Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.182.119 (2008-04-17)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 182.119 van 17 april 2008 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Varia (overheidsopdrachten en openbare werken) Beslissing : Verwerping
Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK.
ARREST
nr. 182.119 van 17 april 2008
in de zaken A. 77.769/XII-1100.
A. 78.327/XII-1300.
In zake :
de NV ANTWERP DREDGING,
die woonplaats kiest bij
advocaat L. Van Hout,
kantoor houdende te Berlaar,
Markt 78
tegen :
de NV ZEEKANAAL EN WATERGEBONDEN
GRONDBEHEER VLAANDEREN,
die woonplaats kiest bij
advocaten H. Sebreghts en D. Erreygers,
kantoor houdende te Antwerpen,
Mechelsesteenweg 27.
tussenkomende partij :
- de NV P. ROEGIERS en C/,
- de NV GHENT DREDGING,
samen vormend :
de TV Roegiers-Ghent Dredging,
die woonplaats kiezen bij
advocaat P. Flamey,
kantoor houdende te Antwerpen,
Jan Van Rijswijcklaan 16.
--------------------------------------------------------------------------------------------------D E R A A D V A N S T A T E, XIIe K A M E R,
Gezien het verzoekschrift dat de NV Antwerp Dredging op
6 maart 1998 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van “de
(gunnings-)beslissing van onbekende datum van verwerende partij en meer bepaald
wat betreft de beslissing om een onderdeel ‘slibslepen’, d.w.z. onderhoudsbaggerwerken, te integreren in de gunningsprocedure voor diensten op basis van het
bestek 818 met betrekking tot sleep- en meerverrichtingen op het Kanaal
Brussel-Schelde door middel van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking
en voorafgaande selectie van de kandidaten” (zaak A. 77.769);
Gezien het verzoekschrift dat de NV Antwerp Dredging op
20 april 1998 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van “de
XII-1100-1/17
gunningsbeslissing d.d. 11 februari 1998 betreffende onderhoudsbaggerwerken of
‘slibslepen’, beslissing die ten onrechte werd genomen in het kader van een
gunningsprocedure voor diensten op basis van het bestek nr. 818 en met betrekking
tot sleep- en meerverrichtingen op het kanaal Brussel-Schelde door middel van een
onderhandelingsprocedure met bekendmaking en voorafgaande selectie van de
kandidaten, aan de Tijdelijke Vereniging Roegiers & Ghent Dredging”
(zaak A. 78.327);
Gelet op het arrest nr. 74.400 van 23 juni 1998 waarbij de
vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing wordt
verworpen in de zaak A.77.769;
Gelet op het arrest nr. 75.685 van 8 september 1998 waarbij de
vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing wordt
verworpen in de zaak A.78.327;
Gezien de verzoekschriften tot voortzetting van het geding
van 17 juli 1998 en 14 oktober 1998 ingediend door de verzoekende partij;
Gezien de verzoekschriften tot tussenkomst van 1 oktober 1998
en 19 november 1998;
Gelet op de beschikkingen van 26 en 27 november 1998 die de
tussenkomsten van de NV P. Roegiers en C/ en de NV Ghent Dredging, samen
vormend de TV Roegiers-Ghent Dredging, toelaat;
Gezien de memories van antwoord en van wederantwoord;
Gezien het verslag opgesteld door eerste auditeur J. Stevens;
Gelet op de beschikkingen van 22 oktober 2002 die de
neerlegging ter griffie van het verslag en van de dossiers gelast;
Gelet op de kennisgeving van het verslag aan partijen en gezien
de laatste memories;
XII-1100-2/17
Gelet op de beschikkingen van 10 oktober 2007 waarbij de
terechtzitting bepaald wordt op 27 november 2007;
Gehoord het verslag van kamervoorzitter D. Verbiest;
Gehoord de opmerkingen van advocaat P. Peeters, die loco
advocaat L. Van Hout verschijnt voor de verzoekende partij, van advocaat
D. Erreygers, die verschijnt voor de verwerende partij, en van advocaat J. Bosquet,
die loco advocaat P. Flamey verschijnt voor de tussenkomende partijen;
Gehoord het eensluidend advies van eerste auditeur J. Stevens;
Gelet op titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van
State, gecoördineerd op 12 januari 1973,
OVERWEEGT WAT VOLGT :
De gegevens van de zaken
1.
De verwerende partij doet een “oproep tot kandidaten voor het
uitoefenen van sleep- en meerverrichtingen op het Zeekanaal Brussel-Schelde”
waarbij het bestek nr. 818 van toepassing is.
2.
De opdracht betreft volgens het bestek :
“- uitvoeren van allerhande sleepwerk, voor zeeschepen vanaf 4.500 DWT
tot het grootste scheepstype dat het Zeekanaal kan bevaren (ongeveer
10.000 DWT)
- verlenen van assistentie bij het aanmeren en/ of losmaken van zeeschepen
en dit zowel bij het tijdelijk aanmeren tijdens de vaart, als bij het definitief
afmeren voor het uitvoeren van de laad- en/of losverrichtingen”.
