Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2018-06-26, ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.920

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.920 (2018-06-26)

Samenvatting (NL) : Arrest nr 241.920 van 26 juni 2018 Overheidsopdrachten en openbare werken

• Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging Inwilliging tussenkomst

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

ARREST nr. 241.920 van 26 juni 2018 in de zaken A. 225.231/XII-8552 A. 225.372/XII-8561 In zake:

de NV GLAXOSMITHKLINE PHARMACEUTICALS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stefaan Callens kantoor houdend te 1040 Brussel Tervurenlaan 40 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Elke Casteleyn tegen: de VLAAMSE GEMEENSCHAP bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Neil Braeckevelt en Evelien Vanhauter kantoor houdend te 8000 Brugge Ezelstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij: de BVBA MSD BELGIUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten William Timmermans en Christophe Ronse kantoor houdend te 1000 Brussel Havenlaan 86C, bus 414 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vorderingen 1.1.

De vordering, ingesteld op 18 mei 2018, strekt tot de schorsing

bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van :

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-1/40

“1. het besluit van ongekende datum van de Vlaamse Gemeenschap houdende beslissing om de overheidsopdracht tot levering van de HPV-vaccins te voeren onder de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met één enkele ondernemer; alsook 2. het besluit van ongekende datum van de Vlaamse Gemeenschap houdende de beslissing tot goedkeuring van het bestek inzake de overheidsopdracht tot levering van de HPV-vaccins”.

1.2.

De vordering, ingesteld op 4 juni 2018, strekt tot de schorsing bij

uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van: “1. de gemotiveerde gunningsbeslissing van de Vlaamse Gemeenschap van 18 mei 2018 houdende het besluit tot gunning van de opdracht voor het leveren van vaccins tegen HPV voor het vaccinatieprogramma in Vlaanderen (bestek nr. AP/IZ-VAC/2017/4) aan de firma MSD Belgium BVBA; 2. de beslissing tot goedkeuring van het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van, blijkens de gunningsbeslissing, 24 oktober 2017, doch aan [de nv Glaxosmithkline Pharmaceuticals] niet bekendgemaakt; 3. de beslissing tot goedkeuring van het bestek van blijkens de gunningsbeslissing, 26 oktober 2017, doch evenmin aan [de nv Glaxosmithkline Pharmaceuticals] bekendgemaakt.”

II. Verloop van de rechtspleging 2.

De verwerende partij heeft in beide zaken een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 30 mei 2018 heeft de bvba MSD

Belgium gevraagd om in het administratief kort geding in de zaak A. 225.231/XII-8552 te mogen tussenkomen. Met een verzoekschrift van 4 juni 2018 heeft de bvba MSD Belgium gevraagd om in het administratief kort geding in de zaak A. 225.372/XII-8561 te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 juni 2018, om 11.00 uur.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-2/40

Staatsraad Johan Bovin heeft in beide zaken verslag uitgebracht. Advocaten Stefaan Callens en Elke Casteleyn, die verschijnen voor de verzoekende partij, advocaat Evelien Van Hauter, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten William Timmermans en Christophe Ronse, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1.

Sinds 2010 biedt de Vlaamse overheid voor meisjes uit het eerste

jaar van het secundair onderwijs via de Centra voor Leerlingenbegeleiding, huisartsen en kinderartsen een vaccin aan ter preventie van baarmoederhalskanker, die veroorzaakt wordt door infecties met het “Humaan Papilloma Virus” (“HPV”).

3.2.

Een eerste overheidsopdracht voor het leveren van vaccins tegen

HPV, uitgeschreven door het Vlaamse Agentschap Zorg en Gezondheid, wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 15 februari 2010 en gegund aan de tussenkomende partij voor het vaccin Gardasil®.

3.3.

