijzen, én van de eindbeslissing om de betrokken opdracht aan
NV Tein Telecom toe te wijzen.
12.
De voorwaarde van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel.
Verzoekster zet uiteen en licht toe dat zonder schorsing een uitvoering in natura van
de bestreden beslissingen onmogelijk wordt, en dat de opdracht een grote waarde
heeft en een belangrijke referentie uitmaakt in een zeer gespecialiseerde markt.
13.
In zoverre verwerende partij in de zaak A. 184.825 tegenwerpt dat
een contractsluiting mogelijk blijft aangezien de eigenlijke toewijzingsbeslissing niet
werd aangevochten, is het verweer door de vordering in de zaak A. 184.911
achterhaald. Tevens wordt niet aangenomen, om de redenen die sub 15 worden
vermeld, dat, zoals de tussenkomende partij meent, verzoekster haar vordering in de
zaak A. 184.825 niet tijdig genoeg heeft ingesteld en aldus geacht moet worden het
nadeel zelf in de hand te hebben gewerkt.
Voor het overige wordt vastgesteld dat door de betekening van de
toewijzingsbeslissing van 24 juli 2007 aan de tussenkomende partij een overeenkomst
met de verwerende partij tot stand zou komen, die het voor verzoekster bijzonder
moeilijk zou maken om de opdracht zelf nog te kunnen uitvoeren. Mede gelet op het
feit dat de opdracht, vanwege zijn waarde aanleiding moest geven en heeft gegeven
tot een Europese bekendmaking, en bovendien een gespecialiseerde markt lijkt te
betreffen, wordt de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissingen
geacht verzoekster een moeilijk te herstellen ernstig nadeel te doen lijden.
14.
De voorwaarde van een uiterst dringende noodzakelijkheid. Door
verzoekster wordt betoogd dat verwerende partij naar verwachting binnen “zeer korte
termijn” zal overgaan tot de kennisgeving van de toewijzingsbeslissing, waardoor
een overeenkomst zal ontstaan en op “uiterst korte termijn” met de uitvoering van
de opdracht een aanvang zal worden genomen.
15.
Het verweer van verwerende partij, in de zaak A. 184.825, dat “de
vereiste band van uiterst dringende noodzakelijkheid” ontbreekt omdat de
toewijzingsbeslissing zelf buiten schot blijft, is zoals gezien achterhaald.
XII-5160-7/9
Voorts blijkt vooralsnog niet dat verzoekster in die zaak
onvoldoende diligent is geweest. Weliswaar heeft zij haar vordering niet binnen de
termijn van artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 ingesteld. De door
genoemde bepaling bedoelde termijn lijkt evenwel niet te beschouwen als een
bijzondere beroepstermijn voor de eventuele verzoekende partijen, maar is op het
eerste gezicht alleen een termijn waarbinnen het bestuur de toewijzingsbeslissing niet
mag betekenen. Waar verzoekster de beslissing om haar offerte af te wijzen pas op
8 augustus 2007 aan verzoekster besteld is geworden en zij haar vordering ertegen
op 18 augustus 2007 heeft ingesteld, komt het verwijt dat zij terzake van een gebrek
aan diligentie heeft doen blijken zonder grond voor.
Evenmin lijkt het op te gaan dat verzoekster te zeer heeft getalmd
alvorens haar vordering tegen het toewijzingsbesluit in te stellen. De beslissing is
haar pas op 23 augustus 2007 meegedeeld. Dat zij er “redelijkerwijze” reeds eerder
kennis van had kunnen en moeten nemen of, meer nog, dat zij de toewijzing moest
hebben aangevochten “zelfs al kende zij die beslissing niet”, wordt in de concrete
omstandigheden van de zaak niet bijgevallen. Alvast in de huidige stand van de
procedure blijkt niet dat verzoekster het bestaan van een dergelijke beslissing moest
vermoeden, nu de 3 augustus 2007 gedateerde -en op 8 augustus 2007 ontvangenbrief bij het besluit om haar offerte af te wijzen alleen maar vermeldde dat, zonder
mededeling binnen de wachtperiode dat zij een beroep instelt, “de gunningsprocedure
van de opdracht voortgezet [zal] worden”.
16.
Een schorsing is om de door verzoekster aangevoerde redenen
intrinsiek uiterst dringend. Ook de derde en laatste grondvoorwaarde is, wat de beide
vorderingen betreft, vervuld.
OM DIE REDENEN
BESLUIT DE RAAD VAN STATE :
Artikel 1.
Het verzoek tot tussenkomst van de NV Tein Telecom in de
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in de zaak
A 184.911/XII-5162 wordt ingewilligd.
XII-5160-8/9
Artikel 2.
De zaken A. 184.825/XII-5160 en A. 184.911/XII-5162 worden
gevoegd, wat de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
betreft.
Artikel 3.
Bevolen wordt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van :
1/ de beslissing van 24 juli 2007 van de minister van de Brusselse hoofdstedelijke
regering belast met Mobiliteit en Openbare Werken waarbij de offerte van de
besloten vennootschap ARS Traffic & Transport Technology voor de opdracht
van de levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een systeem om de
passagetijden van de voertuigen te meten en van een systeem om de niet
toegelaten voertuigen te detecteren in bepaalde wegentunnels, als onregelmatig
wordt afgewezen, en van
2/ de beslissing van 24 juli 2007 van dezelfde minister om de voormelde opdracht
toe te wijzen aan de NV Tein Telecom.
Artikel 4.
De uitspraak over de bijdrage in de betaling van de kosten van de
vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt uitgesteld.
De kosten van de tussenkomst in de schorsingsprocedure bij uiterst
dringende noodzakelijkheid in de zaak A. 184.911/XII-5162, bepaald op 125 euro,
komen ten laste van de tussenkomende partij.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op
negenentwintig augustus 2007, door :
de H.
Mevr.
J. LUST,
A. TRUYENS,
wnd. kamervoorzitter, staatsraad,
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
A. TRUYENS.
J. LUST.
XII-5160-9/9
