Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2011:ARR.214.029 (2011-06-21)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 214.029 van 21 juni 2011 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Concessies Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 214.029 van 21 juni 2011
in de zaken I. A. 200.350/XII-6609
II. A. 200.391/XII-6612
In zake:
I.
1.
2.
3.
4.
Jean-Jacques LIBERT
Pierre LIBERT
Liliane AVONTROODT
Frank PLANCKE
II. Elisabeth VAN HERCK
allen bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Geert Van Grieken
kantoor houdend te 2970 Schilde
Wijnegemsteenweg 83-85
bij wie woonplaats wordt gekozen
en allen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Philippe Vande Casteele
tegen:
I.+II. de GEMEENTE KNOKKE-HEIST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Pieter-Jan Defoort
kantoor houdend te 8000 Brugge
Predikherenstraat 23/1
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vorderingen
1.
De vordering in de zaak A. 200.350/XII-6609, ingesteld op
30 mei 2011, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “de beslissing van 18 mei 2011 van de gemeenteraad van de
gemeente Knokke-Heist tot toewijzing van de domeinconcessie ‘Activiteitensite
strand Knokke-Heist’ en de goedkeuring van de concessieovereenkomst
‘Activiteitensite
strand
Knokke-Heist’.
(RoX-Arena)
(agendapunt
XII-6609-1/12
(cfr. document meegedeeld bij mail dd. 27 mei 2011, ‘Overzichtslijst overgemaakt
op 24 mei 2011’)”.
De vordering in de zaak A. 200.391/XII-6612, ingesteld op
1 juni 2011, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van dezelfde beslissing.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Verwerende partij heeft in elk van beide zaken een nota
ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 14 juni 2011, om 11 uur.
Met toepassing van artikel 90, § 1, vierde lid van de wetten op de
Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, is de zaak verwezen naar een
kamer met drie leden.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Geert Van Grieken en Philippe Vande Casteele, die
verschijnen voor de verzoekende partijen, en advocaat Pieter-Jan Defoort, die
verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Patricia De Somere heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
XII-6609-2/12
III. Samenvoeging
3.
Beide vorderingen tot schorsing hebben een identiek voorwerp.
Het past dan ook binnen een goede rechtsbedeling dat beide vorderingen samen
worden behandeld.
IV. Feiten
4.1.
Bij besluit van 31 maart 2011 hecht de gemeenteraad van
Knokke-Heist zijn goedkeuring aan de concessienota “Activiteitensite strand
Knokke-Heist” tot het verlenen van een domeinconcessie tot het bouwen van een
semi-permanente sportarena op het Albertstrand.
4.2.
Volgens deze nota is de concessie dienstig tot het bouwen van
een semi-permanente activiteitensite, zijnde een kwalitatief hoogstaande,
multifunctionele arena, waarin zowel sportieve als culturele als bedrijfsmatige
activiteiten kunnen worden georganiseerd. Alle prestaties hebben betrekking op de
door het bestuur toegestane inname van het Albertstrand of op een in overleg
vastgesteld alternatief, en zulks voor 2011 ter hoogte van de Meerlaan. De
domeinconcessie zal worden gegund op grond van “onderhandelingen na
algemene bekendmaking”. De duur van de uitbating is drie jaar, met mogelijkheid
om jaarlijks op te zeggen.
Voor elke constructie dient normaliter een stedenbouwkundige
vergunning te worden verkregen, uitgezonderd indien deze kadert binnen het
vrijstellingsbesluit, mits voldaan is aan de bemerkingen zoals vermeld in artikel
3.4. (architecturale en inrichtingseisen). Voor het aanvragen van de nodige
vergunningen dient de concessiehouder zich te richten naar de bepalingen “zoals
opgenomen in het PRUP Strand en Dijk Knokke-Heist, zone 1 centrumgebied voor
dagrecreatie”.
