Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2012:ARR.220.914 (2012-10-09)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 220.914 du 9 octobre 2012 Aménagement du territoire, urbanisme,
environnement et affaires connexes - Protection de l'environnement
- Règlements Décision : Réouverture des débats
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.
ARRET
no 220.914 du 9 octobre 2012
A. 183.034/XIII-4537
A. 183.079/XIII-4540
En cause :
- l'Association sans but lucratif
INTER-ENVIRONNEMENT WALLONIE,
ayant élu domicile chez
Me Jacques SAMBON, avocat,
rue des Coteaux 227
1030 Bruxelles,
- l'Association sans but lucratif
TERRE WALLONNE,
ayant élu domicile chez
Me Alain LEBRUN, avocat,
place de la Liberté 6
4030 Grivegnée,
contre :
la Région wallonne,
représentée par son Gouvernement,
ayant élu domicile chez
Me Alexandre GILLAIN, avocat,
boulevard Devreux 28
6000 Charleroi.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------LE CONSEIL D'ETAT, XIIIe CHAMBRE,
Vu la requête introduite le 4 mai 2007 par l'association sans but lucratif
INTER-ENVIRONNEMENT WALLONIE qui demande l'annulation de l'arrêté du
Gouvernement wallon du 15 février 2007 modifiant le Livre II du Code de
l'environnement constituant le Code de l'eau en ce qui concerne la gestion durable de
l'azote en agriculture (affaire A. 183.034/XIII-4537);
Vu la requête introduite le 7 mai 2007 par l'association sans but lucratif
TERRE WALLONNE qui demande au Conseil d'Etat l'annulation du même acte
(affaire A. 183.079/XIII-4540);
XIII - 4537-4540 - 1/15
Vu l'arrêt no 173.912 du 7 août 2007, rectifié par l'arrêt no 173.954 du
10 août 2007, rejetant la demande de suspension dans l'affaire A. 183.079/XIII4540;
Vu l'arrêt no 191.272 du 11 mars 2009 annulant dans l'arrêté du
Gouvernement wallon du 15 février 2007 modifiant le Livre II du Code de
l'environnement constituant le Code de l'eau en ce qui concerne la gestion durable de
l'azote en agriculture, les articles R.219, R.221, § 5, et R.224, § 1er, maintenant les
effets de l'article R.219 quant aux dérogations accordées avant la notification de
l'arrêt précité à la partie adverse, maintenant également les effets des articles R.221,
§ 5, et R.224, § 1er quant aux décisions prises avant la notification de l'arrêt précité à
la partie adverse, rouvrant les débats, posant à la Cour de justice des Communautés
européennes trois questions préjudicielles et chargeant le membre de l'auditorat
désigné par M. l'Auditeur général de poursuivre l'instruction de la cause, dès
réception de la réponse de la Cour de justice (affaire A. 183.034/XIII-4537);
Vu l'arrêt no 191.271 du 11 mars 2009 rouvrant les débats, posant à la
Cour de justice des Communautés européennes trois questions préjudicielles et
chargeant le membre de l'auditorat désigné par M. l'Auditeur général de poursuivre
l'instruction de la cause, dès réception de la réponse de la Cour de justice (affaire
A. 183.079/XIII-4540);
Vu l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du
17 juin 2010 dans les affaires jointes C-105/09 et C-110/09;
Vu l'arrêt no 210.483 du 18 janvier 2011 joignant les affaires, sursoyant à
statuer et posant une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union
européenne;
Vu la notification de cet arrêt aux parties;
Vu l'arrêt du 28 février 2012 de la Cour de justice de l'Union européenne
dans l'affaire C-41/11;
Vu l'ordonnance du 3 juillet 2012, notifiée aux parties, fixant l'affaire à
l'audience du 27 septembre 2012 à 9.30 heures;
Entendu, en son rapport, M. PAQUES, conseiller d'Etat;
XIII - 4537-4540 - 2/15
Entendu, en leurs observations, Me Jacques SAMBON, avocat,
comparaissant pour la requérante dans l'affaire A. 183.034/XIII-4537 et loco Me
A. LEBRUN pour la requérante dans l'affaire A. 183.079/XIII-4540, et Me
Alexandre GILLAIN, avocat, comparaissant pour la partie adverse;
Entendu, en son avis, M. QUINTIN, premier auditeur chef de section au
Conseil d'Etat;
Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le
12 janvier 1973;
Considérant qu'à la suite de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union
européenne du 28 février 2012 (C-41/11), le rapport suivant a été fait à l'audience du
27 septembre 2012 :
" I.- Etat de la procédure
1.- Dans les affaires A. 183.034/XIII-4537 et A. 183.079/XIII-4540, les
associations requérantes INTER-ENVIRONNEMENT WALLONIE et TERRE
WALLONNE demandent l'annulation de l'arrêté du Gouvernement wallon du
15 février 2007 modifiant le Livre II du Code de l'environnement constituant le
Code de l'eau en ce qui concerne la gestion durable de l'azote en agriculture.
