Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2009:ARR.193.804 (2009-06-04)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 193.804 van 4 juni 2009 Justitie - Kansspelen Beslissing : Vernietiging
Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK.
ARREST
nr. 193.804 van 4 juni 2009
in de zaken A. 159.398/XII-4358 (I)
159.400/XII-4359 (II).
In zake :
de BVBA SLOTS,
die woonplaats kiest bij
advocaat J.-J. De Smet,
kantoor houdende te Waregem,
Westerlaan 37/01
tegen :
de GEMEENTE MOL,
die woonplaats kiest bij
advocaat L. Hermans,
kantoor houdende te Mol,
Jacob Smitslaan 32.
tussenkomende partij in I. :
de BVBA POMPEI,
die woonplaats kiest bij
advocaat J. Stijns,
kantoor houdende te Leuven,
Ubicenter,
Philipssite 5.
--------------------------------------------------------------------------------------------------D E R A A D V A N S T A T E, XIIe K A M E R,
Gezien het verzoekschrift dat de bvba Slots op 21 januari 2005
heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van de beslissing van
22 november 2004 van de gemeenteraad van Mol om met de bvba Pompeï een
convenant te sluiten voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse II op het
adres Schansstraat 16 te Mol (A. 159.398/XII-4358);
Gezien het verzoekschrift dat de bvba Slots op 21 januari 2005
heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van de beslissing van
22 november 2004 van de gemeenteraad van Mol om geen convenant met haar te
sluiten voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse II, Turnhoutsebaan 111
te Mol (A. 159.400/XII-4359);
XII-4358-1/10
Gelet op het arrest nr. 145.512 van 7 juni 2005 waarbij in de zaak
A. 159.398/XII-4358 de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing wordt verworpen;
Gelet op het arrest nr. 145.511 van 7 juni 2005 waarbij in de zaak
A. 159.400/XII-4359 de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing wordt verworpen;
Gezien de verzoekschriften tot voortzetting van het geding
van 1 juli 2005 ingediend door verzoekster;
Gezien het verzoekschrift tot tussenkomst van 29 juli 2005 in de
zaak A. 159.398/XII-4358;
Gelet op de beschikking van 9 september 2005 die de tussenkomst
van de BVBA Pompeï toelaat;
Gezien de memories van antwoord en van wederantwoord;
Gezien het verslag opgesteld door auditeur P. De Somere;
Gelet op de kennisgeving van het verslag aan partijen en gezien
de laatste memories;
Gelet op de beschikking van 3 juni 2008 in de zaak
A. 159.398/XII-4358 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 9 september 2008;
Gelet op de beschikking van 3 juni 2008 in de zaak
A. 159.400/XII-4359 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 17 juni 2009, op
welke datum de zaak is uitgesteld tot de terechtzitting van 9 september 2008;
Gehoord het verslag van staatsraad J. Lust;
Gehoord de opmerkingen van advocaat J.-J. De Smet, die
verschijnt voor verzoekster, van advocaat L. Hermans, die verschijnt voor
verwerende partij, en van advocaat T. Cornelissen, die loco advocaat J. Stijns
verschijnt voor de tussenkomende partij in de zaak A. 159.398/XII-4358;
XII-4358-2/10
Gehoord het eensluidend advies van auditeur P. De Somere;
Gelet op titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van
State, gecoördineerd op 12 januari 1973,
OVERWEEGT WAT VOLGT :
I. De juridische en feitelijke context
1.
De wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen
en de bescherming van de spelers (hierna: de kansspelwet) onderwerpt de uitbating
van een kansspelinrichting klasse II of speelautomatenhal aan een door de
kansspelcommissie voorafgaandelijk uit te reiken schriftelijke vergunning klasse B.
De wet bepaalt dat de uitbating moet gebeuren krachtens een convenant met de
gemeente.
Zes gegadigden richten aan het gemeentebestuur van Mol een
aanvraag tot het sluiten van een convenant, onder hen de bvba Pompeï voor de
exploitatie van een kansspelinrichting klasse II aan de Schansstraat 16 en
verzoekster voor de exploitatie van een kansspelinrichting klasse II aan de
Turnhoutsebaan 111.
