Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2014:ARR.226.753 (2014-03-13)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 226.753 van 13 maart 2014 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 226.753 van 13 maart 2014
in de zaken I. A. 203.489/XII-6828
II. A. 203.900/XII-6868
In zake:
I. + II.
de NV HERBOSCH-KIERE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Dirk De Keuster
kantoor houdend te 2970 Schilde
Eekhoornlaan 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de NV WATERWEGEN EN ZEEKANAAL
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Christophe Lenders
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Mechelsesteenweg 27
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de NV FRANKI CONSTRUCT
- de NV MAX BÖGL
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Dirk Van Heuven en Jonas Riemslagh
kantoor houdend te 2600 Antwerpen
Cogels Osylei 61
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 31 januari 2012, strekt tot de
nietigverklaring van “de beslissing van Waterwegen en Zeekanaal nv [van
22 december 2011] met betrekking tot de gunningsbeslissing van de
overheidsopdracht voor aanneming van werken: Scheldekaaien te Antwerpen,
XII-6828-1/11
Uitvoeringsfase. Zeeschelde R.O. te Antwerpen kaaimuurstabilisatie Sint-Andries
en Zuid deel 1” (zaak A. 203.489/XII-6828).
Het beroep, ingesteld op 5 maart 2012, strekt tot de
nietigverklaring van “de gunningsbeslissing [van 8 februari 2012] van de
overheidsopdracht voor aanneming van werken: Scheldekaaien te Antwerpen,
Uitvoeringsfase, Zeeschelde R.O. te Antwerpen kaaimuurstabilisatie Sint-Andries
en Zuid deel 1. Bestek nr. 16EI/11/29 alsmede van de impliciete beslissing niet te
gunnen aan Herbosch-Kiere nv” (zaak A. 203.900/XII-6868).
II. Verloop van de rechtspleging
2.1.
Bij arrest nr. 222.663 van 28 februari 2013 besliste de Raad de
zaak met nummer A. 203.489/XII-6828 verder te zetten volgens de gewone
procedure.
De verwerende partij heeft in deze zaak een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van
wederantwoord ingediend.
De tussenkomende partijen hebben in deze zaak een
verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij
beschikking van 18 april 2012.
Eerste auditeur Jos Stevens heeft in deze zaak een verslag
opgesteld.
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben in deze
zaak een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn in deze zaak opgeroepen voor de terechtzitting
van 19 november 2013, welke zitting is uitgesteld naar de zitting die heeft
plaatsgevonden op 17 december 2013.
XII-6828-2/11
2.2.
Bij arrest nr. 218.828 van 5 april 2012 is de vordering tot
schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing in de zaak
A. 203.900/XII-6868 verworpen.
De verzoekende partij heeft in deze zaak een verzoekschrift tot
voortzetting van de rechtspleging ingediend.
De verwerende partij heeft in deze zaak een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van
wederantwoord ingediend.
De tussenkomende partijen hebben in deze zaak een
verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij
beschikking van 6 juni 2012.
Eerste auditeur Jos Stevens heeft in deze zaak een verslag
opgesteld.
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben in deze
zaak een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn in deze zaak opgeroepen voor de terechtzitting
die heeft plaatsgevonden op 17 december 2013.
2.3.
Staatsraad Pierre Barra heeft verslag in de beide zaken
uitgebracht.
Advocaat Dirk De Keuster, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Joris Wouters, die loco advocaat Christophe Lenders
verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Jos Stevens heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
XII-6828-3/11
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een openbare aanbesteding uit
voor een aanneming van werken, in de aankondiging genaamd “Scheldekaaien te
Antwerpen. Uitvoeringsfase. Zeeschelde R.O. te Antwerpen. Kaaimuurstabilisatie Sint-Andries en Zuid. Deel 1”.
3.2.
De aankondiging van de opdracht wordt op 14 oktober 2011
bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 19 oktober 2011 in het
Publicatieblad van de Europese Unie.
3.3.
Het bijzonder bestek nr. 16EI/11/29 is op deze opdracht van
toepassing.
3.4.