Een aankondigingsbericht wordt gezonden naar het Publicatieblad
van de Europese Gemeenschappen en naar het Bulletin der Aanbestedingen.
De aankondiging, bevat onder andere de volgende gegevens :
S
gunningswijze : “onderhandelingsprocedure
voorafgaande selectie van de kandidaten”
met
bekendmaking
en
XII-1100-3/17
S
vorm van de opdracht : “diensten. Categorie volgens bijlage 2 van de wet van
24 december 1993; A 20; CPC-classificatie : 74520.2 en 74590 : het uitvoeren
van sleep- en meerverrichtingen”.
De verzoekende partij haalt op 4 september 1997 het bestek af.
Onder III. “Over te maken documenten van het bestek” is onder
punt 5 “Bedrijfsplan” vermeld :
“De kandidaat zal een uitgewerkt bedrijfsplan en een financieel plan
voorleggen waarin aangegeven wordt van welke tarieven hij uitgaat en hoe hij
de financiële stabiliteit bij het uitvoeren van zijn opdracht zal waarborgen.
Het staat de kandidaat vrij om, binnen het territorium van de NVZ,
aanvullende uitgewerkte voorstellen te formuleren, voor zover zij de financiële
stabiliteit van de opdracht voor het slepen en meren verbeteren en toelaten de
tarieven, vermeld in punt I, 6, aan te houden en voor zover zij met de opdracht
voor het slepen en meren een samenhang hebben. De kandidaat dient aan te
tonen dat hij voldoet aan deze voorwaarden en aan de wettelijke en
reglementaire beschikkingen die gelden voor het uitvoeren van de aanvullende
voorstellen. Meer bepaald kan het hier handelen over opdrachten inzake
onderhoud en herstelling. Ook deze voorstellen dienen gekaderd binnen een
uitgewerkt bedrijfsplan en financieel plan. De aanvullende voorstellen zullen
niet in overweging worden genomen wanneer zij afbreuk doen aan de in
onderhavige kandidaatstelling vastgestelde minimale vereisten.”.
5.
De verzoekende partij stelt zich geen kandidaat.
Twee kandidaturen worden ontvangen : T.V. Roegiers-Ghent
Dredging en T.V. Wintam Towage & Mooring.
6.
De verwerende partij onderhandelt met T.V. Roegiers-Ghent
Dredging die naast sleepverrichtingen bijkomende opties voorstelt, waaronder
slibslepen, breken van ijs tijdens de winterperiode, inzet bij noodsituaties en averij.
Met een brief van 9 januari 1998 wordt aan voormelde
T.V. medegedeeld dat de overeenkomst betreffende het uitvoeren van
sleepverrichtingen en aanverwanten is goedgekeurd onder voorbehoud van
bekrachtiging door de toezichthoudende overheid.
7.
De raad van bestuur van de verwerende partij beslist op
11 februari 1998 de bijlage tot de basisovereenkomst, in uitvoering van artikel 7.5
van deze overeenkomst, goed te keuren.
XII-1100-4/17
Artikel 7.5 van de basisovereenkomst bepaalt dat de technische
voorwaarden waaronder het slibslepen dient te gebeuren, het voorwerp uitmaken
van een nog te sluiten overeenkomst die als bijlage bij de basisovereenkomst zal
worden gevoegd.
De basisovereenkomst is 12 november 1997 gedateerd en betreft
onder meer het verrichten van sleepverrichtingen, het slibslepen (artikel 7), het
ijsbreken (artikel 8), inzet bij noodsituaties en averijen (artikel 9), het ter
beschikking stellen van sleepboten ten behoeve van peilingen (artikel 10); de
overeenkomst is gesloten voor de duur van 12 jaar, een aanvang nemend op
15 december 1997 (artikel 18).
8.
Met een brief van 4 december 1997 vraagt de verzoekende partij
in kennis te worden gesteld van “elke beslissing met betrekking tot baggerwerken
in de toegangsgeul van de nieuwe zeesluis Wintam”.
De verwerende partij antwoordt met brief van 13 januari 1998 dat
het uitvoeren van sleepverrichtingen gegund is maar nog niet het onderdeel
slibslepen.
9.
Met een brief van 23 februari 1998 stelt de raadsman van de
verzoekende partij een aantal vragen aan de verwerende partij, vanuit het
uitgangspunt dat het uitvoeren van baggerwerken niet in het voorwerp van de
aanneming begrepen kon zijn.
10.
Met een verzoekschrift van 8 maart 1998 dient de verzoekende
partij, die op dat ogenblik nog geen antwoord ontvangen heeft op haar brief van
23 februari 1998, een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
van de tenuitvoerlegging in tegen de “eventuele gunningsbeslissing van onbekende
datum betreffende onderhoudsbaggerwerken, of ‘slibslepen’, beslissing die ten
onrechte werd genomen in het kader van een gunningsprocedure voor diensten op
basis van het Bestek nr. 818 en met betrekking tot sleep- en meerverrichtingen aan
het kanaal Brussel-Schelde door middel van een onderhandelingsprocedure met
bekendmaking en voorafgaande selectie van de kandidaten aan een onbekende
derde”.