2.- Le 11 mars 2009, le Conseil d'Etat a prononcé les arrêts nos 191.271 et
191.272. L'arrêt 191.272 annule très partiellement l'arrêté. Dans chacune des
affaires, un moyen reste pendant. Ces moyens ont été présentés de la manière
suivante dans les arrêts nos 191.271 et 191.272 :
«Considérant que la requérante INTER-ENVIRONNEMENT WALLONIE prend
un premier moyen de la violation des articles 10, 175 et 249 du Traité instituant la
Communauté économique européenne, des articles 1 à 9 de la directive
2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à
l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement,
de l'article 6 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la
conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages et
de l'excès de pouvoir, en ce que les articles R.193 à R.218 du Livre II du Code de
l'environnement tels que remplacés par l'article 2 de l'arrêté attaqué sont appelés à
constituer, pour les zones vulnérables situées sur le territoire de la Région
wallonne, le programme d'action prescrit par l'article 5 de la directive
91/676/CEE [du Conseil, du 12 décembre 1991, concernant la protection des
eaux contre la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles], alors que le
programme d'action n'a pas été soumis aux procédures d'évaluation des
incidences requises en application de la directive 2001/42/CE et de la directive
92/43/CEE précitées (arrêt no 191.272);
XIII - 4537-4540 - 3/15
Considérant que la requérante TERRE WALLONNE prend un deuxième moyen
de la violation de la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil
du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et
programmes sur l'environnement; qu'elle soutient que l'article 2 de l'arrêté
entrepris inclut dans le Code de l'eau un programme d'action pour la gestion de
l'azote en agriculture et que ce programme d'action doit être considéré comme un
plan ou un programme susceptible d'avoir des incidences notables sur
l'environnement si bien que ce programme d'action aurait dû être soumis à
évaluation préalable d'incidences sur l'environnement, même si le droit wallon ne
l'exigeait pas formellement; qu'elle dénonce aussi une violation des articles 10 et
11 de la Constitution en ce que ce programme d'action ne serait pas soumis à une
étude d'incidences sur l'environnement alors que d'autres plans ou programmes le
sont» (arrêt no 191.271).
3.- Avant de se prononcer sur ces moyens, le Conseil d'Etat a saisi, à deux
reprises, la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles.
La première fois, ce fut par les arrêts nos 191.271 et 191.272 du 11 mars 2009 afin
d'établir si les «programmes d'action» élaborés en application de l'article 5, § 1er,
de la directive 91/676 sont des «plans et programmes» au sens de la directive
2001/42.
La Cour de justice de l'Union européenne a joint les deux affaires. Par un arrêt du
17 juin 2010, elle a répondu à la première des trois questions posées et jugé qu'il
n'y avait pas lieu de répondre aux deuxième et troisième questions. Elle a dit pour
droit ce qui suit :
«Un programme d'action adopté en vertu de l'article 5, paragraphe 1, de la
directive 91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, concernant la protection
des eaux contre la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles, est en
principe un plan ou un programme visé à l'article 3, paragraphe 2, sous a), de la
directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2001,
relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur
l'environnement, dès lors qu'il constitue un "plan" ou un "programme" au sens de
l'article 2, sous a), de cette dernière directive et qu'il contient des mesures dont le
respect conditionne la délivrance de l'autorisation susceptible d'être accordée pour
la réalisation des projets énumérés aux annexes I et II de la directive 85/337/CEE
du Conseil, du 27 juin 1985, concernant l'évaluation des incidences de certains
projets publics et privés sur l'environnement, telle que modifiée par la directive
97/11/CE du Conseil, du 3 mars 1997».
4.- Le Conseil d'Etat a décidé de joindre les deux affaires et prononcé l'arrêt du
18 janvier 2011, no 210.483, qui constate l'illégalité de l'acte attaqué, mais sursoit
à statuer et saisit la Cour de justice de l'Union européenne d'une nouvelle
question préjudicielle.
