Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2014:ARR.228.310 (2014-09-09)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 228.310 van 9 september 2014 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 228.310 van 9 september 2014
in de zaken I. A. 202.314/XII-6746
II. A. 204.064/XII-6886
In zake:
I. + II.
de NV DELTRONIC
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Flamey en Gregory Verhelst
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Jan Van Rijswijcklaan 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de REGIE DER GEBOUWEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Luc Wynant
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 221
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
II.
de SAS ICOM FRANCE
vennootschap naar Frans recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Catherine Wijnants en Olivier Prost
kantoor houdend te 1050 Brussel
Boondaalsesteenweg 6
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
1.
Het beroep, ingesteld op 27 oktober 2011, strekt tot de
nietigverklaring van “het besluit vanwege de Regie der Gebouwen van
ongekende datum houdende vaststelling en goedkeuring van het bestek
nr. 11.02.0000.050E-WT betreffende de openbare aanbesteding strekkende tot het
XII-6746-1/24
sluiten van een overheidsopdracht voor de levering, plaatsing, aansluiting en
inbedrijfstelling, met inbegrip van het onderhoud tijdens de garantieperiode van
de systemen voor individuele persoonsbescherming met geolokalisatie en
wachtrondecontrole via een telecommunicatienet met geïntegreerde radio in de
penitentiaire instellingen in België” (zaak A. 202.314/XII-6746).
Het beroep, ingesteld op 3 mei 2012, strekt tot de
nietigverklaring van “het besluit van de Regie der Gebouwen dd. 1 maart 2012
houdende gunning van de overheidsopdracht tot levering, plaatsing en in dienst
stellen van installaties voor individuele persoonsbeveiliging met geolokalisatie en
wachtronde via een geïntegreerd radiocommunicatienet in de penitentiaire
instellingen in België volgens bestek nummer 11.02.0000.050E-WT in het kader
van een openbare aanbesteding, aan de firma Icom France voor een bedrag van
1.209.602,36 euro btw incluis, en waarbij tegelijkertijd beslist werd dat Deltronic
NV
niet
weerhouden
werd
omdat
deze
niet
zou
voldoen
aan
de
minimumvereisten op financieel, economisch en technisch vlak zoals vastgelegd
in de aankondiging van opdracht en/of in het bestek op grond van de motivering
inzake de erkenningsvereisten, en waarbij derhalve beslist werd om de opdracht
niet te gunnen aan Deltronic NV” (zaak A. 204.064/XII-6886).
II. Verloop van de rechtspleging
2.1.
In de zaak met rolnummer A. 202.314/XII-6746 heeft de
verwerende partij een memorie van antwoord ingediend en heeft de verzoekende
partij een memorie van wederantwoord ingediend.
Auditeur Inge Vos heeft een verslag opgesteld.
De verzoekende partij heeft een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn in deze zaak opgeroepen voor de terechtzitting
die heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014.
XII-6746-2/24
2.2.
In de zaak met rolnummer A. 204.064/XII-6886 is bij arrest
nr. 218.831 van 5 april 2012 de vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid van de betreden beslissing verworpen.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
De Sas Icom France heeft een verzoekschrift tot tussenkomst
ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 13 juni 2012. De
tussenkomende partij heeft een memorie ingediend.
Auditeur Inge Vos heeft een verslag opgesteld.
De verzoekende partij en de tussenkomende partij hebben een
laatste memorie ingediend.
De partijen zijn in deze zaak opgeroepen voor de terechtzitting,
die heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014.
2.3.
Staatsraad Pierre Barra heeft verslag in de beide zaken
uitgebracht.
Advocaat Tom Kloeck, die loco advocaat Peter Flamey
verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Alexei Loubkine, die loco
advocaat Luc Wynant verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Julie
Borgerhoff, die loco advocaten Catherine Wijnants en Olivier Prost verschijnt
voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies
gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
XII-6746-3/24
III. Feiten
3.1.
De Regie der Gebouwen schrijft een openbare aanbesteding uit
voor de opdracht genaamd “installaties voor individuele persoonsbeveiliging met
geolokalisatie en wachtronde via een geïntegreerd radiocommunicatienet in de
penitentiaire instellingen in België”. De opdracht omvat “de levering, de
plaatsing en het in dienst stellen” van deze installaties.
De looptijd van de opdracht bedraagt minimum één jaar en
maximum drie jaar.
3.2.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 21 september 2011, met verbeteringsberichten op 12, 27 en
28 oktober 2011.
De waarde wordt volgens de aankondiging geraamd tussen de
450.000 en 4.590.000 euro, btw niet inbegrepen.
Uit de aankondiging blijkt dat de opdracht door de
aanbestedende overheid wordt gekwalificeerd als een opdracht van werken en er
wordt verwezen naar CPV-code 45314000. Voorts bevat de aankondiging de
volgende minimumeis:
“Erkenning: voor de toewijzing van de opdracht worden de werken die
het voorwerp zijn van deze aanneming gerangschikt in categorie P1 en de
aanbestedende overheid is van oordeel dat zij tot klasse 5 behoren.”
3.3.
In het op de opdracht toepasselijke bijzonder bestek met
nr. 11.02.0000.050E-WT wordt het voorwerp van de opdracht omschreven als
volgt:
“De onderhavige aanneming heeft betrekking op de levering, plaatsing,
aansluiting en inbedrijfstelling, met inbegrip van het onderhoud tijdens de
garantieperiode, van de systemen voor individuele persoonsbescherming
met
geolokalisatie
en
wachtrondecontrole
via
een
telecommunicatienetwerk met geïntegreerde radio in de penitentiaire
instellingen over gans België.
XII-6746-4/24
De werken worden uitgevoerd voor rekening van de Regie der Gebouwen,
in toepassing van de wet van 1 april 1971 houdende oprichting van de
Regie der Gebouwen.”