XII-1100-5/17
Die vordering wordt verworpen met arrest nr. 72.462 van 16 maart
1998 wegens het niet voldaan zijn aan de voorwaarde van uiterst dringende
noodzakelijkheid.
11.
In de onderhavige zaak A. 77.769 heeft de verzoekende partij op
6 maart 1998 een gewone vordering tot schorsing ingediend; die vordering is
afgewezen met arrest nr. 74.400 van 23 juni 1998, met de volgende overwegingen :
“Overwegende dat in haar annulatiemiddelen verzoekster ervan uitgaat dat
zij onmogelijk kon inzien dat het slibslepen zou kunnen worden toegewezen in
het kader van een bestek dat als voorwerp sleep- en meerverrichtingen had;
Overwegende dat daar de verzoekende partij, naar zij ons voorhoudt, niet
geïnteresseerd was in sleep- en meerverrichtingen, de reden waarom zij
desalniettemin het bestek opvroeg voor een opdracht waarvan bij de oproep het
voorwerp juist als sleep- en meerverrichtingen werd omschreven, bezwaarlijk
een andere kon zijn dan dat zij vermoedde dat mogelijk in het bestek ook
gedacht werd aan de haar wel interesserende onderhoudsbaggerwerken
(slibslepen), waarvoor zij voordien bij de verwerende partij instond; dat zij niet
verklaart hoe na consultatie van het bestek dat vermoeden bij haar moest
wegvallen, terwijl het juist versterkt moest worden door de onder 1.3. hierboven
geciteerde tekst uit het bestek, op grond van welke tekst het slibslepen trouwens
werd toevertrouwd aan de T.V. die de eigenlijke opdracht van sleep- en
meerverrichtingen kreeg;
[...]
Overwegende dat nu verzoekster er niet toe gekomen is de Raad te
overtuigen van de juistheid van het uitgangspunt van haar annulatiemiddelen,
de Raad geen van die middelen onmogelijk ernstig kan bevinden,”
12.
Ook in de onderhavige zaak A. 78.327 heeft de verzoekende partij
op 20 april 1998 een vordering tot schorsing ingediend : die vordering is afgewezen
met arrest nr. 75.685 van 8 september 1998, met de volgende overwegingen :
“Overwegende dat verzoekster op 6 maart 1998 de schorsing heeft gevorderd
van de tenuitvoerlegging van ‘(de gunnings-) beslissing van onbekende datum
van verwerende partij en meer bepaald wat betreft de beslissing om een
onderdeel ‘slibslepen’, d.w.z. onderhoudsbaggerwerken, te integreren in de
gunningsprocedure voor diensten op basis van het bestek 818 met betrekking
tot sleep- en meerverrichtingen op het kanaal Brussel-Schelde door middel van
een onderhandelingsprocedure met bekendmaking en voorafgaande selectie van
de kandidaten’;
Overwegende dat met haar huidig verzoekschrift verzoekster zich keert
tegen de beslissing tot gunning van de door haar bedoelde
onderhoudsbaggerwerken of slibslepen, welke beslissing, naar haar zeggen,
werd geïntegreerd in de procedure tot gunning van de door haar genoemde
sleep- en meerverrichtingen;
Overwegende dat dit integreren reeds ter sprake kwam in de bovengenoemde
door verzoekster op 6 maart 1998 ingeleide zaak; dat met zijn arrest nr. 74.400
van 23 juni 1998 de Raad de toenmalige vordering van verzoekster heeft
verworpen; dat de Raad dat gedaan heeft onder de overweging ‘dat nu
verzoekster er niet toe gekomen is de Raad te overtuigen van de juistheid van
XII-1100-6/17
het uitgangspunt van haar annulatiemiddelen, de Raad geen (lees : een) van die
middelen onmogelijk ernstig kan bevinden’; dat de Raad het bedoelde
uitgangspunt als volgt heeft omschreven : ‘Overwegende dat in haar
annulatiemiddelen verzoekster ervan uitgaat dat zij onmogelijk kon inzien dat
het slibslepen zou kunnen worden toegewezen in het kader van een bestek dat
als voorwerp sleep- en meerverrichtingen had’;
Overwegende dat in zijn arrest nr. 74.400 de Raad dus reeds, binnen het
raam van het kort-gedingcontentieux, het standpunt heeft afgewezen volgens
hetwelk de beslissing tot gunning van het slibslepen niet geïntegreerd kon
worden in de procedure tot gunning van de sleep- en meerverrichtingen; dat
derhalve, binnen het raam van het kort-gedingcontentieux, verzoekster met haar
huidige vordering alleen nog de keuze van de aannemer voor het slibslepen ter
discussie kon stellen; dat geen van haar annulatiemiddelen die strekking heeft;
dat haar vordering deswege moet worden afgewezen”.
De zaak A. 77.769
De ontvankelijkheid
13.
De tussenkomende partij werpt op dat de verzoekende partij geen
bewijs voorlegt dat de raad van bestuur binnen de wettelijke termijn beslist heeft om
de voortzetting van de procedure te vragen.