In 2013 schrijft het Vlaamse Agentschap Zorg en Gezondheid

vervolgens een nieuwe overheidsopdracht uit voor het leveren van vaccins voor het vacinatieprogramma in Vlaanderen. Het vierde perceel van deze opdracht betreft “Vaccins tegen HPV ter preventie van premaligne genitale laesies en baarmoederhalskanker voor meisjes in het eerste jaar secundair onderwijs”.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-3/40

3.4.

Met een beslissing van 28 april 2014 wordt het perceel van de

opdracht dat betrekking heeft op de levering van de vaccins tegen HPV gegund aan de verzoekende partij, nv GlaxoSmithKline Pharmaceuticals, voor het vaccin Cervarix®.

3.5.

Met een schrijven van 19 december 2014 deelt het Vlaams Soa

Overleg aan het Vlaamse Agentschap Zorg en Gezondheid mee dat zij betreuren dat de overheid gekozen heeft om voortaan het bivalente vaccin (Cervarix) te gebruiken in plaats van het quadrivalente vaccin (Gardasil) tegen HPV omdat een quadrivalent vaccin een bredere bescherming biedt en een belangrijk preventiemiddel is tegen de verspreiding van genitale wratten.

3.6.

In juli 2017 vaardigt de Hoge Gezondheidsraad een nieuw advies

uit waarin in het licht van nieuwe inzichten over HPV-infecties en HPV-vaccins haar eerdere adviezen worden bijgewerkt.

Daarbij wordt vastgesteld dat er op dit ogenblik drie vaccins geregistreerd zijn door het Europees Geneesmiddelenagentschap (EMA): het quadrivalente (Gardasil®), het bivalente (Cervarix®) en nonavalente vaccin (Gardasil®9).

In essentie beveelt de Hoge Gezondheidsraad aan om met HPV-vaccinatie niet alleen de preventie van baarmoederhalskanker te beogen, maar ook alle vormen van kanker waarin HPV een rol speelt en om eveneens, gezien de morbiditeit, de preventie van anogenitale wratten na te streven. Daarnaast wordt ook aanbevolen om over te gaan tot een algemene vaccinatie van adolescenten (meisjes en jongens), terwijl het huidige vaccinatieschema beperkt is tot meisjes.

3.7.

Over de aanbevelingen van dit rapport wordt ook herhaaldelijk

gedebatteerd in het Vlaams Parlement.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-4/40

3.8.

In een nota vanwege het Vlaamse Agentschap Zorg & Gezondheid

aan het kabinet van de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin van 30 augustus 2017 wordt gelet op het advies van de Hoge Gezondheidsraad voorgesteld om voor de nieuwe overheidsopdracht voor de levering van HVP vaccins te kiezen voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Daarbij wordt het voorstel voor het gebruik van deze plaatsingsprocedure als volgt gemotiveerd: “Momenteel zijn er 3 vaccins op de markt:  Cervarix® (GlaxoSmithKline): dit bivalent HPV-vaccin bevat componenten tegen HPV-types 16 en 18, goed voor een bescherming van ongeveer 74 % tegen baarmoederhalskanker in Europa. Daarnaast biedt het vaccin ook een bescherming tegen penis-, vaginale, vulvaire, anale en hoofd- en nekkankers veroorzaakt door de types 16 en 18.  Gardasil® (MSD): dit quadrivalent HPV-vaccin bevat eveneens componenten tegen HPVtypes l6 en 18 goed voor een bescherming van ongeveer 74% tegen baarmoederhalskanker. Daarnaast biedt het vaccin ook een bescherming tegen penis, vaginale, vulvaire, anale en hoofd- en nekkankers veroorzaakt door de types 16 en 18. Dit vaccin bevat ook componenten tegen de types 6 en 11 goed voor een bescherming van 90% tegen genitale wratten.  Gardasil 9® (MSD): bevat naast de componenten van Gardasil® ook componenten tegen de types 31, 33, 45, 52 en 58 die eveneens betrokken zijn bij baarmoederhalskankers. Hierdoor verhoogt de bescherming tegen baarmoederhalskanker tot ongeveer 90%. Daarnaast biedt het vaccin hierdoor ook meer bescherming tegen penis, vaginale, vulvaire, anale en hoofd en nekkankers omdat er meer types in het vaccins zitten die deze kankers kunnen veroorzaken. Verwacht wordt dat de firma MSD (Merck) voor de nieuwe overheidsopdracht enkel nog Gardasil 9® zal aanbieden aangezien het de bedoeling is om in alle landen binnen een paar jaar over te schakelen op Gardasil9®. Daarnaast wordt (eerstdaags) een geactualiseerd advies van de Hoge Gezondheidsraad (HGR) verwacht (…). We vernamen dat de Franstalige versie op 5 juli gevalideerd werd door het college van de HGR. De vertaling zou zo goed als af zijn en wellicht volgt dan snel de publicatie. „De HGR beveelt aan om de preventie door vaccinatie tegen infecties met het humaan papillomavirus verder te doen reiken dan baarmoederhalskanker en uit te breiden naar alle andere vormen van kanker waarbij HPV betrokken is ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-5/40