Het bestek herhaalt het reeds in de aankondiging gestelde
erkenningsvereiste.
Betreffende het communicatienetwerk dat wordt opgezet
bepaalt het bestek ondermeer het volgende:
“Het digitaal radioprotocol zal dPMR (Digital Professional Mobile Radio)
6,25kHz zijn.”
Voorts bevat het bestek onder meer een aantal technische
specificaties met betrekking tot de functies “lokalisatie”, “individuele
persoonsbescherming (IPB)”, “wachtronde”, evenals met betrekking tot de
draagbare toestellen van het type 2, de lokalisatiebakens en de wachtrondebadge.
3.4.
Bij fax en aangetekend schrijven van 25 oktober 2011 maant de
raadsman van de verzoekende partij de verwerende partij aan om met betrekking
tot het bestek een rectificerend bericht te verzenden, evenals de termijn voor het
indienen van de offertes te verlengen, zodat volgens de verzoekende partij de
effectieve mededinging aangaande de opdracht zou worden gevrijwaard.
Hij wijst erop dat het bestek het aanleveren, installeren en
operationaliseren vereist van een persoonsbescherming via een digitaal
radionetwerk dat voldoet aan de dPMR standaard (6,25 kHz.), evenals in staat is
te functioneren binnen een actieve zowel als een passieve bakenherkenning. De
verwijzing naar de combinatie van deze technische specificaties heeft volgens
hem tot gevolg dat het bestek op maat geschreven is van één marktspeler.
3.5.
Op 27 oktober 2011 stelt de verzoekende partij een beroep tot
nietigverklaring
in
tegen
het
bestek,
zaak
gekend
onder
rolnummer
A. 202.314/X1I-6746.
XII-6746-5/24
Bij fax van dezelfde dag wordt door de Regie der Gebouwen
een rechtzettingsbericht meegedeeld betreffende het bestek en wordt de datum
van opening der offertes verdaagd tot 17 november 2011. Daarbij wordt het
besteksvereiste dat het digitaal radioprotocol dPMR 6,25kHz dient te zijn,
geschrapt en worden een aantal technische specificaties anders omschreven. Aan
de kwalificatie van de opdracht als een opdracht van werken en het
erkenningsvereiste worden daarentegen geen wijzigingen aangebracht.
Dit rechtzettingsbericht wordt tevens bekendgemaakt in het
Bulletin der Aanbestedingen van 27 oktober 2011.
3.6.
Zes inschrijvers dienen een offerte in waaronder de
verzoekende partij.
Uit de klassering van de offertes volgens het bedrag bij opening
blijkt dat de offerte van de verzoekende partij als tweede laagste wordt
gerangschikt na de offerte van de sas Icom France.
In haar offerte wijst de verzoekende partij op het overbodig
karakter van het dossier inzake erkenning gelet op de aard van de opdracht.
3.7.
Op 2 december 2011 verleent de Commissie voor Erkenning
der Aannemers, naar aanleiding van het verzoek van de Regie der Gebouwen met
toepassing van artikel 3, § 1, 2°, en 6°, van de wet van 20 maart 1991 ‘houdende
regeling van de erkenning van aannemers van werken’ met betrekking tot de
verzoekende partij op basis van de bij haar offerte gevoegde referenties, negatief
advies voor een erkenning in klasse 5 en gunstig advies voor klasse 4.
Op 9 januari 2012 hecht de Vlaamse minister van
Bestuurszaken, Binnenlands Bestuur, Inburgering, Toerisme en Vlaamse Rand
zijn goedkeuring aan voormeld advies.
3.8.
Op 1 maart 2012 beslist de Regie der Gebouwen om de
opdracht te gunnen aan de sas Icom France als laagste regelmatige inschrijver.
Dit is de bestreden gunningsbeslissing in de zaak A. 204.064/XII-6886.
XII-6746-6/24
Met betrekking tot de verzoekende partij wordt in de beslissing
het volgende opgemerkt:
“Dat in toepassing van de artikels 16 tot 20 van het K.B. van 8 januari
1996, de hierna vermelde aannemer niet weerhouden werd omdat hij niet
voldoet aan de minimumvereisten op financieel, economisch en technisch
vlak zoals vastgelegd in de aankondiging van opdracht en/of in het bestek:
- DELTRONIC N.V.
Motivering: Erkenning in klasse 4 voor deze aannemer en erkenning in
klasse 5 vereist voor deze aannemingsopdracht.”
Uit de beslissing blijkt voorts dat de offertes van de overige
inschrijvers na verbetering als volgt worden gerangschikt:
Aannemers
Icom France s.a.s.
AEG Belgium
S.A.I.T. Zenitel
Johnson Controls
Volker Wessels Telecom
Belgium
Bedragen excl. B.T.W.
999.671,37 €
1.097.177,08 €
1.238.741,79 €
1.528.501,88 €
1.671.129,67 €
Bedragen incl. B.T.W.
1.209.602,36 €
1.327.584,27 €
1.498.877,57 €
1.849.487,27 €
2.022.066,90 €
IV. Samenvoeging
4.
Er bestaat grond om met eenzelfde arrest uitspraak te doen over
de beide verzoekschriften, ingediend door eenzelfde verzoekende partij en die
betrekking hebben op eenzelfde gunningsprocedure.
V. Ontvankelijkheid van het beroep in de zaak A. 204.064/XII-6886
5.1.
De verwerende partij ontwikkelt een exceptie van gebrek aan
belang bij het beroep en/of het enige middel dat de onwettigheid van het bestek
vooropstelt. In de eerste plaats merkt zij op dat, indien de offerte van de
verzoekende partij niet was geweerd op grond van een beweerd onrechtmatig
criterium van erkenning, de opdracht nog steeds aan de sas Icom France en niet
aan de verzoekende partij zou zijn gegund aangezien de door laatstgenoemde
ingediende offerte nog steeds niet de laagste regelmatige offerte zou zijn. De
verzoekende partij heeft dan ook geen belang bij haar beroep en haar middel
XII-6746-7/24
aangezien zij niet aantoont dat zij alsnog in aanmerking kan komen om als
laagste regelmatige inschrijver te worden beschouwd.