De exceptie wordt niet aanvaard : om de voortzetting van de
procedure te vragen is geen andere beslissing van het bevoegd orgaan van de
vennootschap vereist dan deze tot het instellen van het annulatieberoep.
14.
De verwerende partij werpt op dat hetgeen door de verzoekende
partij wordt aangevochten, niet bestaat; volgens haar zou de mogelijkheid om het
slibslepen toe te wijzen in het bestek vervat zijn en zou zij nooit de beslissing
getroffen hebben om dit slibslepen supplementair bij de gunning te betrekken : het
beroep zou dan ook onontvankelijk zijn naar het voorwerp.
Volgens de verzoekende partij blijkt uit het dossier dat er sprake
is van enerzijds de beslissing waarbij de meer- en sleepverrichtingen werden gegund
(beslissing van 9 januari 1998), alsmede werd beslist om het onderdeel slibslepen
in de opdracht te integreren, dan wel later te gunnen, en anderzijds de beslissing
waarbij het onderdeel slibslepen aansluitend werd gegund (beslissing van
11 februari 1998).
De betwisting tussen partijen betreft de vraag of in het
toepasselijke bestek al dan niet de mogelijkheid vervat was om het slibslepen toe te
XII-1100-7/17
wijzen op basis van de uitgeschreven onderhandelingsprocedure met bekendmaking : volgens de verzoekende partij niet en volgens de verwerende partij wel.
De exceptie van de verwerende partij betreft de grond van de zaak aangezien deze
vraag in het tweede middel aan de orde wordt gesteld
15.
De verwerende partij en de tussenkomende partijen werpen op dat,
in zoverre het beroep gericht is tegen een onderdeel van een administratieve
beslissing, het onontvankelijk is aangezien het niet mogelijk is een administratieve
beslissing op te splitsen : de gevorderde nietigverklaring zou immers een
ontoelaatbare inperking meebrengen van de aan de verwerende partij toekomende
discretionaire bevoegdheid.
Indien de toewijzing van het slibslepen niet begrepen zou zijn in
de kwestieuze onderhandelingsprocedure, staat niets er aan in de weg dat de
toewijzing van het slibslepen, afgesplitst van de toewijzing van de
sleepverrichtingen, wordt nietigverklaard.
Het voormelde twistpunt en dienvolgens deze exceptie betreft
eveneens de grond van de zaak.
16
De verwerende partij werpt op dat, nu er geen “uitbreidingsbeslissing” bestaat, het beroep slechts een rechtmatigheidskritiek kan bevatten op
het bestek en dat de verzoekende partij geen beroep heeft ingesteld tegen de
beslissing houdende goedkeuring van het bestek, hetgeen ontoelaatbaar is en
waardoor haar huidig beroep onontvankelijk wordt.
De exceptie wordt verworpen. Een rechtmatigheidskritiek die
besteksbepalingen betreft mag steeds worden ingeroepen tegen latere beslissingen
in het kader van dezelfde gunningsprocedure, zoals te dezen tegen een gunningsbeslissing.
17.
De verwerende partij en de tussenkomende partijen werpen op dat
de verzoekende partij geen belang heeft bij de aanvechting van een toewijzingsbeslissing nu zij, wetende dat het slibslepen tot de mogelijke opdrachten van het
contract behoorde, haar kandidatuur niet gesteld heeft en dit met kennis van zaken
heeft gedaan.
XII-1100-8/17
De verzoekende partij repliceert dat in redelijkheid van haar niet
kon worden verwacht dat zij, na kennisname van de bepalingen van het bestek,
mocht aannemen dat onderhoudsbaggerwerken in het kader van de te begeven
opdracht konden worden toegewezen.
De exceptie betreft de grond.
18.
De verwerende partij werpt op dat de verzoekende partij een actio
popularis instelt doordat ze in haar verzoekschrift betoogd heeft dat “het voor haar
van het grootste belang is dat verwerende partij de vigerende wetgeving respecteert
en geconfronteerd wordt met de gevolgen van de niet naleving van de
reglementering inzake overheidsopdrachten”.
Het voormelde citaat is slechts een gedeelte van de uiteenzetting
in het verzoekschrift (blz. 21 e.v.) onder “ontvankelijkheid” : de verzoekende partij
wijst aldaar onder meer ook op haar jarenlange ervaring inzake het uitvoeren van
baggerwerken, op het missen van een belangrijke opdracht en op het feit dat de
verwerende partij voor de verzoekende partij een uiterst belangrijke klant is.
Uit de aangehaalde zin kan derhalve niet worden afgeleid dat een
actio popularis is ingesteld. De exceptie wordt niet aangenomen.
19.
De verwerende partij en de tussenkomende partijen werpen op dat
inzoverre de sleepwerken en het slibslepen als een geheel moeten worden
beschouwd en de verzoekende partij zelf toegeeft niet over de middelen te
beschikken om zelf het slibslepen uit te voeren zoals het gewenst was door de
verwerende partij, zij geen belang heeft bij de nietigverklaring van een beslissing
inzake slibslepen.