XIII - 4537-4540 - 4/15
Le Conseil d'Etat a observé que les associations demandent l'annulation de
l'arrêté du 15 février 2007 dans son ensemble. L'association INTERENVIRONNEMENT concentre son moyen sur l'arrêté en ce qu'il met en place un
programme d'action dans les zones vulnérables; elle vise les articles R.193 à
R.218, soit les sous-sections 1 à 6 de la section 3 du chapitre IV (de la partie II de
la partie réglementaire du Code de l'eau) remplacé par l'article 2 de l'arrêté
attaqué.
4.A.- S'agissant de la mesure dans laquelle l'arrêté attaqué exécute l'article 5 de la
directive 91/676 (qui n'impose l'adoption d'un programme d'action qu'en zone
vulnérable),
- INTER-ENVIRONNEMENT soutient que seules les six premières soussections de la section 3 sont visées,
- la Cour de Justice de l'Union européenne juge dans l'arrêt du 17 juin 2010, au
point 24, que «l'ensemble [des] sous-sections [1 à 7 (toute la section 3) de
l'arrêté] forme le programme d'action prescrit à l'article 5 paragraphe 1, de la
directive 91/676»;
- la Cour de Justice de l'Union européenne estime, dans l'arrêt du 28 février 2012
dont il sera bientôt question, que «le litige au principal porte principalement sur
les recours formés [par les associations] en tant qu'ils tendent à l'annulation de
la sous-section 6 de la section 3 de l'arrêté attaqué relative à la "gestion de
l'azote en zone vulnérable"» (point 24) et que «le programme d'action en ce qui
concerne les nitrates en zone vulnérable tel qu'exigé par l'article 5 de la directive
91/676 [est] constitué par la sous-section 6 de l'arrêté attaqué» (point 50; aussi
point 52).
Dans l'arrêt no 210.483, du 18 janvier 2011, le Conseil d'Etat a retenu que l'arrêté
attaqué avait un champ d'application géographique plus étendu que les seules
zones vulnérables puisqu'il concerne toute la Région wallonne et que ses
dispositions applicables en toute zone étaient aussi applicables en zones
vulnérables pour lesquelles des prescriptions spécifiques s'imposaient en outre
(page 8/15).
4.B.- Dans le même arrêt, le Conseil d'Etat a cherché à établir la mesure dans
laquelle l'acte attaqué entre effectivement dans le champ de l'article 3,
paragraphe 2, sous a), de la directive 2001/42/CE.
(i) Il a estimé que l'acte attaqué établit bien un système organisé qui constitue une
approche globale et cohérente, que l'acte attaqué est un plan ou un programme au
sens de l'article 2 de la directive 2001/42/CE, que, en outre, l'adoption de
programmes d'action étant imposée dans les zones vulnérables par la directive
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91/676/CEE, l'acte attaqué constitue, en ce qui concerne les zones vulnérables, un
programme exigé par une disposition législative ou réglementaire et qu'il est
élaboré par une autorité au niveau national ou régional.
(ii) Il ressort également de l'arrêt no 210.483, du 18 janvier 2011 que l'acte
attaqué,
- en ce qu'il concerne les zones vulnérables
- et qu'il constitue à ce sujet un ensemble indissociable fait de dispositions qui
s'appliquent à tout le territoire, y compris aux zones vulnérables, et de
dispositions spécifiques aux zones vulnérables qui ne sont pas seulement
contenues dans la sous-section 6,
- contient la définition d'un cadre dans lequel la mise en œuvre de projets
énumérés aux annexes I et II de la directive 85/337/CEE pourra être autorisée à
l'avenir et
- qu'il est un plan ou un programme visé à l'article 3, paragraphe 2, sous a), de la
directive 2001/42/CE.
(iii) Le Conseil d'Etat a observé qu'il n'était contesté par personne que l'arrêté
attaqué n'a pas été soumis à une évaluation d'incidences sur l'environnement
comme celle qui est prescrite par la directive 2001/42.
(iv) Il a également jugé que l'acte attaqué, en ce qu'il constitue un système
organisé, est un ensemble indissociable dont il n'est pas possible de soustraire
l'une ou l'autre disposition à la critique du moyen.
4.C- Le Conseil d'Etat en a conclu que l'arrêté devait être annulé dans son
ensemble.
5.- Le Conseil d'Etat a été saisi par la Région wallonne, partie adverse, d'une
demande d'application de l'article 14ter des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat.