Luidens de exploitatievoorwaarden moet de concessionaris
zoveel als mogelijk de bestaande overeenkomsten respecteren/overnemen (beach
soccer, volleybal en hockey), en is het “sluitingsuur 22 u, behoudens voorafgaande
XII-6609-3/12
goedgekeurde afwijkingen. In het PRUP is de zone gedefinieerd als zone voor
dagrecreatie (dag = 7 tot 19 uur)”.
Luidens de “architecturale en inrichtingseisen” kadert de
constructie binnen het vrijstellingsbesluit mits voldaan is aan een aantal
“bemerkingen” qua publiciteit, qua termijn: maximum 90 dagen, opbouw en
afbraak inbegrepen, qua uitbating horeca: enkel in relatie met en tijdens de
evenementen, en qua reliëfwijzigingen: niet mogelijk.
Luidens de “ruimtelijke bemerkingen” is op het centraal
gedeelte een tentconstructie mogelijk. De overige constructies dienen beperkt in
hoogte tot circa 3 meter. Het plaatsen van open/gesloten tenten hierop is niet
toegelaten. Er dient te worden voorzien in toegangsverhardingen langs en tegenaan
het gebouw, met beperkte breedte van 5 meter. Luidens “algemeenheden” dienen
de optredens te worden beperkt in functie van mogelijk nachtlawaai.
4.3.
De concessie wordt aangekondigd in het Bulletin der
Aanbestedingen van 1 april 2011.
4.4.
Op 21 april 2011 vindt de opening der inschrijvingen plaats. Er
wordt één offerte ingediend door de maatschap RoX Ambassadors Plaza (hierna:
RoX).
4.5.
In zitting van 18 mei 2011 keurt de gemeenteraad van
Knokke-Heist de ontwerp-concessieovereenkomst goed, opgesteld op basis van de
concessienota en de ingediende offerte.
Luidens artikel 1 van deze overeenkomst wordt de site jaarlijks
ter beschikking gesteld van 15 juni tot 15 september en zal het terrein het eerste
jaar pas vanaf 7 juli 2011 beschikbaar zijn. Voor de activiteiten in de zomer van
2011 wordt verwezen naar de inschrijving van RoX, die niet mag worden
gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente.
Luidens de exploitatievoorwaarden bedraagt de maximale
openingsperiode 90 dagen, dit is inclusief opbouw en afbraak van de volledige site.
XII-6609-4/12
4.6.
Bij e-mail van 27 mei 2011 deelt verwerende partij aan de
raadsman van verzoekende partijen een uittreksel uit de notulen van de
gemeenteraad van 18 mei 2011 mee. In deze e-mail wordt gesteld dat de
concessieovereenkomst “tot op heden” nog niet werd ondertekend.
V. Toepasselijke regelgeving
5.
De
wet
van
24
december
1993
betreffende
de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten, lijkt op de in het geding zijnde concessie niet van
toepassing.
Artikel 5 van die wet omschrijft een overheidsopdracht immers
als een overeenkomst “onder bezwarende titel” gesloten tussen een aannemer,
leverancier of dienstverlener enerzijds en een aanbestedende overheid anderzijds.
In artikel 3 van de ontwerpovereenkomst wordt in deze optiek
gesteld dat de concessiehouder geen concessievergoeding is verschuldigd en dat de
gemeente in geen geval zal tussenkomen in het verlies van de uitbating.
VI. De schorsingsvoorwaarden
6.
Overeenkomstig artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige
voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige
middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten
beslissing kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen.
XII-6609-5/12
VII. De derde schorsingsvoorwaarde
Standpunt van de verzoekende partijen
Prejudiciële vraag
7.1.