Vier inschrijvers waaronder de nv Smet – F&C, de thv Franki
Construct – Max Bögl en de nv Herbosch-Kiere dienen een offerte in.
3.5.
Na nazicht van de rekenkundige bewerkingen en verbeteringen
van de offertes zijn de voorgestelde prijzen, btw niet inbegrepen, volgens het
gunningsverslag van 19 december 2011:
5.628.621,24 euro,
- de thv Franki Construct – Max Bögl
6.907.928,89 euro,
8.285.736,00 euro,
8.422.405,69 euro.
3.6.
In dat gunningsverslag worden alle inschrijvers geselecteerd en
wordt besloten dat alle offertes regelmatig zijn behalve deze van de nv Smet –
F&C, “wegens het abnormaal karakter van het offertebedrag”. Er wordt
voorgesteld de opdracht te gunnen aan de thv Franki Construct – Max Bögl, die,
aldus het verslag, de laagste regelmatige offerte indiende.
XII-6828-4/11
3.7.
De gedelegeerd bestuurder en de voorzitter van de raad van
bestuur van de verwerende partij besluiten op 22 december 2011, met verwijzing
naar het gunningsverslag van 19 december 2011 waarvan de motivering en het
besluit geheel worden onderschreven en dat tot integraal deel van de
gunningsbeslissing wordt verklaard, om de opdracht te gunnen aan de thv Franki
Construct – Max Bögl voor een bedrag van 6.907.928,89 euro.
Dit is de bestreden beslissing in de zaak met nummer
A. 203.489/XII-6828.
Bij arrest nr. 217.839 van 9 februari 2012 van de Raad van
State wordt de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid,
ingesteld door nv Smet - F&C tegen de tenuitvoerlegging van deze beslissing
afgewezen omdat deze bij gebrek aan bekrachtiging door de raad van bestuur nog
niet uitvoerbaar was.
3.8.
Op 8 februari 2012 bekrachtigt de raad van bestuur van de
verwerende partij de op 22 december 2011 door de voorzitter van de raad van
bestuur en de gedelegeerd bestuurder genomen gunningsbeslissing; dit is de
bestreden beslissing in de zaak met nummer A. 203.900/XII-6868:
“De Raad:
• neemt kennis van de verslaggeving van het controlenazicht van het
dossier;
• bekrachtigt de beslissing bij mandaat van de gedelegeerd bestuurder en
de voorzitter betreffende:
- gemotiveerde gunningsbeslissing inzake de opdracht voor een
aanneming van werken Scheldekaaien te Antwerpen.
Uitvoeringsfase.
Zeeschelde
R.O.
te
Antwerpen.
Kaaimuurstabilisatie Sint-Andries en Zuid. Deel 1.
- de goedkeuring van de laagste regelmatige offerte op naam van
thv Franki Construct – Max Bögl voor een bedrag van
6.907.928,89 EUR zonder btw, aan te rekenen op de begroting
2011, ESR code 73.20.10”.
3.9.
Met een aangetekende brief van 23 februari 2012 deelt de
verwerende partij aan de nv Herbosch-Kiere, zoals reeds bij brief van
23 december 2011 was gebeurd, mee dat haar offerte niet werd gekozen.
XII-6828-5/11
IV. Samenvoeging
4.
Er is grond om de zaken, die betrekking hebben op dezelfde
gunningsprocedure, samen te voegen.
V. Ontvankelijkheid van het beroep in de zaak A. 203.489/XII-6828
5.
De verwerende partij en de tussenkomende partijen merken op
dat het beroep gericht is tegen de beslissing van 22 december 2011, genomen
door de gedelegeerd bestuurder en de voorzitter van de raad van bestuur van de
verwerende partij en dat de Raad van State in zijn arrest nr. 217.839 van
9 februari 2012 heeft vastgesteld dat deze beslissing geen uitvoerbare kracht bezit
omdat ze niet bekrachtigd is.
6.
De verzoekende partij verwijst in haar laatste memorie wat
deze exceptie betreft “naar de wijsheid van uw Raad doch wenst dat de kosten ten
laste gelegd worden van de verwerende partij aangezien deze een niet-definitieve
beslissing heeft meegedeeld”.