L'illégalité constatée étant une violation du droit de l'Union européenne, le
Conseil d'Etat a estimé que, dans un tel cas, l'application de l'article 14ter appelait
une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne. Il a rouvert
les débats et, par son arrêt no 210.483, du 18 janvier 2011, il a posé à la Cour de
justice de l'Union européenne une nouvelle question préjudicielle rédigée comme
suit :
«Le Conseil d'Etat,
- saisi d'un recours en annulation de l'arrêté du Gouvernement wallon du
15 février 2007 modifiant le Livre II du Code de l'environnement constituant le
Code de l'eau en ce qui concerne la gestion durable de l'azote en agriculture,
XIII - 4537-4540 - 6/15
- qui constate que cet arrêté a été adopté sans respecter la procédure prescrite par
la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2001,
relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur
l'environnement et est, pour cette raison, contraire au droit de l'Union
européenne et doit être annulé,
- mais qui constate en même temps que l'arrêté attaqué procure une exécution
convenable à la directive 91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991,
concernant la protection des eaux contre la pollution par les nitrates à partir de
sources agricoles,
- peut-il différer dans le temps les effets de l'annulation juridictionnelle pendant
une courte période nécessaire à la réfection de l'acte annulé afin de maintenir au
droit de l'environnement de l'Union une certaine exécution concrète sans
solution de continuité ?».
6.- Alors que la question préjudicielle était pendante devant la Cour de justice de
l'Union européenne, le Gouvernement wallon a adopté le 31 mars 2011 un «arrêté
modifiant le Livre II du Code de l'environnement contenant le Code de l'eau en ce
qui concerne la gestion durable de l'azote en agriculture» (Moniteur belge,
26 avril 2011).
L'article 4 de cet arrêté abroge l'acte attaqué.
La Cour de justice de l'Union européenne a interrogé le Conseil d'Etat sur la
persistance de l'intérêt de la question posée pour la solution des affaires.
Le Conseil d'État a fait savoir qu'il maintenait sa question préjudicielle, estimant
que le nouvel arrêté n'a pas d'incidence sur le recours dont il est saisi, «étant
donné que ledit arrêté ne régirait pas la période concernée par ledit recours dans
la mesure où, selon cette juridiction, ce nouvel arrêté n'a pas d'effet rétroactif»
(arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 février 2012, point 34).
La Cour de justice de l'Union européenne a ensuite jugé qu'il ressort des
indications fournies par la juridiction de renvoi - le Conseil d'Etat - que la
question posée par celle-ci est pertinente au regard du litige dont cette juridiction
demeure saisie et qu'une réponse à cette question lui est nécessaire afin de
trancher ledit litige (arrêt du 28 février 2012, point 37).
Cependant la Cour de justice de l'Union européenne aura égard à cet arrêté dans
son existence et dans certaines de ses dispositions. Il s'agit de l'article 8 qui
maintient en vigueur les arrêtés d'exécution de l'acte attaqué et de l'article 3 qui
prévoit le remplacement du contenu de l'article R.460 du Code de l'eau, qui
contient des dispositions transitoires relatives à la mise en conformité de certaines
infrastructures agricoles. La Cour observe que les dates auxquelles ces mises en
conformité doivent avoir lieu sont des dates antérieures à l'adoption de cet arrêté
du 31 mars 2011. En revanche, la Cour ne souligne pas que ces dispositions
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étaient déjà présentes dans l'acte attaqué (point 32 de l'arrêt du 28 février 2012).
On y revient plus loin (infra, no II, 4.A).