Het argument dat de verzoekende partij in haar verzoekschrift
aanhaalt met betrekking tot het verlies van een referentie, is volgens de
verwerende partij evenmin ter zake dienend; de verzoekende partij zou enkel de
opdracht als referentie kunnen aanwenden indien zij de opdracht effectief
verkrijgt en uitvoert, hetgeen hoe dan ook niet het geval zou zijn gelet op het feit
dat haar offerte niet als laagste regelmatige offerte mag worden beschouwd.
5.2.
Ook de tussenkomende partij werpt een exceptie van gebrek
aan belang op. Volgens haar beschikt de verzoekende partij niet over het vereiste
belang bij haar beroep aangezien zij niet werd geselecteerd en geen regelmatige
offerte heeft ingediend. Daarnaast wijst ook zij op het feit dat de door de
verzoekende partij ingediende offerte hoe dan ook niet de laagste regelmatige
offerte was. Ten slotte ontbeert de verzoekende partij volgens haar het vereiste
belang aangezien zij heeft nagelaten om de voor haar griefhoudende beslissingen
omtrent de erkenning zelf aan te vechten.
6.
In het auditoraatsverslag worden deze excepties verworpen in
essentie om de volgende redenen.
In de mate dat er wordt opgeworpen dat de verzoekende partij
niet beschikt over het vereiste belang omdat zij niet werd geselecteerd of omdat
zij heeft nagelaten de negatieve beslissingen inzake de erkenning aan te vechten,
valt de exceptie samen met de grond van de zaak aangezien het middel de
vereiste erkenning als selectiecriterium in vraag stelt.
In de mate dat het gebrek aan belang wordt geënt op het feit dat
er een regelmatige inschrijver is die een lagere prijs dan die van de verzoekende
partij bood, heeft een verzoekende partij belang bij een beroep tot
nietigverklaring van een beslissing tot vaststelling van besteksbepalingen die haar
verhinderen deel te nemen aan een opdracht of haar op enige wijze benadelen bij
het indienen van een offerte. Zij mag deze besteksonwettigheid evenzeer
aanvoeren tegen de gunningsbeslissing. Het feit dat de opdracht reeds is
XII-6746-8/24
uitgevoerd, tast evenmin het belang aan aangezien een verzoekende partij
waaraan door een aanbestedende overheid is voorbijgegaan beschikt over een
gekwalificeerd moreel belang dat gediend wordt en, spijts de uitvoering van de
overeenkomst van de opdracht, gediend blijft door een nietigverklaring van de
toewijzingsbeslissing.
Ten slotte moet in overweging worden genomen dat de door de
verzoekende partij ingeroepen besteksonregelmatigheid aanleiding kan hebben
gegeven tot het feit dat zij een andere offerte heeft ingediend dan de offerte die
zij zou hebben ingediend zonder de aangevoerde besteksonregelmatigheid of dat
de verwerende partij andere selectie-eisen zou opleggen mocht de gegeven
erkenningsvereiste wegvallen.
Er wordt geconcludeerd dat “[dan ook] aangenomen [dient] te
worden dat, indien het middel gegrond bevonden zou worden, er sprake is van
een besteksonregelmatigheid die van aard is om de gehele gunningsprocedure aan
te tasten”.
7.
Noch de verwerende partij, noch de tussenkomende partij
betwisten in hun laatste memorie de terechte opvatting van het auditoraatsverslag
zodat de Raad van State hier mag volstaan met deze opvatting tot de zijne te
maken.
VI. Onderzoek van het enige middel in de zaak A. 202.314/XII-6746
Uiteenzetting van het middel
8.1.
De verzoekende partij voert de schending aan van de artikelen
44, 45 en 83bis van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 ‘betreffende de
overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de
concessies voor openbare werken’ “op zich genomen en richtlijnconform
geïnterpreteerd”, het niet-discriminatie- en mededingingsbeginsel zoals afgeleid
uit de artikelen 28 en 49 van het EG-Verdrag, het gelijkheidsbeginsel zoals
gewaarborgd door de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, artikel 5 van de wet
van 24 december 1993 ‘betreffende de overheidsopdrachten en sommige
XII-6746-9/24
opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’, het
zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur en uit ontstentenis
van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag.
Het middel bestaat uit twee onderdelen.
In een eerste onderdeel wordt de schending aangevoerd van
artikel 83bis van voormeld koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat voorschrijft
dat technische specificaties de inschrijvers een gelijke toegang dienen te bieden
en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de
openstelling van overheidsopdrachten voor de mededinging worden geschapen,
evenals
van
het
niet-discriminatie-
en
mededingingsbeginsel
en
het
gelijkheidsbeginsel. Volgens de verzoekende partij voorziet de bestreden
beslissing op het vlak van de technische specificaties in een combinatie van het
dPMR-protocol voor het te leveren beveiligingsnetwerk met een actieve en
passieve bakenherkenning zodat de overheidsopdracht wordt gesloten voor een
daadwerkelijke en gelijke mededinging gezien deze technische specificaties op
één fabrikant zijn afgestemd.
In een tweede onderdeel wordt de schending aangevoerd van
artikel 5 van de voormelde wet van 24 december 1993 en de artikelen 44 en 45
van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996 aangezien een opdracht
voor aanneming van leveringen met een accessoir diensten- en werkenaspect
volgens de verzoekende partij ten onrechte door de verwerende partij wordt
gekwalificeerd als een overheidsopdracht voor aanneming van werken, waarbij
inzake de prestatie-eisen van de inschrijver de voorlegging wordt gevraagd van
een erkenning binnen de categorie P1, klasse 5.