Op 22 november 2004 beslist de gemeenteraad van Mol,
eensdeels, de aanvraag van de bvba Pompeï in te willigen (artikel 1) en, anderdeels,
die van de andere aanvragers, onder wie verzoekster, te verwerpen (artikel 2). De
motivering luidt :
“Op 22 april 2004 werd een gemeenteraadscommissie gehouden met als
onderwerp de problematiek van de kansspelinrichting en de concreet
ingediende aanvragen. Gevolggevend aan de vraag van de commissieleden is
bijkomende informatie bezorgd met betrekking tot de concrete aanvragen en de
wetgeving en rechtspraak terzake in het algemeen.
Het vernietigde artikel 9 van het K.B. van 22 december 2000 gaf de gemeenten
van klasse 19 de mogelijkheid tot maximum één vestigingsplaats.
Over het hele land zijn maximum 180 kansspelinrichtingen klasse 11
toegestaan. Het is redelijk een spreiding van de kansspelinrichtingen in acht te
nemen, onder meer rekening houdende met het aantal inwoners van de
gemeente en de draagkracht van de gemeente.
Op datum van 31 december 2003 telt de gemeente Mol 32 358 inwoners. Gelet
op dit aantal inwoners en de draagkracht van de gemeente is het aangewezen
slechts 1 kansspelinrichting klasse 11 toe te staan op het grondgebied.
Er moet rekening worden gehouden met de opdrachten van de lokale politie,
met de prioriteiten bepaald in het zonaal veiligheidsplan alsmede met de
XII-4358-3/10
beperkte beschikbare capaciteit voor bijkomende opdrachten. Aan de lokale
politie wordt in het model van convenant een controletaak toevertrouwd.
De locatie Pompeï zit direct vervat in de zone waar de lokale politie regelmatig
en bijzonder toezicht uitoefent. Het handhaven van de openbare orde door de
concentratie van de uitbatingen kan hierdoor op een meer efficiënte wijze
gebeuren”.
II. De samenhang
2.
Zowel vormelijk als inhoudelijk zijn de inwilliging van de
aanvraag van de bvba Pompeï en de verwerping van die van verzoekster, twee
aspecten van een en hetzelfde besluit om slechts één kansspelinrichting op het
grondgebied van de gemeente te dulden en daarom slechts één convenant te sluiten.
De “locatie Pompeï” wordt verkozen omdat daar de handhaving van de openbare
orde “op een meer efficiënte wijze” kan gebeuren dan op de locatie waarvoor de
aanvraag van verzoekster geldt. Met andere woorden kunnen, in tegenstelling tot
wat de bvba Pompeï in haar laatste memorie in de zaak A. 159.398/XII-4358 stelt,
de inwilliging van haar aanvraag en de verwerping van verzoeksters aanvraag
hoegenaamd niét los van mekaar worden gezien.
Deze samenhang verantwoordt op zich reeds dat de betrokken
beroepen worden gevoegd.
III. Het beroep A. 159.398/XII-4358
A. Het belang
3.
Volgens verwerende en tussenkomende partij is verzoeksters
belang onvoldoende persoonlijk en rechtstreeks.
4.
Zoals sub 2 gezien, geven de twee bestreden beslissingen tezámen
uitdrukking aan de keuze om slechts één convenant te sluiten, meer bepaald met de
bvba Pompeï -tussenkomende partij in de zaak A. 159.398/XII-4358- en dus niet
met verzoekster. Tussenkomende partij kan dan ook niet worden gevolgd waar zij
in de laatste memorie doet gelden dat verzoekster “hoogstens” belang heeft bij een
vernietiging van de weigering om een convenant met haar te sluiten en niet ook bij
een vernietiging van de beslissing om een convenant met de tussenkomende partij
te sluiten, of dat er zich “helemaal niets” tegen verzet “om aan verzoekende partij
XII-4358-4/10
eveneens een convenant te verlenen”, ondanks de bestreden beslissing om (alleen)
een convenant met de tussenkomende partij te sluiten.
Voorts is het voor het belang van verzoekster zonder relevantie
dat de gevorderde nietigverklaring niet rechtstreeks tot gevolg heeft dat haar een
convenant moet of zal worden verleend. Het volstaat dat de inwilliging van het
beroep tot de afgifte van een convenant kán bijdragen - hetgeen niet betwist wordt.