7.- Dans cet arrêt du 28 février 2012, la Cour de justice de l'Union européenne,
siégeant en grande chambre, a dit pour droit ce qui suit :
«Lorsqu'une juridiction nationale est saisie, sur le fondement de son droit
national, d'un recours tendant à l'annulation d'un acte national constituant un
"plan" ou "programme" au sens de la directive 2001/42/CE du Parlement
européen et du Conseil, du 27 juin 2001, relative à l'évaluation des incidences de
certains plans et programmes sur l'environnement, et qu'elle constate qu'un tel
"plan" ou "programme" a été adopté en méconnaissance de l'obligation prévue
par cette directive de procéder à une évaluation environnementale préalable, cette
juridiction est tenue d'adopter toutes les mesures générales ou particulières
prévues par son droit national afin de remédier à l'omission d'une telle évaluation,
y compris l'éventuelle suspension ou annulation du "plan" ou "programme"
attaqué. Cependant, compte tenu des circonstances spécifiques de l'affaire au
principal, la juridiction de renvoi pourra exceptionnellement être autorisée à faire
usage de sa disposition nationale l'habilitant à maintenir certains effets d'un acte
national annulé pour autant que :
- cet acte national constitue une mesure de transposition correcte de la directive
91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, concernant la protection des
eaux contre la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles;
- l'adoption et l'entrée en vigueur du nouvel acte national contenant le programme
d'action au sens de l'article 5 de cette directive ne permettent pas d'éviter les
effets préjudiciables sur l'environnement découlant de l'annulation de l'acte
attaqué;
- l'annulation de cet acte attaqué aurait pour conséquence de créer un vide
juridique en ce qui concerne la transposition de la directive 91/676 qui serait
plus préjudiciable à l'environnement en ce sens que cette annulation se traduirait
par une protection moindre des eaux contre la pollution par les nitrates à partir
de sources agricoles et irait ainsi à l'encontre même de l'objectif essentiel de
cette directive, et
- un maintien exceptionnel des effets d'un tel acte ne couvre que le laps de temps
strictement nécessaire à l'adoption des mesures permettant de remédier à
l'irrégularité constatée».
II.- Observations et questions proposées aux parties
1.- Le principe affirmé par l'arrêt et qui correspond au principe du droit belge, est
celui de l'annulation de l'acte illégal. Le maintien des effets d'un acte annulé est
exceptionnel et doit être justifié. Si cette justification ne peut être apportée, l'acte
doit être annulé avec effet rétroactif.
2.- La Cour de justice de l'Union européenne ne permet le maintien des effets que
si quatre conditions sont réunies. Il ressort de l'arrêt que ces conditions sont
d'application cumulative. La quatrième a toutefois une certaine autonomie. Elle
est relative à la durée du maintien des effets que peut prononcer le juge interne.
3.- Quant à la première condition.
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Le Conseil d'Etat doit vérifier que l'acte attaqué «constitue une mesure de
transposition correcte de la directive 91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre
1991, concernant la protection des eaux contre la pollution par les nitrates à partir
de sources agricoles».
La Cour admet implicitement qu'une exécution de la directive 91/676 par l'acte
attaqué puisse être considérée comme «correcte» malgré la violation de la
directive 2001/42.
Cependant il convient de préciser l'étendue de la vérification à laquelle doit
procéder le Conseil d'Etat afin d'établir que l'acte attaqué constitue une mesure de
transposition correcte de la directive 91/676.
On retient les indications suivantes :
- Dans l'arrêt no 210.483, du 18 janvier 2011, le Conseil d'Etat a usé de prudence.
Il a estimé que l'acte attaqué semble conforme à la directive 91/676, sans que
cela soit établi de manière certaine (page 11/15) et il a donné les éléments sur
lesquels il se fondait.
- Mme l'Avocat général Juliane KOKOTT (point 46 de ses conclusions du
8 décembre 2011) note que la Commission soutient que l'acte attaqué (désigné
dans ces conclusions comme l'ancien programme) répond aux exigences de la
directive sur les nitrates.
- La Cour de justice de l'Union européenne a égard aux éléments retenus par le
Conseil d'Etat, elle les valide et les amplifie (point 50), sans trancher toutefois la
question de la conformité dont elle n'est pas saisie et laisse au Conseil d'Etat le
soin de procéder à cet examen.
Se posent donc les questions suivantes :
3.A.- Le Conseil d'Etat doit-il procéder à un examen plus approfondi que celui
auquel il s'est déjà livré pour rejeter le deuxième moyen d'INTERENVIRONNMENT pris de la violation de plusieurs dispositions de la directive
91/676 (pages 11 et 12 de l'arrêt 191.272) ? On note que, dans cet arrêt, la
première branche de ce moyen a été jugée imprécise et irrecevable, la deuxième
non fondée et la troisième branche dénuée d'intérêt à défaut de précision. Le
Conseil d'Etat a constaté «surabondamment» que le programme a été «négocié»
avec la Commission.
3.B.- Est-ce qu'il appartient au Conseil d'Etat, juge interne, de procéder à une telle
vérification au-delà des moyens soulevés par les parties ?
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3.C.- S'agit-il seulement de conclure à la réalité de cette exécution correcte sur la
base des éléments qui avaient jusque là été retenus comme le fondement d'une
apparence dans l'arrêt no 210.483 ?