Zowel het onderscheidingscriterium van de overwegende
relatieve waarde als van het hoofdzakelijk voorwerp van de opdracht doen
volgens haar immers ondubbelzinnig besluiten tot een overheidsopdracht voor
aanneming van leveringen.
XII-6746-10/24
De verzoekende partij brengt een stuk bij waarin volgens haar
wordt aangetoond aan de hand van een uitsplitsing van de posten vervat in de
meetstaat dat de kwestieuze overheidsopdracht voor levering, plaatsing en in
dienststelling van een beveiligingssysteem voor 83 % betrekking heeft op de
levering van de technische elementen zoals radio's, bakens, tags en software, dat
de installatie ter plaatse 3 % bedraagt en dat de opdracht tevens een
dienstverlening van 10 % bevat zoals onderhoud en opleiding.
Aangezien de voorschriften inzake de kwalitatieve selectie voor
overheidsopdrachten van aanneming van leveringen opgenomen onder artikel 44
en 45 van het voornoemde koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet voorzien in
een bewijsmiddel ter staving van de technische bekwaamheid of financieeleconomische draagkracht onder verwijzing naar een erkenningsattest in een
bepaalde categorie of klasse, mocht de verwerende partij hier geen
erkenningsvereiste stellen in het bestek. Ook artikel 3 van de wet van 20 maart
1991 ‘houdende regeling van de erkenning van aannemers’ schrijft slechts een
erkenningsgraad voor in zoverre sprake is van een overheidsopdracht voor
aanneming van werken.
Daarnaast wijst de verzoekende partij erop dat de gehanteerde
minimumeisen voor de selectie van de inschrijvers objectief en relevant dienen te
zijn en in een redelijke verhouding dienen te staan tot de aard, de omvang en de
complexiteit van de opdracht. De vereiste voorlegging van een erkenningsgraad
bestemd voor aannemingswerken en niet voor leveringen is volgens haar
kennelijk niet relevant voor de voorliggende opdracht.
8.2.
In haar memorie van wederantwoord merkt de verzoekende
partij op dat door het rectificerend bericht van de verwerende partij inmiddels
werd geremedieerd aan het eerste onderdeel van het eerste middel, nu tevens
werd toegelaten in te schrijven met radioproducten en bakens die voldeden aan
een ander radio-protocol, evenals de vereisten inzake actieve en passieve
bakenherkenning werden gemoduleerd naar functionele eisen die een verruimde
mededinging toelieten. Zij geeft dan ook aan dat zij betreffende het eerste
onderdeel van het enig middel genoegdoening heeft bekomen hangende de
vordering, zodat zij dienaangaande niet langer aandringt.
XII-6746-11/24
Wat het tweede onderdeel betreft zet zij het volgende uiteen.
De omstandigheid dat bepaalde installatiewerkzaamheden
figureren onder de NACE - categorieën Sectie F, klasse 45.31 die voorkomen als
bijlage 1 bij de voormelde wet van 24 december 1993, doet volgens de
verzoekende partij geen afbreuk aan de werkelijke aard van de voorliggende
opdracht, aangezien deze volkomen accessoir zijn aan de verplichting tot levering
van de apparatuur.
Zij voert aan dat de levering en indienststelling van de
apparatuur resulteert in een configuratie binnen een communicatienetwerk,
waarbij de omstandigheid dat hiervoor desgevallend bepaalde leidingen en
installatiewerkzaamheden dienen te worden uitgevoerd, niet leiden tot werken
met een afzonderlijke economische of technische finaliteit. Voorts merkt zij op
dat de omschrijving van het voorwerp krachtens het bestek onder titel 1.1. zelf
verwijst naar de levering, plaatsing, aansluiting en inbedrijfstelling van de
systemen via een telecommunicatienet, waarbij het opzetten van dit netwerk de
resultante is van de inbedrijfstelling eerder dan dat zij een afzonderlijke
economische en technische finaliteit heeft. Ook de posten van de meetstaat
gevoegd bij het bestek doen volgens de verzoekende partij louter en alleen blijken
van het belang van de aan te leveren apparatuur, doch niet betreffende de
kostprijs die de installatiewerkzaamheden met zich zouden brengen. Bij een
aandachtige lezing van het bestek onder titel 1.1, 1.3 en 1.4 blijkt volgens de
verzoekende partij overduidelijk dat er sprake is van een zogenaamde bestellingsopdracht, waarbij de Regie der Gebouwen in functie van haar noden de
bestellingen kan plaatsen voor een penitentiaire inrichting. Voorts wijst zij erop
dat onder titel 1.4 van het bestek de focus ligt op het recht om andere toestellen
en toebehoren te doen leveren of monteren dan die welke op de meetstaat zijn
vermeld.
Het kwestieus netwerk is aldus, volgens de verzoekende partij,
de resultante van het in configuratie plaatsen van het geleverd materieel;
geenszins staat een telecommunicatienetwerk als doelstelling van de opdracht op
zich. Ook kan de verwerende partij volgens de verzoekende partij het middel niet
ontkrachten met algemene en vage beschouwingen betreffende de installatie in
XII-6746-12/24
penitentiaire instellingen waardoor een bijzondere veiligheidsrisico zou
voorliggen, en de apparatuur inzake persoonsbescherming aldaar exact en
zorgvuldig dient te worden gemonteerd teneinde een effectieve en goede werking
van het geheel te waarborgen. Dergelijke argumenten werden door de inschrijvers
immers terdege in rekening gebracht als onderdeel van de installatiekosten die
dienden te zijn begrepen in de prijszetting en duiden op zich niet op een toename
van het relatief gewicht van de waarde van deze installatiewerkzaamheden binnen
de opdracht. Zij wijst erop dat overigens iedere opdracht tot leveringen met
bijhorende installatie op zorgvuldige wijze krachtens de premissen van de
technische specificaties in het bestek dient te gebeuren.