Ook hier is de exceptie verbonden met de vraag of de sleepwerken
en het slibslepen als een geheel moeten worden beschouwd zodat de exceptie
opnieuw de grond van de zaak betreft.
20.
De tussenkomende partij werpt ten slotte op dat de verzoekende
partij ook geen belang meer heeft om een beslissing voorafgaand aan de
toewijzingsbeslissing te doen nietigverklaren aangezien die beslissing zelf niet werd
XII-1100-9/17
nietigverklaard : volgens die partij blijft de toewijzingsbeslissing onaangetast zelfs
indien de verzoekende partij slaagt in huidige procedure.
De exceptie loopt vooruit op de behandeling van de zaak
A.78.327.
De gegrondheid van het beroep
21.
In een eerste middel voert de verzoekende partij aan wat volgt :
“schending van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke
motivering van bestuurshandelingen, meer bepaald de artikelen 2 en 3 van
voormelde wet; afwezigheid van een uitdrukkelijke en afdoende motivering”.
Zij betoogt daartoe :
“Op 4 december 1997 verzocht verzoekende partij per aangetekend schrijven
om uitsluitsel aangaande het voornemen van verwerende partij om
(onderhands) baggerwerken te gunnen in het kader van de gunningsprocedure
voor diensten op basis van het Bestek nummer 818 :
‘Tot onze verbazing doet het gerucht de ronde dat uw vennootschap
thans zinnens zou zijn om de onderhands baggerwerken in de bevaargeul tot
de nieuwe sluis Van Wintam op het kanaal Brussel-Schelde te gunnen in het
kader van het in rand vermelde bestek nr. 818’ (stuk 8).
In haar schrijven d.d. 13 januari 1998 deelde verwerende partij haar
uitbreidingsbeslissing op de volgende wijze mee :
‘Het onderdeel slibslepen werd tot nader order nog niet gegund’ (stuk 9).
Aangezien het voor verzoekende partij onmogelijk was haar rechtspositie op
basis van deze mededeling te bepalen, diende zij te herhalen wat zij reeds op
4 december 1997 aan verwerende partij meedeelde, met name dat zij nadere
toelichting en motivering van de uitbreidingsbeslissing en de eventuele
gunningsbeslissing wenste, alsmede uitsluitsel omtrent het bestaan van
dergelijke gunningsbeslissing. Dit werd verwoord in een schrijven
d.d. 23 februari 1998 :
‘Met het oog op de vrijwaring van de rechten van cliënte, veroorloven
wij ons om bij uw diensten aan te dringen op een spoedig antwoord op
voormelde vragen, zodat wij indien nodig alle nuttige en/of noodzakelijke
maatregelen kunnen nemen ter vrijwaring van de rechten van cliënte.
In dit verband gaan wij ervan uit dat wij een antwoord uwerzijds mogen
ontvangen, uiterlijk op vrijdag 28 februari 1998. Indien intussen reeds door
de organen van de N.V. Zeekanaal en Watergebonden Grondbeheer
Vlaanderen enige beslissing omtrent de gunning van de
onderhoudsbaggerwerken mocht zijn genomen, zouden wij U dank weten
indien U de uitvoering van de betreffende beslissing(en) met onmiddellijke
ingang zou opschorten, tot wij de gevraagde informatie hebben ontvangen,
waarvoor bij voorbaat onze dank.’ (stuk 10)
Verwerende partij reageerde in het geheel niet op voornoemd schrijven.
Verzoekende partij dient dan ook vast te stellen dat verwerende partij het
haar onmogelijk maakt haar rechten te vrijwaren en te kennis te nemen van de
motieven waarop verwerende partij haar uitbreidingsbeslissing steunt.”.
XII-1100-10/17
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van :
“de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidopdrachten en
sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en
haar uitvoeringsbesluiten, in het bijzonder van artikel 5 van voornoemde wet;
schending van de bepalingen van het bestek.”
Zij betoogt daartoe :
“Het aankondigingsbericht van verwerende partij in het Bulletin der
Aanbestedingen d.d. 29 augustus 1997 bepaalt :
‘B. Vorm van de opdracht : diensten. Categorie volgens bijlage 2 van de
wet van 27 december 1993 : a20; CPC-classificatie : 74520.2 en 74590 : het
uitvoeren van sleep- en meerverrichtingen.’
Bijlage 2 bij de wet van 24 december 1993 betreffende de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten omschrijft categorie B2074 als ‘diensten voor
ondersteunen en hulpvervoer’. Men ziet niet in op basis van welke motieven
verwerende partij meent ‘slibsleepwerken’, d.w.z. onderhoudsbaggerwerken,
onder te kunnen brengen in een opdracht voor diensten.
Verwerende partij weigert evenwel enige informatie te verschaffen omtrent
de motivering en wettelijke grondslag van de uitbreidingsbeslissing. Het is
verzoekende partij dan ook onmogelijk om over te gaan tot onderzoek van de
deugdelijkheid van de motieven van verwerende partij die gebeurlijk aan de
uitbreidingsbeslissing ten grondslag liggen.