In de zaak A. 200.350/XII-6609 vragen verzoekers in hoofdorde
om de volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen:
“Schenden artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 (betreffende de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten) en artikel 17 van de gecoördineerde wetten op de
Raad van State niet de artikelen 10, 11 en 23 van de Grondwet in zoverre de
regeling van de artikelen 65/14-15 van de wet van 24 december 1993 beperkt
is tot ‘elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde
opdracht te bekomen en die door de beweerde schending is of dreigt te
worden benadeeld’, en de beperking ‘om een bepaalde opdracht te bekomen’
bijgevolg van de regeling van artikel 65/15 uitsluit de andere
belanghebbende die zich moeten schikken naar het algemeen voorschrift van
de artikelen 17 en 18 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State -ze
moeten derhalve ook een risico tot een moeilijk te herstellen ernstig nadeel
aantonen en ze moeten beantwoorden aan de voorwaarde van de uiterst
dringende noodzakelijkheid-, ook al voeren deze verzoekers een ernstig
middel aan zoals het wederrechtelijk wijzigen van de bestemming van een
gebied door de uitvoering van de vergunde overheidsopdracht of
concessie-overeenkomst, waarvoor het lastenboek werd aangekondigd in het
Bulletin der Aanbestedingen, en ook al kunnen deze andere
belanghebbenden geen vergunning betwisten omdat de aanbestedende
overheid zich beroept op de vrijstellingsregeling van artikel 4.2.3. van de
Vlaamse Codex voor werken met een tijdelijk karakter en ook niet om een
ontheffing van milieueffectenrapportage heeft verzocht?”
Het nadeel
7.2.
In beide zaken, in de zaak A. 200.350/XII-6609 (verzoekschrift
blz. 35, en 38-44) in ondergeschikte orde, voeren verzoekers aan dat is voldaan aan
de voorwaarde van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel (in de zaak
A.200.391/XII-6612 op blz. 21-28 van het verzoekschrift) en geven zij een
uitvoerige nadeelsbeschrijving waarvan hierna de essentie wordt weergegeven.
XII-6609-6/12
Verzoekers dienen zich elk aan als eigenaar van appartementen
aan de Zeedijk (470, 475, 480 en 481) en aan de Zeerobbenlaan 8/22, met andere
woorden op het kruispunt met de Meerlaan, ter hoogte van de Meerlaan, of in een
zijstraat van de Meerlaan. Derde verzoekster in de zaak A. 200.350/XII-6609 en
verzoekster in de zaak A. 200.391/XII-6612 verwijzen ook naar het feit dat zij een
strandcabine hebben op het Albertstrand.
Zij betogen dat het zomerseizoen juni-september bij uitstek dé
belangrijkste periode is, hetzij om met de ganse familie te genieten van de zee,
hetzij om hun woning te verhuren. Vakantie aan zee is het moment om tot rust te
komen, en is gerelateerd met het recht op sociale zekerheid en gezondheid,
vermeld in artikel 23 van de Grondwet.
Voor hun nadeel verwijzen verzoekers naar de bespreking van
hun belang:
het unieke klassieke zicht op zee wordt volledig ontsierd gedurende dé drie
cruciale maanden;
het specifieke familiale natuurkarakter van het Albertstrand wordt volledig
vernietigd door een opeenvolging van een zestigtal groots opgevatte
activiteiten met een ander publiek van 1000 à 3500 personen: verkeers- en
parkingsoverlast, geluidsoverlast, afval, overbezetting van het strand,
verstoring van de goede orde en rust;
deze verkeersoverlast bedreigt ook de veiligheid van de (klein)kinderen;
de zone van de meeste strandcabines wordt verplaatst;
de toegang tot het strand wordt verminderd.
Volgens verzoekers moet men in een objectief contentieux ook
oog hebben voor het nadeel dat andere personen, zoals familie en bezoekers, zullen
ondervinden, alsook het nadeel dat instellingen ondergaan omdat aan hun
bevoegdheid werd voorbijgegaan, zoals de provincie West-Vlaanderen en de
Vlaamse regering.
Het nadeel is ernstig, gelet op de grootschalige constructie en
gelet op het RoX-programma met een permanente “lounge-bar” voor 1000
personen tot 22u of later.