De omstandigheid dat in het bestek, binnen de technische
specificaties, eerst de zogenaamde kenmerken van de uit te voeren werken
worden besproken, betreft een loutere verwijzing naar de opschriften, waarbij in
concreto moet worden vastgesteld dat eerder de aard van de te leveren bekabeling
en de technische kenmerken van antennes, draagbare toestellen en bakens wordt
besproken en niet de wijze waarop deze dienen te worden geïncorporeerd in het
onroerend goed van de gevangenissen. Ook wijst de verzoekende partij erop dat
het nazicht aangaande het onderdeel installatiewerkzaamheden door de
aanbestedende dienst zelf als minder prominent werd beschouwd, waarmee de
aanbestedende dienst zelf de eigen aard van de procedure zou hebben
aangegeven. Het relatieve belang dat de verwerende partij post factum aanvoert
betreffende de uitvoering van de installatiewerkzaamheden opdat het geheel naar
behoren zou functioneren, is bovendien niet gereflecteerd in de meetstaat.
8.3.
In haar laatste memorie doet de verzoekende partij formeel
afstand van haar eerste middelonderdeel.
Wat het tweede middelonderdeel betreft wijst zij erop dat er bij
de bepaling van de aard van de opdracht slechts rekening moet worden gehouden
met het criterium van de relatieve waarde van de leveringen en de werken
tegenover elkaar en niet met het criterium van het doel van de opdracht; met
toepassing van het criterium van de relatieve waarde blijkt dat 87 % van de
voorliggende opdracht betrekking heeft op leveringen, 10 % op diensten en
slechts 3 % op werken. Dit criterium vindt grond in artikel 5 van de voormelde
XII-6746-13/24
wet van 24 december 1993 en in de rechtspraak van het Hof van Justitie waarbij
deze laatste oordeelt over een gemengde opdracht leveringen en diensten; er valt
niet in te zien dat dit ook niet zou gelden voor een gemengde opdracht leveringen
en werken. Zij wijst er ook op dat volgens het bestek de aanbestedende overheid
“geenszins verplicht was om alle op de prijslijst figurerende onderdelen te laten
installeren, noch wordt de aannemer de keuze gelaten welke onderdelen
geïnstalleerd dienen te worden”; dit wijst er volgens de verzoekende partij op dat
minstens een deel van de te leveren onderdelen “ongerelateerde goederen” zijn
zodat het criterium van de relatieve waarde dient te worden toegepast.
Ondergeschikt wijst de verzoekende partij erop dat zelfs zo het
criterium van het doel van de opdracht wordt gehanteerd, dan nog het om een
opdracht van leveringen gaat. Een aanneming van leveringen mag principieel
bijkomende werken van aanleg en plaatsing bevatten; in principe is een
gemengde opdracht van werken en leveringen een opdracht van leveringen.
Ten onrechte, zo vervolgt de verzoekende partij, wordt er in het
auditoraatsverslag vanuit gegaan dat de finaliteit van de opdracht de installatie
van een telecommunicatiesysteem zou zijn en niet de levering van de apparatuur.
Zo is de omstandigheid dat de installatie van dergelijk systeem figureert op de
bijlage 1 van de wet van 24 december 1993 niet bepalend aangezien het gaat om
de ‘installatie’ terwijl dit hier slechts 3 % van de totale prijs uitmaakt.
“Minstens”, zo merkt de verzoekende partij voorts op, “indien
het door middel van een objectief onderzoek door Uw Raad niet mogelijk is om
de opdracht als aanneming van leveringen, dan wel als aanneming van werken te
kwalificeren, zal Uw Raad de aanstelling van een deskundige willen bevelen
teneinde [hem] te adviseren nopens het op zich staand karakter van het
zogenaamd netwerk dat ontstaat door de ingebruikname en indienststelling van de
gevraagde apparatuur in deze, los van de eigen aard van de apparatuur.”
XII-6746-14/24
Ten slotte, nog meer ondergeschikt, verzoekt de verzoekende
partij volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:
“Dienen art. 1.2, b) en c) Richtlijn 2004/18 juncto bijlage I bij de Richtlijn
2004/18, waarvan art. 5 wet overheidsopdrachten van 24 december 1993
en artt. 44 en 45 K.B. 8 januari 1996 juncto bijlage I van voornoemde wet
de omzetting zijn, zo begrepen te worden dat dient aangenomen te worden
dat de gunning van de overheidsopdracht tot levering, plaatsing en in
dienst stellen van installaties voor individuele persoonsbeveiligingen met
geolokalisatie en wachtronde via een geïntegreerd radiocommunicatienet
in de penitentiaire instellingen in België als een overheidsopdracht van
werken dient beschouwd te worden dan wel als een overheidsopdracht
van leveringen, wanneer de levering 87 % bedraagt, de plaatsing 3 % en
de dienstverlening inzake onderhoud 10 %.”
Beoordeling
9.
Aangezien de verzoekende partij afstand doet van het eerste
middelonderdeel, dient het niet te worden onderzocht.
10.0.
Wat de ontvankelijkheid van het tweede middelonderdeel
betreft heeft de verzoekende partij, in tegenstelling tot wat de verwerende partij
in een exceptie aanvoert, wel degelijk belang bij dit middelonderdeel. Minstens is
het zo dat mocht het tweede onderdeel gegrond worden bevonden, er sprake is
van een besteksonregelmatigheid die de gehele gunningsprocedure bepalend
aantast, standpunt vertolkt in het auditoraatsverslag dat bij gebreke aan laatste
memorie van de verwerende partij niet wordt weersproken.
10.1.