Uit de manifeste discrepanties tussen het aankondigingsbericht
d.d. 29 augustus 1997 van verwerende partij en het schrijven van verwerende
partij d.d. 13 januari 1998, alsmede uit de bepalingen van het bestek nr. 818,
blijkt echter onomstotelijk dat, middels de uitbreidingsbeslissing, verwerende
partij de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en
sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en
haar uitvoeringsbesluiten schond, in het bijzonder artikel 1 en 5 van
voornoemde wet.
Meer bepaald worden ‘werken’, met name onderhoudsbaggerwerken, die
helemaal niet in het voorwerp van een opdracht voor diensten, zoals bepaald is
in het Bestek nr. 818, zijn opgenomen, op het tijdstip van de gunningsbeslissing
het voorwerp van de aanneming opgenomen (waarbij de effectieve gunning
voor dat ‘onderdeel’ voorlopig wordt uitgesteld) zodat aldus de gunning van
deze onderhoudsbaggerwerken volledig aan de reglementering inzake
overheidsopdrachten voor werken wordt onttrokken.”
22.
De verzoekende partij verwoordt een derde middel als volgt :
“schending van de wet van 24 december 1993 betreffende de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten, en van de in uitvoering van deze wet genomen
uitvoeringsbesluiten; schending van het algemeen rechtsbeginsel van de
materiële motiveringsplicht.
In het kader van een vernietigingsprocedure is het vaste rechtspraak van Uw
Raad dat geen nieuwe middelen kunnen worden ingeroepen na de inleiding van
XII-1100-11/17
het verzoekschrift. Anderzijds stelt verzoekende partij vast dat verwerende
partij manifest weigert om de motieven van haar uitbreidingsbeslissing mede
te delen. Verwerende partij stelde op 13 januari 1998 enkel dat het onderdeel
slibslepen [...] tot nader order nog niet [werd] gegund en hult zich vanaf dat
ogenblik in stoïcijns stilzwijgen, niettegenstaande het verzoek om toelichting
van verzoekende partij.
In haar eerste middel heeft verzoekende partij reeds aangetoond dat deze
houding een manifeste schending uitmaakt van de formele motiveringsplicht
zoals vervat in de wet van 29 juli 1991. Deze houding heeft evenwel eveneens
het onvermijdelijk gevolg dat verzoekende partij in de volstrekte
onmogelijkheid is om na te gaan op welke basis verwerende partij een
uitbreidingsbeslissing heeft genomen en/of deze uitbreidingsbeslissing voldoet
aan de materiële motiveringsplicht, meer bepaald of de genomen
uitbreidingsbeslissing niet ook de vigerende wetgeving inzake
overheidsopdrachten schendt.
Hoewel verzoekende partij dit pas op sluitende en volledige wijze zal
kunnen beoordelen nadat zij kennis heeft genomen van de bestreden
uitbreidingsbeslissing en het bijhorend administratief dossier, lijkt het prima
facie evenwel reeds uitgemaakt dat de uitbreidingsbeslissing als onderdeel van
de gunningsbeslissing manifest onwettelijk is vanuit het oogpunt van de
regelgeving inzake overheidsopdrachten.
Onder voorbehoud van verdere vervollediging en/of aanvulling, meent
verzoekende partij dan ook dat de bestreden beslissing het beginsel van de
vereist materiële motivering schendt, en derhalve dan ook dient te worden
vernietigd.”.
Bespreking van de middelen
23.
In het tweede middel voert de verzoekende partij als grief aan dat
“slibsleepwerken”, zijnde onderhoudsbaggerwerken, niet als diensten kunnen
worden beschouwd en deze werken niet tot het voorwerp van de opdracht behoorden
zodat de toewijzing ervan aan de reglementering van de overheidsopdrachten voor
werken werd onttrokken.
24.1.
De verwerende partij is een aanbestedende overheid en krachtens
artikel 32, 2/, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten
en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, is de
exploitatie van een geografisch gebied met het oog op de terbeschikkingstelling voor
de vervoerders door de lucht, over zee of langs de binnenwateren, van luchthavens,
zee- of binnenhavens of van andere vervoerterminals onderworpen aan de
bepalingen van Titel IV “Overheidsopdrachten voor aannemingen van werken,
leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie”
van voormelde wet, zijnde de artikelen 26 tot en met 41 quinquies.
XII-1100-12/17
Zoals onder randnummer 2 weergegeven, betrof de opdracht,
waarvoor een onderhandelingsprocedure is gevolgd, het uitvoeren van allerhande
sleepwerk en het verlenen van assistentie bij het aanmeren en/of losmaken van
zeeschepen, hetgeen blijkens de voornoemde CPC-classificatie in het kader van de
overheidsopdrachtenreglementering “diensten” zijn. Het bestek is door de
verzoekende partij opgehaald en zij heeft ervan kunnen kennis nemen zodat zij zich
niet kan beroepen op misleiding door of onduidelijkheid in het bericht van
aankondiging. In dat bestek was onder III, punt 5, vermeld : “Het staat de kandidaat
vrij om, binnen het territorium van [de verwerende partij], aanvullende uitgewerkte
voorstellen te formuleren, voor zover zij de financiële stabiliteit van de opdracht
voor het slepen en meren verbeteren en toelaten de tarieven aan te houden en voor
zover zij met de opdracht voor het slepen en meren een samenhang hebben, [...]