Evenmin doet het voor de beoordeling van verzoeksters belang bij
de gevorderde vernietiging van de beslissing om met de bvba Pompeï een convenant
te sluiten terzake wat verwerende en tussenkomende partij in dat verband menen te
mogen afleiden uit het arrest nr. 145.512 van 7 juni 2005 over de vordering tot
schorsing van die beslissing. Immers komt een arrest over de vordering tot schorsing
hoe dan ook slechts een essentieel voorlopig gezag toe, in afwachting net van de
uitspraak over het beroep tot nietigverklaring.
5.
De exceptie van gebrek aan belang is ongegrond.
B. De grond van de zaak
Het middel
6.
In een enig middel voert verzoekster “machtsoverschrijding en
schending van de artikelen 34 en 36 van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen,
de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers, alsmede inbreuk op het
gelijkheidsbeginsel, alsmede op de materiële en de formele motiveringsverplichting”
aan :
“Doordat de bestreden gemeenteraadsbeslissing aan verzoekster een convenant
heeft geweigerd en een convenant werd verleend aan de B.V.B.A. Pompeï, om
de in die beslissing vermelde redenen, nl. dat ‘de locatie Pompei zit direct
vervat in de zone waar de lokale politie regelmatig en bijzonder toezicht
uitoefent. Het handhaven van de openbare orde door de concentratie van de
uitbatingen kan hierdoor op een meer efficiënte wijze gebeuren’; en de
bestreden beslissing, zoals iedere bestuurshandeling gedragen moet worden
door motieven die in rechte en in feite aanvaardbaar moeten zijn, dwz. dat de
motieven kenbaar moeten zijn, feitelijk juist en ten slotte draagkrachtig, d.i. de
beslissing effectief rechtens kunnen dragen en verantwoorden.
Terwijl de gemeente zich bij het nemen van de dubbele beslissing van
22 november 2004 gesteund heeft op overwegingen die niet voorzien zijn in de
bij wet van 7 mei 1999 voorziene voorwaarden zoals ondermeer in artikel 36.4
en de motieven vervat in het bestreden besluit enerzijds gesteund zijn op
XII-4358-5/10
argumenten waarvan de afweging niet aan de gemeente toekomt, en anderzijds
zowel rechtens als in feite niet juist zijn, omdat verwezen wordt naar de
concentratie van politiecontrole en een afweging van de in de wet van 7 mei
1999 vermelde toekenningscriteria aangaande de locatie van de geplande
uitbating niet eens zijn onderzocht, daar waar duidelijk uit de feitelijkheden
blijkt dat de locatie van verzoekster niet gelegen is in de nabijheid van een der
instellingen bedoeld in artikel 36.4, en de locatie waarvoor het convenant werd
verleend duidelijk wèl.
Zodat de artikelen 34 en 36 van de wet van 7 mei 1999, alsmede het
gelijkheidsbeginsel, zoals onder meer bedoeld in de artikelen en 11 van de
Grondwet, alsmede zowel de motiveringsverplichting (zoals onder meer vervat
in de wet van 29 juli 1991 -o.a. art.2 en 3) geschonden zijn zowel op zichzelf
beschouwd als in hun onderlinge samenenhang en/of in samenhang met de
artikelen 34 en 36 van de wet van 7 mei 1999 betreffende de kansspelen, en
derhalve de bestreden beslissing van de gemeente niet naar behoren van recht
is verantwoord, en derhalve vernietigd dient te worden”.
7.
In haar verslag bevindt de auditeur het middel (gedeeltelijk)
gegrond. Zij stelt daartoe onder andere vast, “desnoods ambtshalve”, dat het niet aan
de gemeente maar aan de kansspelcommissie toekomt om te oordelen “dat slechts
één convenant op het grondgebied van de gemeente moet worden toegelaten”. Waar
het door de verwerende partij gehanteerde uitgangspunt ondeugdelijk is, geldt dat
volgens de auditeur ipso facto ook de daarop gebaseerde motieven voor de
beslissing om alleen met de tussenkomende partij een convenant te sluiten.
8.