Wat de grond van de zaak betreft werd de litigieuze opdracht
door de verwerende partij gekwalificeerd als een opdracht van werken en zowel
in de aankondiging als in het bestek wordt opgemerkt dat voor de toewijzing van
de opdracht de werken die het voorwerp zijn van deze aanneming gerangschikt
zijn in categorie P1 en dat de aanbestedende overheid van oordeel is dat zij tot
klasse 5 behoren. De verzoekende partij betwist noch de vereiste categorie, noch
de vereiste klasse, doch wel het feit dat de opdracht als een opdracht van werken
werd gekwalificeerd zodat volgens haar te dezen geen erkenningsvereiste mocht
worden gesteld.
XII-6746-15/24
10.2.
Overeenkomstig artikel 3, § 1, van de wet van 20 maart 1991
‘houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken’ mogen
opdrachten voor aanneming van werken als bedoeld in artikel 2 van die wet,
waarvan de omvang het bedrag overschrijdt vastgesteld in artikel 2 van het
koninklijk besluit van 26 september 1991 ‘tot vaststelling van bepaalde
toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de
erkenning van aannemers van werken’, slechts worden gegund aan aannemers die
op het ogenblik van de gunning hetzij hiervoor erkend zijn, hetzij de bewijzen
hebben geleverd dat zij voldoen aan de voorwaarden gesteld door of krachtens
deze wet. In artikel 2 van de wet van 20 maart 1991 wordt uitdrukkelijk verwezen
naar de wet van 24 december 1993 ‘betreffende de overheidsopdrachten en
sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’.
Artikel 5 van de voornoemde wet van 24 december 1993
definieert, in navolging van artikel 1 van de richtlijn 2004/18/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 ‘betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,
leveringen en diensten’, het begrip “overheidsopdracht voor het aannemen van
werken” als de overeenkomst onder bezwarende titel gesloten tussen een
aannemer enerzijds en een aanbestedende overheid anderzijds, en die betrekking
heeft:
- hetzij op de uitvoering, hetzij op de uitvoering samen met het ontwerp van
werken in verband met de in bijlage 1 vermelde werkzaamheden of van een werk;
- hetzij op het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een werk dat aan de
door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen voldoet.
Voorts wordt het begrip “werk” volgens artikel 5, tweede lid,
van voornoemde wet omschreven als “het resultaat van een geheel van
bouwwerkzaamheden of van wegenbouwkundige werken dat ertoe bestemd is als
zodanig een economische of technische functie te vervullen”.
XII-6746-16/24
Artikel 1 van het voornoemde koninklijk besluit van
26 september 1991 omschrijft zijn toepassingsgebied als volgt:
“Worden voor de toepassing van dit besluit beschouwd als opdrachten
voor de aanneming van werken, de aannemingsovereenkomsten die tot
voorwerp hebben :
1° het bouwen, het afbreken, het verbouwen, het inrichten of het
herstellen van goederen welke uit hun aard onroerend zijn;
2° het vervaardigen en het plaatsen, of het plaatsen van
uitrustingsbestanddelen, wanneer zij een onafscheidbaar geheel met de
onroerende goederen vormen. Vormen een geheel met voormelde
onroerende goederen die uitrustings-bestanddelen waarvan het
wegnemen, het uit elkaar nemen of waarvan het vervangen niet kan
gebeuren zonder deze bestanddelen zelf of het gedeelte van de onroerende
goederen waaraan zij verbonden zijn, te breken of te beschadigen.”
10.3.
Het begrip overheidsopdracht voor aanneming van leveringen
wordt in artikel 5 van de voornoemde wet van 24 december 1993,
overeenkomstig artikel 1 van de richtlijn 2004/18/EG, omschreven als volgt:
“- overheidsopdracht voor aanneming van leveringen: de overeenkomst
onder bezwarende titel gesloten tussen een leverancier enerzijds en een
aanbestedende overheid anderzijds, en die betrekking heeft op de
verwerving door koop-of aannemingsovereenkomst, huur, huurkoop of
leasing met of zonder aankoopoptie van produkten. Deze overeenkomst
mag bijkomend werken van aanleg en plaatsing bevatten.”
10.4.
Te dezen stelt zich het kwalificatieprobleem –betreft het een
opdracht voor werken dan wel voor leveringen– in het geval dat de geleverde
zaken in een onroerend goed worden geïncorporeerd door plaatsing of installatie.
Daarbij zouden twee mogelijke criteria kunnen worden gehanteerd. Ofwel gaat
men uit van de relatieve waarde van de leveringen, respectievelijk werken. Ofwel
kijkt men naar het hoofdvoorwerp van de opdracht, waarbij de kwalificatie van
de opdracht wordt bepaald door het doel ervan; zo bijvoorbeeld een aannemer
zowel materiaal als werk levert bij het optrekken van een gebouw, gaat het in die
benadering om werken ook al is de waarde van de materialen groter dan die van
de te presteren werkuren.
XII-6746-17/24
De Raad van State, zoals het Hof van Justitie in zijn arrest
Auroux van 18 januari 2007, C-220/05, is van oordeel dat het hoofdvoorwerp
bepalend is voor de kwalificatie van een overeenkomst. Dit hoofdvoorwerp dient
te worden vastgesteld op basis van de essentiële verplichtingen die de overhand
hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht. De
respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties is slechts één van de
criteria die voor de vaststelling in aanmerking komen.
10.5.
Te dezen betreft de litigieuze opdracht “installaties voor
individuele persoonsbeveiliging met geolokalisatie en wachtronde via een
geïntegreerd radiocommunicatienet in de penitentiaire instellingen in België”. De
opdracht omvat “de levering, de plaatsing en het in dienst stellen” van deze
installaties.
In bijlage 1 bij de voornoemde wet van 24 december 1993 en
van de voornoemde richtlijn 2004/18/EG wordt de installatie van een
telecommunicatiesysteem uitdrukkelijk als werk vermeld onder de klasse 45.31.