Il appartient aux parties d'éclairer le Conseil d'Etat sur les éléments de cette
exécution correcte et d'indiquer comment elles conçoivent cet examen, son
étendue et son résultat, compte tenu de la chose déjà jugée par l'arrêt no 191.272
sur le deuxième moyen d'INTER-ENVIRONNEMENT.
4.- Quant à la deuxième condition.
Le Conseil d'Etat doit vérifier que «l'adoption et l'entrée en vigueur du nouvel
acte national contenant le programme d'action au sens de l'article 5 de cette
directive ne permettent pas d'éviter les effets préjudiciables sur l'environnement
découlant de l'annulation de l'acte attaqué».
Cette condition appelle deux questions principales : la première question
principale (4.A) est relative aux effets de l'arrêté du 31 mars 2011; la seconde
tient à la circonstance que la légalité de cet arrêté est fortement mise en doute
(4.B).
4.A.- Quel est l'effet d'un arrêt d'annulation ordinaire ? Si le Conseil d'Etat
annule, sans nuance, le programme réglé par l'acte attaqué, celui-ci disparaît
depuis son adoption le 15 février 2007. Les arrêtés et autres décisions qui ont été
adoptés depuis lors et qui ont pris l'acte attaqué pour un de leurs motifs ne
disparaissent pas pour autant. Ils sont éventuellement entachés d'une illégalité qui
ne sortira ses effets que si elle est sanctionnée à l'occasion d'une contestation ou
d'un recours.
Il semble que, par cette deuxième condition, la Cour de justice de l'Union
européenne vise le nouvel arrêté du 31 mars 2011. Cela devient certain à la
lecture du point 60 de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne où celleci précise l'étendue de la deuxième condition et vise le nouvel arrêté «prévoyant,
notamment à son article 8, le maintien de certains actes adoptés sur le fondement
de l'arrêté attaqué».
Le Conseil d'Etat a indiqué à la Cour de justice de l'Union européenne que l'arrêté
du 31 mars 2011 n'a pas d'effet rétroactif. En effet, l'arrêté du 31 mars 2011 a été
publié au Moniteur belge du 26 avril 2011. Il ne contient pas de disposition
relative à son entrée en vigueur qui a donc eu lieu, en application de l'article 84
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de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 «à partir du
dixième jour après celui de [sa] publication».
Dans le corps de l'arrêt (point 60 et aussi point 32 sur l'intérêt au maintien de la
question), la Cour de justice de l'Union européenne a toutefois relevé que l'article
8 de l'arrêté du 31 mars 2011 maintenait en vigueur les arrêtés d'exécution de
l'acte attaqué jusqu'à ce qu'ils soient abrogés et que l'article 3 de l'arrêté du 31
mars 2011 remplaçait l'article R.460 du Code de l'eau en réglant dans le passé les
dates auxquelles les infrastructures de stockage devaient être conformes aux
dispositions de ses articles R.197 et R.199 introduits par le même arrêté. Ces
dispositions paraissent reproduire celles de l'acte attaqué. L'article R.460 paraît
reproduire l'article R.460 inséré dans le Code de l'eau par l'acte attaqué, en ce
compris les dates qui y sont fixées. Dans l'acte attaqué, la plupart de celles-ci
étaient des dates futures; dans l'arrêté du 31 mars 2011, elles correspondent toutes
à des moments du passé.
En quoi est-ce que le nouvel arrêté du 31 mars 2011 peut avoir un effet sur la
période couverte par l'acte attaqué ? Il appartient aux parties d'éclairer le Conseil
d'Etat sur la portée de l'arrêté du 31 mars 2011, en particulier de ses articles 3 et
8, au regard de la deuxième condition fixée par la Cour de justice de l'Union
européenne.
Il importe encore de souligner que seul l'évitement d'un effet préjudiciable sur
l'environnement doit être pris en compte ici, puisque c'est le seul effet que la Cour
de justice de l'Union européenne juge de nature à justifier en l'espèce l'application
de l'article 14ter des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat.
4.B.- La deuxième question principale tient à la circonstance que l'arrêté du
31 mars 2011 fait l'objet d'une forte critique. TERRE WALLONNE a introduit
une requête unique dans laquelle elle demande la suspension et l'annulation de cet
arrêté. A l'audience du 9 novembre 2011, M. le Premier auditeur chef de section
Michel QUINTIN a donné un avis dans lequel il conclut qu'est sérieuse la
quatrième branche du moyen «prise de la violation de la directive 2001/42 en ce
que l'acte attaqué ne respecte pas l'obligation d'évaluation des incidences sur
l'environnement détaillée dans cette directive» et que la condition de risque de
préjudice grave difficilement réparable causé par l'exécution immédiate de l'acte
attaqué est apparemment remplie.