Tussenkomende partij reageert in de laatste memorie dat “het
middel dat door het auditoraat ambtshalve wordt geconstrueerd in wezen een nieuw
middel is” en daarom als onontvankelijk moet worden verworpen.
Tevens betogen tussenkomende partij en verwerende partij dat de
gemeente een totaal ander uitgangspunt hanteerde dan dat er slechts één convenant
kan worden toegestaan, en dat het overigens niet onwettig of ondeugdelijk is om op
grond van de discretionaire bevoegdheid die artikel 34, derde lid, van de
kansspelwet de gemeente verleent te besluiten om slechts één convenant te sluiten
“rekening houdend met het aantal inwoners en de draagkracht van de Gemeente”.
Beoordeling
9.
Verzoekster verwijt de bestreden beslissing, onder meer, te
steunen “op overwegingen die niet voorzien zijn in de bij wet van 7 mei 1999
voorziene voorwaarden” en “op argumenten waarvan de afweging niet aan de
gemeente toekomt”. De vaststelling in het auditoraatsverslag dat de gemeente zich
XII-4358-6/10
meer bepaald op het terrein van de kansspelcommissie heeft begeven, voegt daar
niets wezenlijks aan toe. Overigens houdt die vaststelling verband met de
bevoegdheid van de verwerende partij, zijnde een kwestie die de openbare orde
raakt en in principe in elke stand van het geding ter sprake gebracht mag worden.
10.
Volgens verwerende en tussenkomende partij gaat de bestreden
beslissing uit van “de noodzaak aan controle door de lokale politie en het feit dat
deze taak, rekening houdend met de prioriteiten bepaald in het zonaal veiligheidsplan, alsmede met de beperkte beschikbare capaciteit voor bijkomende opdrachten,
in feite alleen kan worden uitgeoefend in de zone waar de lokale politie regelmatig
en bijzonder toezicht uitoefent”.
Verwerende en tussenkomende partij herschrijven zo doende de
motivering van de beslissing.
In die motivering wordt immers niet uiteengezet dat de controle
door de lokale politie “in feite alleen” kan worden uitgeoefend in de zone waarin de
“locatie Pompeï” zich bevindt, maar louter dat die controle daar “op een meer
efficiënte wijze” kan gebeuren. Als deze vaststelling finaal ertoe leidt dat met de
tussenkomende partij wel een convenant wordt gesloten, en met verzoekster niet,
dan is dit uitsluitend hieraan toe te schrijven dat verwerende partij ervan is
uitgegaan dat het, gelet op het aantal inwoners en de draagkracht van de gemeente,
“aangewezen [is] slechts 1 kansspelinrichting klasse II toe te staan op het
grondgebied”.
11.
Uitmaken hoeveel vergunningen klasse B voor een
kansspelvergunning klasse II op het grondgebied van verwerende partij mogen
worden verleend en wie de vergunning eventueel krijgt, is evenwel de zaak van de
kansspelcommissie. Het is aan die overheid dat de kansspelwet heeft opgedragen de
180 beschikbare vergunningen klasse B uit te reiken en te verdelen onder de
aanvragers (artikel 21, eerste lid, 1).
12.
Terecht weliswaar wijzen tussenkomende en verwerende partij
erop dat de kansspelwet met betrekking tot het verlenen van een vergunning klasse
B ook aan de gemeenten een bevoegdheid heeft toegewezen, in het artikel 34, derde
lid :
XII-4358-7/10
“De uitbating van een kansspelinrichting klasse II moet geschieden krachtens
een convenant dat voorafgaandelijk wordt gesloten tussen de gemeente van
vestiging en de uitbater. De beslissing om een dergelijk convenant te sluiten,
behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de gemeente. Het convenant
bepaalt waar de kansspelcommissie wordt gevestigd alsook de nadere
voorwaarden, de openings- en sluitingsuren, alsook de openings- en
sluitingsdagen van de kansspelinrichtingen klasse II en wie het gemeentelijk
toezicht waarneemt”.
13.
Kent deze bepaling de gemeente een zekere beleidsvrijheid toe
met betrekking tot de vestigingsplaats van de kansspelinrichtingen klasse II en de
uitbatingsmodaliteiten, deze appreciatiebevoegdheid moet geval per geval worden
uitgeoefend, rekening houdend met de eigen en specifieke omstandigheden van elke
aanvraag.