en gezien de morbiditeit ook naar de preventie van anogenitale wratten. (…) Het nieuwe advies breidt dus enerzijds de indicatiestelling uit naar andere kankers en premaligne letsels dan enkel die van de baarmoederhals en anderzijds naar een volledige leeftijdscohorte adolescenten, zowel meisjes als jongens. Het advies verwijst ook expliciet naar de preventie van anogenitale wratten. (…) Enkel de vaccins van Merck (MSD), namelijk Gardasil(9)® hebben componenten tegen types 6 en 11 die betrokken zijn bij anogenitale wratten. Enkel Gardasil9® bevat 5 extra componenten tegen andere kankerverwekkende HPV-types dan types 16 en 18. Om het advies van de HGR te volgen gaat het dus om een monopoliepositie in de feiten. De kans geven aan het vaccin met maar 2 types zou wellicht goedkoper kunnen zijn, maar leidt tot een minder brede bescherming. Bovendien riskeren we reacties in de media dat „de Vlaamse overheid kiest voor verouderde en minder werkende vaccins tegen HPV‟, een reactie die eerder al geformuleerd werd over griepvaccins. Om deze redenen wordt ervoor geopteerd te kiezen voor een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met MSD en hierbij te opteren voor het 9-valente vaccin. Wel wordt het voorgestelde bestek opgedeeld in 2 percelen (…). Deze manier van werken (onderhandelingsprocedure wegens monopoliepositie in de feiten) werd in het verleden ook toegepast toen van een 7-valent naar een 13-valent vaccin tegen pneumokokken overgegaan werd (…). Uit het voorgaande blijkt dat er moeilijk kan verdedigd worden om over te gaan tot [een] open offerteaanvraag. Voor een bestek waarbij een 9-valent vaccin gevraagd wordt, zou er hoe dan ook maar één kandidaat in aanmerking komen. Bij een bestek waarbij minimaal bescherming tegen de types 16 en 18 gevraagd wordt, riskeren we een offerte met de 2-valenties aan een zeer lage prijs, maar dan zonder bescherming tegen anogenitale wratten en mogelijk zelfs geen offerte voor een bredere bescherming omdat men vermoedt dat de concurrentie het zou halen aan „dumpingprijs‟. Daarom wordt enkel voorgesteld te gaan voor een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens een monopoliepositie in de feiten. In het verleden werd het advies van de Hoge Gezondheidsraad steeds beschouwd als een wetenschappelijk gefundeerd advies en in de mate van ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-6/40

het mogelijke gevolgd, vaak wel na een kosten-effectiviteitstudie. Omdat de HGR aanbeveelt om voor een vaccin te kiezen dat ook beschermt tegen genitale wratten kan hierbij gesteld worden dat er sprake is van een monopoliepositie in de feiten, waardoor er juridisch kan gegaan worden voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Deze werkwijze geeft de mogelijkheid om verder te onderhandelen met de betrokken firma om een zo goed mogelijke prijs en voorwaarden te bekomen (…).”