L'arrêt no 217.214 du 12 janvier 2012 a sursis à statuer sur cette demande de
suspension dans l'attente de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne et
de la décision du Conseil d'Etat dans la présente affaire.
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Si l'arrêté du 31 mars 2011 devait être suspendu par le Conseil d'Etat quelle serait
alors l'incidence de cette suspension sur l'application de la deuxième condition ?
Si l'arrêté n'est pas suspendu et que le moyen soit néanmoins jugé sérieux, la
réponse est-elle la même ?
5.- Quant à la troisième condition.
Le Conseil d'Etat doit vérifier que «l'annulation de cet acte attaqué aurait pour
conséquence de créer un vide juridique en ce qui concerne la transposition de la
directive 91/676 qui serait plus préjudiciable à l'environnement en ce sens que
cette annulation se traduirait par une protection moindre des eaux contre la
pollution par les nitrates à partir de sources agricoles et irait ainsi à l'encontre
même de l'objectif essentiel de cette directive».
Dans ses conclusions du 8 décembre 2011, Mme l'Avocat général Juliane
KOKOTT note ce qui suit :
«46. En l'occurrence, il est constant que les dispositions en vigueur avant
l'adoption de l'ancien programme d'action ne satisfaisaient pas aux exigences de
la directive sur les nitrates [ ]. La Commission soutient, en revanche, que l'ancien
programme répondait à ces exigences. Il y a donc lieu de supposer que
l'environnement sera mieux protégé des apports en nitrates si l'ancien programme
d'action est maintenu provisoirement en vigueur que s'il était annulé. 47.
L'existence effective de ces avantages supposés ne peut toutefois être vérifiée que
dans le cadre de procédures judiciaires nationales, notamment si des objections de
fond motivées ont été soulevées à l'encontre des normes de l'ancien programme
d'action».
Pour considérer que la troisième condition est remplie, il faut vérifier, comme
l'indique la Cour de justice de l'Union européenne, que «cette annulation se
traduirait par une protection moindre des eaux contre la pollution par les nitrates
à partir de sources agricoles et irait ainsi à l'encontre même de l'objectif essentiel
de cette directive».
Il s'agit donc de procéder à une vérification concrète de ce que le droit fixé par
l'acte attaqué est, au cours de la période qui sépare l'entrée en vigueur de l'acte
attaqué et le moment que fixerait le Conseil d'Etat dans l'arrêt à intervenir, de
nature à mieux protéger l'environnement que le droit, établi avant l'acte attaqué,
qui retrouverait vigueur à la suite d'une annulation normale de l'acte attaqué.
Cette reprise de vigueur doit, elle aussi, être vérifiée.
On note encore que l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
du 22 septembre 2005 qui a condamné la Belgique en raison du manquement de
la Région wallonne dans l'exécution de la directive 91/676, ne semble pas être la
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seule référence utile dans cette démonstration puisque la Cour de justice n'a pas
pu tenir compte de développements du droit wallon postérieurs à l'expiration des
délais fixés dans les avis motivés.
On vérifiera aussi que, en cas d'annulation rétroactive de l'acte attaqué, le droit
abrogé par l'acte attaqué et maintenu par la fiction de la rétroactivité de
l'annulation normale de l'acte attaqué, est concrètement de nature à se substituer à
l'arrêté annulé et à couvrir effectivement la période concernée. En d'autres mots,
la fiction du maintien des effets du droit antérieur n'est pas nécessairement de
nature à combler effectivement le «vide juridique» évoqué par la Cour.
Enfin, le Conseil d'Etat rappelle qu'INTER-ENVIRONNEMENT soutenait que
l'arrêté attaqué était moins protecteur de l'environnement que le droit antérieur.
La violation du principe de standstill alléguée par INTER-ENVIRONNEMENT
n'a toutefois pas pu être examinée par le Conseil d'Etat en raison de l'imprécision
de la critique formulée (arrêt no 191.272).
Les parties sont invitées à procurer au Conseil d'Etat les éléments qui lui
permettent de procéder à ces vérifications.
6.- Quant à la quatrième condition.
Si les trois premières conditions sont réunies, le Conseil d'Etat n'est habilité à
maintenir les effets de l'acte annulé qu'à titre exceptionnel pour «le laps de temps
strictement nécessaire à l'adoption des mesures permettant de remédier à
l'irrégularité constatée».