Beoordeling
7.
Uit het administratief dossier blijkt dat de beslissing van
22 december 2011 werd genomen door de voorzitter van de raad van bestuur en
de gedelegeerd bestuurder op grond van de op 9 november 2011 door de raad van
bestuur verleende volmacht, volmacht die inhoudt dat de beslissing nog door de
raad van bestuur diende te worden bekrachtigd.
Die beslissing mag aldus, zolang ze niet is bekrachtigd door de
raad van bestuur, nog niet worden ten uitvoer gelegd om rechtsgevolgen te doen
ontstaan. De bestreden beslissing werd bekrachtigd bij beslissing van de raad van
bestuur van de verwerende partij op 8 februari 2012, beslissing die aangevochten
wordt in de zaak met nummer A. 203.900/XII-6868; deze laatste beslissing dient
hier te worden aanzien als de definitieve, uitvoerbare beslissing inzake de
gunningsprocedure.
XII-6828-6/11
Het beroep tot nietigverklaring tegen de beslissing van
22 december 2011 is dienvolgens voorbarig en niet ontvankelijk.
De verwerende partij echter heeft de kennisgeving van de
beslissing van 22 december 2011 op een dergelijke wijze verricht, dat de
verzoekende partij redelijkerwijze mocht denken voor de betekening van een
definitieve, uitvoerbare beslissing te staan, zeker nu daarbij zelfs nergens melding
werd gemaakt van de noodzakelijke bekrachtiging. De verzoekende partij is aldus
misleid en het kan haar niet ten kwade worden geduid dat zij de Raad van State
heeft gevat. Dit verantwoordt dat de kosten van dit beroep ten laste van de
verwerende partij worden gelegd.
VI. Onderzoek van het enige middel in de zaak A. 203.900/XII-6868
Uiteenzetting van het middel
8.1.
In haar verzoekschrift voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 19 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 ‘betreffende de
overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de
concessies voor openbare werken’, “artikel 19 van het bestek én minstens de
formele motiveringsplicht”.
Zij betoogt dat de thv Franki Construct – Max Bögl, inzake de
selectievoorwaarden, technische bekwaamheid, niet de referenties kan aantonen
die door het bestek zijn opgelegd en dus niet had mogen worden geselecteerd.
8.2.
In haar memorie van wederantwoord beperkt zij haar middel
“tot het ontbreken van de nodige ervaring met betrekking tot het uitvoeren van
VHP-palen in waters met getijdewerking”, een afzonderlijke selectie-eis vermeld
in artikel 19 van het bestek. “Indien de tussenkomende partij niet slaagt in het
bewijs dat zij ervaring heeft in het uitvoeren van VHP-palen in waters met
getijdewerking, dan diende zij te worden afgewezen.”
XII-6828-7/11
Zij stelt dat de door de tussenkomende partijen opgegeven
referenties geen ervaring aantonen in het uitvoeren van VHP-palen in waters met
getijdenwerking.
De referentie met betrekking tot de haven van Hamburg betreft
werken met betrekking tot grondankers en niet tot VHP-palen; de referentie met
betrekking tot Amsterdam is evenmin dienstig omdat Amsterdam geen
getijdenhaven is en de werken de metro betreffen; de referentie met betrekking
tot
de
getijdenhaven
Willemshaven,
pas
aangebracht
tijdens
de
schorsingsprocedure, betreft werken aan land, namelijk een elektriciteitscentrale
op steenkool.
8.3.
In haar laatste memorie beklemtoont de verzoekende partij dat
de referentie Willemshaven niet was opgenomen in de offerte van de
tussenkomende partijen maar pas ter zitting van de schorsingsprocedure werd
neergelegd, hetgeen een niet toelaatbare wijziging is van een ingediende offerte.
Ondergeschikt benadrukt zij dat inschrijver Max Bögl in
Willemshaven
slechts
deelgenomen
heeft
aan
de
bouw
van
een
elektriciteitscentrale, wat geen waterwerk is zoals de bouw van een kaaimuur. Zij
voegt bij haar memorie outprints van websites waaruit zou blijken dat het werken
aan een elektriciteitscentrale betreft en dat deze zich op het land bevindt.