Meer bepaald kan het hier handelen over opdrachten inzake onderhoud en
herstelling”. De tarieven voor het slepen van zeeschepen en de assistentie bij het
aanmeren worden vastgesteld door de verwerende partij en zijn reeds in het bestek
bepaald (punt 6, blz. 7 e.v.) : voor wachturen is een tarief van 5000 frank per uur en
per sleepboot bepaald. De tussenkomende partijen hebben gebruik gemaakt van een
mogelijkheid die het bestek bood : zij hebben zich niet beperkt tot de sleep- en
meerverrichtingen als dusdanig maar hebben opties voorgesteld voor het bijkomend
gebruik van de reeds aanwezige sleepboten.
De verwerende partij heeft dan onderhandelingen gevoerd met de
tussenkomende partijen die finaal geleid hebben tot het ontstaan van een
overeenkomst tussen de voornoemde partijen inzake het slepen van zeeschepen, het
ijsbreken, de inzet bij noodsituaties en averijen, het ter beschikking stellen van
sleepboten ten behoeve van peilingen, de inzet van sleepboten ten behoeve van
derden en buiten overeenkomst, en het slibslepen. Dit laatste wordt volgens
artikel 3 van de bijlage bij de overeenkomst uitgevoerd door “het aankoppelen aan
de sleepboot van een bodemegalisator, bestaande uit een dispositief dat de bodem
afschraapt bij het naar voor bewegen van de boot”, bij “afgaand tij zodat het
afgeschraapte en in suspensie gebrachte slib door de stroming wordt afgevoerd” en
de bewerking “een horizontale verplaatsing van het slib uit de toevaargeul naar de
rivier” tot gevolg heeft, “waarbij een minimum herbezinking voorkomt in de
toevaargeul”.
Onbetwist is dat de bijkomend overeengekomen activiteiten
diensten betreffen : de diensten van ijsbrekers worden ten andere expliciet vermeld
XII-1100-13/17
onder CPC7459 “Overige diensten voor ondersteunend vervoer over het water”
(omzendbrief van 2.12.1997 met de lijst van de diensten bedoeld in bijlage 2 van de
wet van 24 december 1993, B.S. 13.12.1997, 33360), van categorie B.20.Diensten
voor ondersteunend hulpvervoer.
Twistpunt is het overeengekomen slibslepen, en de vraag of dit
wel als dienst moet worden aangemerkt dan wel als baggerwerk.
In de taalkundige betekenis is baggeren het transporteren van
bagger (slijkmodder) “van onder water van de vindplaats naar elders, om die plaats
uit te diepen, ofwel om de opgehaalde specie nuttig te gebruiken” (van Dale, Groot
Woordenboek van de Nederlandse taal, 2005, blz. 279).
Daarentegen is in de overeenkomst het daarin bedoelde slibslepen
anders bepaald en omschreven : het slib blijft in het water en aldus is er daarbij geen
echt transport van sediment “van onder water” naar elders; enkel wordt een
dispositief over de bodem gesleept waardoor het eventuele slib de kans niet krijgt
zich vast te zetten op de bodem, de bodembestanddelen geen verharde materie
worden en ze in suspensie worden gehouden. Zoals deze werkwijze is
overeengekomen, kadert ze aldus zelfs niet in de taalkundige betekenis van
“baggeren”.
Het slibslepen zoals het is opgevat in de overeenkomst kan dan
ook niet ondergebracht worden onder de post 502.2 “Grondverplaatsing” van de
bijlage 1 bij de voormelde wet van 24 december 1993, met de toevoeging
“baggerbedrijven, opspuitbedrijven, grondegalisatiebedrijven en cultuurtechnische
werken” : dat slibslepen komt niet overeen met “grond” egaliseren, grond gelijk
maken, oneffen grond effen maken aangezien het in de eerste plaats slib betreft en
geen grond en voorts niet steeds oneffenheden effen gemaakt worden (het oppervlak
met aanwezig slib kan effen zijn en toch kan er gesleept worden);
“cultuurtechnisch” is dat slibslepen evenmin aangezien cultuurtechniek “het
gedeelte van de landbouwwetenschap [is] dat zich uitstrekt tot civiele
ingenieurskunst : weg- en waterbouwkunde, afwatering en bemaling en
grondverbetering (van Dale, o.c., blz. 703).
“Werk” van zijn kant wordt volgens artikel 5 van de voormelde
wet van 24 december 1993 omschreven als het resultaat van een geheel van
XII-1100-14/17
bouwwerkzaamheden of van wegenbouwkundige werken dat ertoe bestemd is als
zodanig een economische of technische functie te vervullen. Het voornoemde
slibslepen brengt dergelijk resultaat niet tot stand : het resultaat van dat slibslepen
is geen onroerend goed of wordt ook niet in een reeds bestaand onroerend goed
verwerkt.