Hiermee laat zich niet verenigen dat bij de beoordeling van de
aanvragen wordt vertrokken van het apriori dat er in de gemeente slechts één
kansspelinrichting mag worden gevestigd en dat er dan ook maar één convenant mag
worden gesloten.
Door zich reeds vóór elk onderzoek van de merites van de
verschillende aanvragen erop vast te leggen dat er slechts één aanvraag kan worden
gehonoreerd, kunnen die aanvragen niet de onbevangen, afzonderlijke beoordeling
krijgen die ze verdienen. Een gemeente doet de merites van de aanvragen van een
convenant onvoldoende recht door ze niet op zichzelf te beoordelen, maar tegen
mekaar af te wegen met het bij voorbaat vastgestelde oogmerk om er maar één als
voldoende te beschouwen.
Aldus schiet de gemeente tekort bij de uitoefening van de
bevoegdheid die het artikel 34, derde lid, haar verleent. De omstandigheid dat zij op
die manier ervoor wil zorgen dat slechts één kansspelinrichting op haar grondgebied
wordt toegestaan, te weten aan de kandidaat die zij verkiest, kan daar geen excuus
voor vormen. Zoals gezien, komt het oordeel terzake de kansspelcommissie toe.
14.
Samenvattend blijkt dat de bestreden beslissing niet op goede
grond berust, nu aan de basis ervan het motief ligt dat op het grondgebied van de
gemeente maar één kansspelinrichting mag worden toegestaan en er bijgevolg maar
één convenant wordt toegestaan. Het enig middel is alvast in die mate gegrond.
XII-4358-8/10
Het wettigt de vernietiging van de beslissing om een convenant
te sluiten met de tussenkomende partij, evenals overigens van het met die beslissing
samenhangende en eveneens bestreden besluit om geen convenant met verzoekster
te sluiten.
IV. Het beroep A.159.400/XII-4359
15.
Aan de vaststelling in fine van nr. 14 voegt zich nog de volgende
vaststelling toe.
In het auditoraatsverslag over het beroep A.159.400/XII-4359 is
de vernietiging voorgesteld van de beslissing om geen convenant te sluiten met
verzoekster. De hoofdgriffier heeft bij de kennisgeving van het verslag aan
verwerende partij melding gemaakt van artikel 30, § 3, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State en van artikel 14quinquies, § 1, van het algemeen
procedurereglement.
Verwerende partij heeft binnen de termijn van dertig dagen,
gesteld in dat voornoemd artikel 30, § 3, geen verzoek tot voortzetting van de
procedure ingediend. Het blijkt niet dat verwerende partij ter verontschuldiging
daarvoor op een reden van overmacht of onoverwinnelijke dwaling kan bogen. Ook
om die reden is er grond om de weigering een convenant met verzoekster te sluiten,
nietig te verklaren.
OM DIE REDENEN
BESLIST DE RAAD VAN STATE :
Artikel 1.
De zaken A. 159.398/XII-4358 en A. 159.400/XII-4359 worden
gevoegd.
Artikel 2.
Vernietigd worden de beslissingen van 22 november 2004 van de
gemeenteraad van Mol respectievelijk om een convenant te sluiten met de
XII-4358-9/10
bvba Pompeï voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse II op het adres
Schansstraat 16 te Mol en om geen convenant te sluiten met de bvba Slots voor de
uitbating van een kansspelinrichting klasse II op het adres Turnhoutsebaan 111 te
Mol.
Artikel 3.
De kosten van de vorderingen tot schorsing en van de beroepen
tot nietigverklaring, bepaald op 700 euro, komen ten laste van verwerende partij.
De kosten van de tussenkomst in de zaak A. 159.398/XII-4358,
bepaald op 125 euro, komen ten laste van tussenkomende partij.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op
vier juni 2009, door de XIIe kamer, die was samengesteld uit :
de HH.
Mevr.
D. VERBIEST,
J. LUST,
G. VAN HAEGENDOREN,
S. DOMS,
kamervoorzitter,
staatsraad,
staatsraad,
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
S. DOMS.
D. VERBIEST.
XII-4358-10/10