XII-6609-7/12
De wijk is niet afgestemd, qua verkeer en veiligheid, op dat
nieuw publiek dat zich toevoegt aan de inwoners en bezoekers die, jaar in jaar uit,
in de wijk Albertstrand vertoeven.
De
“core-business”
van
de
strandconcessies
zijn
de
strandcabines en de stelregel van het PRUP is vrij verkeer en toegankelijkheid.
Ingevolge de RoX-arena worden de strandcabines verplaatst en kijken zij uit op
een arena-muur van 11 meter hoog. De nog beschikbare ruimte tussen de cabines
na verplaatsing is beperkt.
Even essentieel is het zicht op de zee vanuit de zeedijk, en vanuit
de woning op de zeedijk.
De verkapte bestemmingswijziging is van nature uit een ernstig
nadeel.
Het nadeel is moeilijk te herstellen, omdat het uitblijven van een
normale familiale “beleving aan strand en dijk”, alsook alle andere opgesomde
nadelen, niet later in natura kunnen worden hersteld met de juridische fictie van de
retroactiviteit.
Beoordeling
Wat betreft de voorgestelde prejudiciële vraag aan het
Grondwettelijk Hof.
8.
Aangezien hiervoor prima facie werd vastgesteld dat de wet van
24 december 1993 en aldus de regelgeving van de overheidsopdrachten niet van
toepassing zijn, lijken verzoekers zich niet te mogen beroepen op een voordeel dat
deze wet biedt. Niet enkel de omwonenden maar zelfs eventuele concurrenten van
RoX zouden, indien zij tegen de toewijzing aan RoX zouden willen opkomen
teneinde een kans te vrijwaren om zelf de concessie te verkrijgen en daartoe een
vordering tot schorsing zouden indienen, een moeilijk te herstellen nadeel moeten
aantonen.
XII-6609-8/12
Het antwoord op de gestelde vraag is te dezen dan ook niet
terzake dienend.
Gelet op de reden om het verzoek af te wijzen, doet de
omstandigheid dat de vraag precies verband houdt met de voorwaarde van het
moeilijk te herstellen ernstig nadeel dat enkel ter sprake kàn komen in een
schorsingsprocedure, aan die conclusie geen afbreuk.
Wat het nadeel betreft
9.1.
Om een schorsing te verkrijgen, dienen verzoekers concreet aan
te tonen dat de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing, in zoverre daarin
wordt besloten dat de domeinconcessie “activiteitensite strand Knokke-Heist”
wordt toegewezen aan de enige inschrijver, RoX, hun een nadeel zal berokkenen,
dat én ernstig én moeilijk te herstellen moet zijn. Zulks moet aannemelijk worden
gemaakt aan de hand van voldoende nauwkeurige en verifieerbare gegevens.
9.2.
Daargelaten de vraag of de verzoekers voldoende bewijzen dat
zij tijdens betreffende periode zelf op hun appartement vertoeven, lijkt de ernst van
het aangevoerde persoonlijk nadeel van elk der verzoekers te moeten worden
gerelativeerd.
Wat betreft de aantasting van het familiale karakter van het
Albertstrand, het toenemen van de verkeers- en omgevingsdrukte, lijkt het van
algemene bekendheid dat het tijdens het zomerseizoen sowieso erg druk is op het
Albertstrand en omgeving.
Ook al voorziet de offerte van RoX in een capaciteit van 1000
personen in het centrale gedeelte onder de drie zadeltenten, en van 2500 op het
wedstrijdterrein (blz. 11 en 12), lijkt hieruit niet te moeten worden afgeleid dat een
dergelijk aantal personen elke dag voor elk type van activiteit zal worden bereikt.
XII-6609-9/12
Voorts lijkt het niet te verwachten dat alle bezoekers aan de
arena met de auto naar de kust zullen komen, en in voorkomend geval met de auto
tot aan het strand zullen rijden.