Slibslepen dient dienvolgens te worden beschouwd als een
onderhoudsopdracht om slibafzetting tegen te gaan en als een dienst die
ondergebracht kan worden onder CPC7451 “Exploitatie van bruggen en
waterwegen”, met onder meer als omschrijving “exploitatie en onderhoud van
kanalen, de bevaarbaar gemaakte waterlopen en de andere kunstmatig aangelegde
binnenwateren die gebruikt worden door de boten, de schepen en de aken” en niet
als werk, zoals de verzoekende partij aanneemt. Er is aldus geen reden om een
deskundige aan te stellen zoals de verzoekende partij in haar laatste memorie vraagt
om een “advies uit te brengen over de kwalificatie van ‘slibslepen’ als aanneming
van werken”.
24.2.
Hiervoor is vastgesteld dat in III. punt 5, van het bestek in de
mogelijkheid was voorzien voorstellen te doen inzake onderhoud voor zover er een
samenhang bestond met het slepen en het meren. Dergelijke samenhang is
aanwezig : het onderhoud gebeurt met dezelfde sleepboten en dit tijdens de uren die
niet gebruikt worden voor het slepen van zeeschepen. Ook is er, zoals de
verwerende partij terecht stelt, een verbetering van de financiële stabiliteit van de
opdracht voor het slepen en het meren.
De tussenkomende partijen aan wie de opdracht is toegewezen,
hebben ter zake voorstellen gedaan en er is onderhandeld, hetgeen de bepaalde
gunningswijze, de onderhandelingsprocedure, toeliet zonder dat de opdracht is
“gedenatureerd” zoals de verwerende partij stelt. Daarbij is ook mededinging
geweest. Niet is aangetoond op welke wijze aldus artikel 1 van de meervermelde
wet van 24 december 1993 of enige andere bepaling van de regelgeving inzake de
overheidsopdrachten zou zijn geschonden.
25.
Uit het ongegrond bevinden van het tweede middel volgt dat niet
wordt aangenomen dat de verwerende partij een “uitbreidingsbeslissing” genomen
heeft. De verwerende partij kan aldus de formele motiveringsplicht in geval van een
dergelijke beslissing niet geschonden hebben, zoals wordt aangevoerd in het eerste
XII-1100-15/17
middel. Het eerste middel is, gelet op het ongegrond bevinden van het tweede
middel, eveneens ongegrond.
26.
Het derde middel bevat geen concrete aanwijzing van de
geschonden geachte rechtsregels en is dienvolgens onontvankelijk, tenzij waar het
de materiële motiveringsplicht geschonden noemt. Nochtans richt deze kritiek zich
opnieuw tegen de zogenaamde uitbreidingsbeslissing die niet voorhanden is. Ook
dit middel is dienvolgens niet gegrond.
Het beroep moet worden verworpen.
De zaak A. 78.327
27.
De beslissing zoals bestreden in de hiervoor besproken
zaak A.77.769 beoogde volgens de verzoekende partij “een onderdeel slibslepen [...]
te integreren in de gunningsprocedure voor diensten op basis van bestek 818 [...]”.
De beslissing bestreden in de zaak A.78.327 is de toewijzing van
dat slibslepen aan de tussenkomende partijen.
Nu uit het onderzoek van de zaak A. 77.769 gebleken is dat de
mogelijkheid om het slibslepen toe te wijzen vervat was in de uitgeschreven
onderhandelingsprocedure voor sleep- en meerverrichtingen op grond van het
bestek 818, is de exceptie van de verwerende en de tussenkomende partijen dat de
verzoekende partijen geen belang hebben bij het bestrijden van die
toewijzingsbeslissing doordat zij niet deelgenomen hebben aan die procedure, zich
geen kandidaat hebben gesteld hoewel zij kennis hebben gekregen en genomen van
dat bestek, gegrond. Zij zijn zonder belang.
Het beroep in de zaak A. 78.327 is derhalve niet ontvankelijk.
XII-1100-16/17
OM DIE REDENEN
BESLIST DE RAAD VAN STATE :
Artikel 1.
De zaken nrs. A. 77.769/XII-1100 en 78.327/XII-1300 worden
gevoegd.
Artikel 2.
De beroepen worden verworpen.
Artikel 3.
De kosten van de vorderingen tot schorsing en van de beroepen
tot nietigverklaring, bepaald op 694,12 euro, komen ten laste van de verzoekende
partij.
De kosten van de tussenkomsten, bepaald op 495,80 euro, komen
ten laste van de tussenkomende partijen, elk voor de helft.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op
zeventien april 2008, door de XIIe kamer, die was samengesteld uit :
de HH.
Mevr.
D. VERBIEST,
J. LUST,
C. ADAMS,
S. DOMS,
kamervoorzitter,
staatsraad,
staatsraad,
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
S. DOMS.
D. VERBIEST.
XII-1100-17/17