Zo ook in artikel 4 van het voornoemd koninklijk besluit van 26 september 1991
en in artikel 2 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 ‘tot nadere
bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en
ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers’. Er moet
echter ook worden vastgesteld dat de opdracht noodzakelijkerwijze de levering
van bepaalde apparatuur veronderstelt evenals het verstrekken van bepaalde
diensten zoals opleidingen.
10.6.
Het hoofdzakelijk doel en hoofdvoorwerp van de opdracht is de
installatie van een telecommunicatiesysteem in zijn geheel in de diverse
penitentiaire instellingen in België en dus niet de levering van vaste en draagbare
toestellen zoals de verzoekende partij beweert.
Zoals de Raad reeds heeft vastgesteld in het arrest nr. 218.831
van 5 april 2012 betreffende de vordering tot schorsing in de zaak A.204.064
blijkt dit reeds uit de in de aankondiging vermelde benaming van de opdracht
waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de CPV-code 45314000 die betrekking
heeft op het “installeren van telecommunicatie-uitrusting”.
XII-6746-18/24
Dit vindt ook bevestiging in de beslissing van de Ministerraad
van 20 juli 2011, de projectfiche van 8 augustus 2011 en de brief van de minister
van Justitie aan de staatssecretaris voor Begroting van 4 augustus 2011. Zo wordt
in de nota aan de Ministerraad benadrukt dat onder meer om de veiligheid van het
gevangenispersoneel te verhogen de FOD justitie geopteerd heeft voor één enkel
systeem –all-in-one installatie– waarin de vier bestaande en verouderde
installaties zijn opgenomen. Ook in voormeld schrijven van 4 augustus 2011
vraagt de minister uitdrukkelijk om aandacht van de staatssecretaris voor het
dossier betreffende de veiligheidsinstallaties in de penitentiaire instellingen naar
aanleiding van een recent gijzelingsincident en verwijst hij naar het voorstel dat
een zogenaamde “all in one” oplossing zou bieden.
Voorts worden ook in de technische bepalingen van het bestek
op de eerste plaats de algemene kenmerken omschreven waaraan het
communicatienetwerk dient te voldoen alvorens nader in te gaan op de vereisten
inzake de toestellen zelf.
Het standpunt van de verzoekende partij dat het om een
bestellingsopdracht gaat die de kwalificatie als opdracht van leveringen zou
bevestigen, wordt niet gevolgd. Het bestek voorziet geenszins in de afzonderlijke
bestelling van bepaalde toestellen. Bij de besteksbepalingen betreffende de
omvang van het contract wordt gewag gemaakt van een bestelling per
penitentiaire instelling of per entiteit van een penitentiaire instelling wat evenzeer
duidt op een installatie van een gehele telecommunicatie uitrusting. Ook uit de
omschrijving van het communicatienetwerk in het bestek blijkt dat het gaat om
één installatie per entiteit die de volledige betrokken site op radioniveau dient te
dekken. Tevens wordt verduidelijkt dat elke installatie één of meer antennes met
relais omvat en dat naast de antennes en het relais de installatie tevens bestaat uit
een besturingscomputer, vaste toestellen, draagbare toestellen, individuele laders
en multiladers, lokalisatiebakens, wachtrondebadges en bekabeling. Voor elke
bestelling dient de aannemer overigens ook een gedetailleerd ontwerp van
planning van zijn werken op te stellen.
Voorts moet worden opgemerkt dat het feit dat het bestek onder
punt I.4 de aanbestedende overheid het recht toekent om door de aannemer
XII-6746-19/24
andere toestellen of toebehoren te doen leveren of monteren dan die welke op de
meetstaat zijn vermeld, de kwalificatie als een opdracht voor de uitvoering van
werken niet uitsluit. Dit toont integendeel veeleer het ondergeschikt belang aan
van de leveringen aan de overige aspecten van de opdracht.
Er mag ook worden aangenomen dat gelet op de bijzondere
veiligheidscontext van de penitentiaire instellingen een bijzondere waarde wordt
gehecht aan de beoogde werkzaamheden. Hoewel voor elke opdracht geldt dat
een installatie op zorgvuldige wijze krachtens de premissen van de technische
specificaties van het bestek dient te gebeuren, is het passend om ervan uit te gaan
dat bij de installatie van dergelijk systeem in een penitentiaire instelling de
bijzondere veiligheidsvereisten de waarde van de installatiewerkzaamheden
binnen de opdracht verhogen.
Het feit dat in de meetstaat geen afzonderlijke posten worden
voorzien voor de eigenlijke installatie, is niet van aard om het belang van de
installatie te ontkrachten. De inschrijvers dienden deze kosten immers mee te
verrekenen in hun eenheidsprijzen.
De verzoekende partij legt een uitsplitsing neer van de posten
vervat in de meetstaat waaruit volgens haar blijkt dat de opdracht voor 83 %
betrekking heeft op de levering van de technische elementen, dat de installatie ter
plaatse slechts 3 % bedraagt en de opdracht daarnaast nog een dienstverlening
van 10 % bevat. Zoals hoger reeds werd uiteengezet is de respectieve waarde van
de verschillende betrokken prestaties slechts één van de criteria die voor de
vaststelling van het hoofdvoorwerp in aanmerking moet worden genomen.
Dergelijke analyse is niet determinerend gelet op het criterium van het
hoofdvoorwerp van de opdracht. Bovendien vormt de door verzoekende partij
uitgevoerde analyse van de relatieve waarde van de werken, leveringen en
diensten binnen de huidige opdracht een eenzijdig opgesteld document dat als
dusdanig geen steun vindt in het bestek, noch in de offerte van de verzoekende
partij zelf, aangezien in de meetstaat de op te geven eenheidsprijs voor de
betrokken posten zowel de kosten voor levering als installatie diende te omvatten.