Verwerende partij lijkt daarenboven niet zonder grond te stellen,
eensdeels, dat het project een bundeling van de activiteiten beoogt die in het
verleden reeds plaatsvonden met telkenmale overlast van op- en afbraak tot gevolg
en, anderdeels, dat een gesofistikeerde geluidsinstallatie zal zorgen voor juist
minder in plaats van meer lawaai (zie blz. 11 van de offerte).
Wat betreft het zeezicht is, blijkens de offerte (blz. 12), de
architectuur op die wijze ontworpen (open zadeltenten) dat de doorkijk vanop de
dijk en de buurt gemaximaliseerd is. Het zicht op de zee vanuit de appartementen
lijkt a fortiori gevrijwaard, terwijl verzoekers niet beweren op een onderste
verdieping te verblijven.
Wat betreft de verplaatsing van de strandcabines, verduidelijken
de betrokken verzoekers niet waar hun cabines precies zijn gelegen op het
Albertstrand. Het uitkijken op “een arena-muur van 11 meter” lijkt op zicht van het
dossier overdreven: de tribunes zijn drie meter hoog, en de totale hoogte van het
centraal gedeelte bedraagt bijna 11 meter, zijnde het hoogste punt van de (open)
zadeltenten (zie blz. 14 van de offerte en artikel 3.4. van de concessienota).
Ten overvloede, lijken verzoekers niet te betwisten dat de
kwestieuze concessie bedoeld is voor recreatieve activiteiten, volgens het PRUP in
een zone voor dagrecreatie, een strandzone ter hoogte waarvan de panden van
verzoekers zijn gelegen en waarin hun strandcabines zich bevinden. Zelfs ongeacht
eventuele schendingen van de planbeperkingen, brengt die ligging met zich mee
dat verzoekers in elk geval in een hogere mate activiteiten met recreatief karakter
moeten verdragen: het betreft hier dan andere activiteiten dan degene die zij
“familiale” noemen en die eventueel in een anders gezoneerd strandgebied niet
zouden zijn toegestaan.
9.3.
Gewis zullen verzoekers de activiteiten in de arena tijdens de
zomermaanden moeten ondergaan en zij vermogen dit subjectief als een nadeel te
XII-6609-10/12
beschouwen. Hiervóór is de aard van dit nadeel evenwel in perspectief geplaatst
en, zo beschouwd, valt daarenboven niet in te zien -en zetten verzoekers nergens
uiteen- dat het tot aan de uitspraak ten gronde niet te verdragen zou zijn.
Het wettig vereist ernstig en moeilijk te herstellen karakter van
het nadeel, voortvloeiend uit de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing is
aldus niet aangetoond.
9.4.
Het nadeel dat andere personen of instellingen zouden kunnen
lijden, kan te dezen niet ontvankelijk worden aangevoerd om het gebrek aan
persoonlijk nadeel te compenseren, nu niet is aangetoond dat die andere
getroffenen niet bij machte waren zelf een vordering tot schorsing in te stellen.
In zoverre verzoekers -of sommige onder hen- alluderen op
verminderde mogelijkheden om hun appartement te kunnen verhuren, voeren zij
een financieel nadeel aan waarvan zij niet aantonen dat het niet herstelbaar is.
VIII. Besluit
10.
Wat beide zaken betreft is aldus niet voldaan aan de derde van de
voorwaarden gesteld in artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op de
Raad van State, die cumulatief vervuld moeten zijn wil een vordering tot schorsing
worden toegewezen.
Deze vaststelling volstaat om de vorderingen te verwerpen.
BESLISSING
- De zaken A. 200.350/XII-6609 en A. 200.391/XII-6612 worden
samengevoegd, wat het administratief kort geding betreft.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
XII-6609-11/12
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 21 juni 2011,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Geert Van Haegendoren,
staatsraad,
Pierre Barra,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-6609-12/12