Dans la formulation de la quatrième condition, la Cour de justice de l'Union
européenne ne se réfère pas à l'arrêté du 31 mars 2011 auquel elle a pourtant eu
égard en libellant la deuxième condition (supra, no II.4.A).
Il n'est donc pas certain que «le laps de temps strictement nécessaire» soit déjà
balisé par la décision de la Région wallonne d'adopter l'arrêté du 31 mars 2011.
Pourtant, c'est dans cette perspective que Mme l'Avocat général s'est placée en
postulant que cette nouvelle mesure était conforme à la directive 2001/42 : «En
effet, écrit-elle, il est constant qu'une mesure de substitution a déjà été adoptée et
qu'elle a été précédée, selon les observations du Royaume de Belgique et de la
Commission, d'une évaluation suffisante des incidences sur l'environnement»
(point 45, in fine, des conclusions du 8 décembre 2011; aussi le point 7).
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Il ne ressort pas de l'arrêt que la Cour ait envisagé que le nouvel arrêté puisse ne
pas être conforme à la directive 2001/42. Elle a en effet pris soin d'observer ce
qui suit : «Il ressort des visas de cet arrêté qu'il a été adopté sur le fondement,
notamment, de la partie V du livre Ier du Code de l'environnement, relative à
l'évaluation des incidences sur l'environnement, et à la suite, d'une part, d'un avis
sur le rapport d'évaluation stratégique environnementale rendu le 5 mars 2009 par
le Conseil wallon de l'environnement pour le développement durable et, d'autre
part, d'une enquête publique qui a été diligentée du 5 janvier au 19 février 2009
inclus» (point 31 de l'arrêt du 28 février 2012).
Aussi bien, s'il se vérifiait que l'arrêté du 31 mars 2011 n'est pas conforme à la
directive 2001/42 (supra, no II.4.B), peut-on raisonnablement admettre que la
Cour de justice de l'Union européenne permette de tenir compte d'une autre
mesure d'exécution future ? Serait-ce conforme au caractère exceptionnel de la
mesure de maintien des effets, caractère rappelé dans la formulation même de la
quatrième condition ? Serait-ce conforme au principe de loyauté rappelé par la
Cour au point 43 de l'arrêt du 28 février 2012 quand celle-ci établit les
conséquences que les juges doivent tirer de la violation du droit de l'Union ?
En cas de réponse affirmative, quel est le laps de temps strictement nécessaire à
l'adoption d'un nouvel acte ? Comment ce délai serait-il justifié en l'espèce ?
7.- Si les conditions prescrites par la Cour de justice de l'Union européenne
n'étaient pas remplies, l'annulation s'imposerait purement et simplement.
Or le Conseil d'Etat a déjà jugé, dans l'arrêt du 18 janvier 2011, que l'accueil du
moyen pris de la violation de la directive 2001/42 devait entraîner l'annulation de
l'ensemble des dispositions de l'arrêté attaqué, à défaut de pouvoir dissocier au
sein de celui-ci des dispositions qui ne seraient applicables qu'en zone non
vulnérable.
Cette impossibilité est-elle la même s'agissant de l'étendue des effets de
l'annulation dans le temps ? En d'autres termes, la limitation dans le temps des
effets de l'acte attaqué en ce qu'il ne s'applique qu'aux zones non vulnérables
pourrait-elle être envisagée et justifiée ?";
Considérant qu'il s'ensuit qu'il y a lieu de rouvrir les débats pour
permettre aux parties de déposer un mémoire et au membre de l'auditorat désigné
par M. l'Auditeur général d'établir un rapport complémentaire,
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DECIDE:
Article 1er.
Les débats sont rouverts.
Article 2.
A dater de la notification du présent arrêt, la partie adverse disposera
d'un délai de quarante-cinq jours pour déposer un mémoire.
Article 3.
A partir de la notification à elle faite du mémoire de la partie adverse, les
requérantes disposeront d'un délai de quarante-cinq jours pour déposer un mémoire.
Article 4.
Le membre de l'auditorat désigné par M. l'Auditeur général est chargé de
rédiger un rapport.
Article 5.
Les dépens sont réservés.
Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XIIIe chambre,
le neuf octobre deux mille douze par :
M.
Mme
M.
Mme
HANOTIAU,
GUFFENS,
PAQUES,
WIAME,
président de chambre,
conseiller d'Etat,
conseiller d'Etat,
greffier.
Le Greffier,
Le Président,
V. WIAME.
M. HANOTIAU.
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