XII-6746-20/24
De conclusie is dan ook dat het hoofdvoorwerp van de opdracht
de installatie van een telecommunicatiesysteem is, zijnde de uitvoering van een
werk in de zin van bijlage 1 bij de voornoemde wet van 24 december 1993 en de
voornoemde richtlijn 2004/18/EG. De leverings- en dienstencomponenten van de
opdracht, zoals de levering van vaste en draagbare toestellen of de opleidingen
vormen een onderdeel van de voltooiing van dit werk. De installatie van dergelijk
systeem is geenszins van bijkomstige aard doch vormt integendeel de kern van de
opdracht. Dit houdt in dat de erkenningsreglementering wel degelijk toepasselijk
is en dat niet blijkt dat de verzoekende partij ten onrechte werd geweerd wegens
het niet bezitten van de door de aankondiging of het bestek vereiste erkenning.
10.7.
De opmerking van de verzoekende partij in haar laatste
memorie dat bij een gemengde opdracht van werken en leveringen het criterium
van de relatieve waarde doorslaggevend moet zijn waarbij zij verwijst naar
artikel 5 van de voornoemde wet van 24 december 1993 en naar het arrest Hans
& Christophorus Oymanns GbR van het Hof van Justitie, nr. C-300/07 van
11 juni 2009, wordt niet aanvaard. Voornoemd artikel 5 vermeldt dit criterium
niet. Het arrest Hans & Christophorus Oymanns GbR gaat over een gemengde
opdracht leveringen en diensten waarbij artikel 1 van de voornoemde richtlijn
2004/18/EG zelf voorziet in het criterium van de relatieve waarde maar dan
slechts voor dergelijke gemengde opdrachten.
In haar laatste memorie vraagt de verzoekende partij de
aanstelling van een deskundige “nopens het op zich staand karakter van het
zogenaamd netwerk”. Te dezen gaat het om een problematiek van juridische
kwalificatie waarbij de Raad heeft aangenomen dat het criterium van het
hoofdvoorwerp moet worden toegepast en na analyse van het administratief
dossier de Raad oordeelde dat het om een opdracht van leveringen gaat. De
aanstelling van een deskundige is dan ook niet vereist.
Ten slotte verzoekt de verzoekende partij in haar laatste
memorie de Raad om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.
Op de vraag wordt niet ingegaan om volgende redenen. Het verzoek wordt voor
het eerst in laatste memorie verwoord niettegenstaande de verzoekende partij
reeds eerder de mogelijkheid heeft gehad dit te doen, hetgeen de verwerende
XII-6746-21/24
partij van de mogelijkheid berooft om er in een memorie nog adequaat op te
antwoorden, en het auditoraat om het te onderzoeken in het auditoraatsverslag.
Voorts mag de vraag zoals door de verzoekende partij geformuleerd, niet worden
voorgelegd aan het Hof van Justitie; het Hof van Justitie heeft in een prejudiciële
procedure tot taak het recht van de Europese Unie uit te leggen of zich uit te
spreken over de geldigheid ervan, en niet om dit recht toe te passen op de
concrete casuspositie die aan het geding ten grondslag ligt; de door de
verzoekende partij voorgestelde prejudiciële vraag verzoekt om dit laatste.
10.8.
Het middelonderdeel wordt verworpen.
Het middel wordt verworpen.
VII. Onderzoek van het enige middel in de zaak A. 204.064/XII-6886
Uiteenzetting van het middel
12.
De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 5 van
de voornoemde wet van 24 december 1993, de artikelen 44 en 45 van het
voornoemde koninklijk besluit van 8 januari 1996, het zorgvuldigheidsbeginsel
als beginsel van behoorlijk bestuur en het niet-discriminatiebeginsel, en de
ontstentenis van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag.
Zij stelt dat zij ten onrechte niet werd geselecteerd gelet op het
gebrek aan de krachtens het bestek vereiste erkenningsgraad in de klasse 5,
ondercategorie P1.
Vervolgens ontwikkelt zij in haar verzoekschrift, memorie van
wederantwoord en laatste memorie haar middel op een zelfde wijze als het
hiervoor besproken tweede onderdeel van het enige middel in de zaak
A. 202.314/XII-6746.
Ten slotte voert de verzoekende partij aan dat zij een
uitgesproken belang heeft bij het middel, nu het gegrond bevinden ervan de
beslissing tot niet-selectie aantast en derhalve de volledige procedure onderuit
XII-6746-22/24
haalt, waardoor zij opnieuw de kans verwerft mee te dingen voor een aan de hand
van een nieuw bestek uitgeschreven opdracht. Zij wijst erop dat zij, ingevolge de
Labonorm-rechtspraak op ontvankelijke wijze middelen kan putten uit de
onregelmatigheid van een voorbeslissing, zoals te dezen het bestek, ter adstructie
van de onregelmatigheid van de bestreden gunningsbeslissing en dat zij geenszins
geacht kan worden enig risico te hebben aanvaard gelet op het afzonderlijk
aanvechten van het bestek.
Beoordeling
13.
Het middel wordt verworpen om dezelfde redenen als die
waarbij de Raad van State het tweede onderdeel van het enige middel in de zaak
A. 202.314/XII-6746 heeft verworpen.
BESLISSING
1.
De
Raad
van
State
voegt
de
zaken
A. 202.314/XII-6746
en
A. 204.064/XII-6886 samen.
2. De Raad van State verwerpt de beide beroepen.
3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de beide beroepen
tot nietigverklaring, begroot op 350 euro.
De tussenkomende partij in de zaak A. 204.064/XII-6886 wordt verwezen in
de kosten van de tussenkomst, begroot op 125 euro.
XII-6746-23/24
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 9 september
2014, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Geert Debersaques,
kamervoorzitter,
Pierre Barra,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-6746-24/24