9.
In haar laatste memorie beperkt de verwerende partij zich tot de
referentie Willemshaven. Zij merkt in de eerste plaats op dat deze referentie wel
degelijk in de offerte zoals ingediend, was opgenomen, en dit als referentie voor
de toepassing van jetgroutingwerkzaamheden. Voorts betoogt zij dat bij de
werken te Willemshaven er rekening diende te worden gehouden met de
getijdenwerking. Zij beklemtoont dat de verzoekende partij moet aantonen dat de
door de verwerende partij aangenomen referentie niet correct is.
Beoordeling
10.
Het ingeroepen artikel 19 van het bestek vereist inzake
technische bekwaamheid onder meer dat de ervaring van de aannemer of
XII-6828-8/11
gespecialiseerde onderaannemer op zijn minst dient te worden aangetoond door
“ervaring voor te leggen in het uitvoeren van VHP-palen [of jetgrouting] in
waters met getijdenwerking”.
Deze vereiste is ook opgenomen in de aankondigingen van de
opdracht.
11.
Het gunningsverslag van 19 december 2011 waarop de
bestreden gunningsbeslissing steunt, bevat, na een herneming van de vereisten
van voornoemd artikel 19, de vermelding dat de ervaring van de thv Franki
Construct – Max Bögl in orde is en dat op basis van de voorgelegde documenten
deze inschrijver zijn technische bekwaamheid heeft aangetoond.
12.
In de mate dat de verzoekende partij aanvoert dat de gekozen
inschrijver thv Franki Construct - Max Bögl niet voldoet aan de in het bestek en
de aankondiging vereiste referenties inzake technische bekwaamheid, dient te
worden opgemerkt dat het in de eerste plaats aan de verwerende partij toekomt de
voorgelegde referenties te beoordelen en dat zij terzake over een zekere
beoordelingsvrijheid beschikt.
Voorts merkt de Raad van State op dat uit het administratief
dossier blijkt dat de referentie van de werken te Willemshaven wel degelijk bij de
offerte was gevoegd.
13.
De verzoekende partij slaagt er vervolgens niet in aan te tonen
dat de verwerende partij de referentie van de werken te Willemshaven niet mocht
aanvaarden als geldend voor het aantonen van ervaring in het uitvoeren van VHPpalen in waters met getijdenwerking.
Voor zover zij zich beroept op foto’s, pas bijgebracht bij haar
laatste memorie, waaruit de ligging van de elektriciteitscentrale van
Willemshaven zou blijken, dient te worden vastgesteld dat de centrale weliswaar
aan land is gelegen doch in de zeer onmiddellijke omgeving van het water, wat
ook de bedoeling is teneinde de aanvoer van steenkool te faciliteren; in elk geval
XII-6828-9/11
toont de verzoekende partij hier niet mee aan dat de “jetgrouting” daar ter plaatse
niet onderhevig kan zijn aan getijdenwerking.
In die omstandigheden toont de verzoekende partij niet aan dat
de verwerende partij de referentie van de centrale te Willemshaven niet mocht
aanvaarden als ervaring met VHP-palen in getijdenwater.
14.
Het middel is ongegrond.
BESLISSING
- De zaken A. 203.489/XII-6828 en A. 203.900/XII-6868 worden
samengevoegd.
- De Raad van State verwerpt de beide beroepen.
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring in de zaak met nummer A. 203.489/XII-6828, begroot op
175 euro.
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en van het beroep tot
nietigverklaring in de zaak met nummer A. 203.900/XII-6868, begroot op
350 euro.
De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de
tussenkomsten in de zaak A. 203.489/XII-6828, begroot op 250 euro, elk voor
de helft.
XII-6828-10/11
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 13 maart
2014, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Geert Debersaques,
staatsraad,
Pierre Barra,
staatsraad,
bijgestaan door
Frank Bontinck,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Frank Bontinck
Dierk Verbiest
XII-6828-11/11