3.9.

Op 1 september 2017 stemt de minister in met dit voorstel. Met

deze beslissing, die volgens de verwerende partij pas definitief en uitvoerbaar is na akkoord van de Inspecteur-generaal van Financiën op 24 oktober 2017, wordt aldus de principiële beslissing genomen tot plaatsing van een nieuwe opdracht in het

kader

van

het

onderhandelingsprocedure

vaccinatieprogramma zonder

tegen

voorafgaande

HPV

met

een

bekendmaking

als

plaatsingsprocedure. In de nota aan de Inspecteur van Financiën d.d. 23 oktober 2017 wordt de keuze voor deze procedure als volgt gemotiveerd: “

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-7/40

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-8/40

”.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-9/40

Op 28 september 2017 verschijnt een publicatie in “The Lancet”

3.10.

aangaande de kruisbescherming van het bivalent HPV vaccin, gesteund op een studie van het nationaal vaccinatieprogramma in Schotland.

3.11.

Op 23 oktober 2017 wordt het bestek nr. AP/IZ-VAC/2017/4 door

het afdelingshoofd van het Agentschap Zorg en Gezondheid voorgelegd aan de Inspecteur-generaal van Financiën, die op 24 oktober 2017 zijn akkoord geeft.

Het voorwerp van de opdracht is luidens het bestek het leveren van entstoffen tegen HPV ten behoeve van de bevolking van de Vlaamse Gemeenschap.

De opdracht bestaat uit twee percelen:

Perceel 1: HPV-vaccins voor meisjes “9-valent vaccin tegen HPV ter preventie van premaligne anogenitale laesies en kankers van de baarmoederhals en andere anogenitale kankers en van anogenitale wratten, bedoeld voor meisjes in het eerste jaar secundair onderwijs – geraamde hoeveelheid op jaarbasis: voldoende vaccins om jaarlijks 35.000 meisjes volledig te vaccineren met maximaal 2 dosissen per persoon (bv. 70.000 vaccins met 2 doses schema).” Perceel 2: HPV-vaccins voor jongens “9-valent vaccin tegen HPV ter preventie van premaligne anogenitale laesies en anogenitale wratten, bedoeld voor jongens in het eerste jaar secundair onderwijs – geraamde hoeveelheid op jaarbasis: voldoende vaccins om jaarlijks 35.000 jongens volledig te vaccineren met maximaal 2 dosissen per persoon (bv. 70.000 vaccins met 2 doses per schema).” Het bestek vermeldt voorts dat de plaatsing van deze opdracht gebeurt via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, op grond van artikel 42, § 1, 1°, d), van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-10/40

3.12.

Op 26 oktober 2017 wordt de tussenkomende partij uitgenodigd

een offerte in te dienen.

3.13.

Met een e-mailbericht van 17 november 2017 zet de verzoekende

partij aan de verwerende partij uiteen waarom zij meent dat ook in het licht van de nieuwe aanbevelingen van de Hoge Gezondheidsraad Cervarix een volwaardig kandidaat vaccin blijft voor het vaccinatieprogramma in Vlaanderen en dat zij een offerte zal indienen zodra de openbare procedure voor de leveringen van HPV vaccins gepubliceerd wordt. Als bijlage wordt ook onder meer een kopie gevoegd van voormelde publicatie in “The Lancet”.

3.14.

Een eerste offerte wordt door de tussenkomende partij ingediend

op 4 december 2017, waarna nog onderhandelingen met de verwerende partij plaatsvinden die leiden tot een finale offerte op 13 februari 2018.

3.15.

In het gunningsverslag van 20 februari 2018 wordt voorgesteld

om enkel perceel 1 toe te wijzen aan de tussenkomende partij.

3.16.

Met een aangetekend schrijven van 23 april 2018 uit de verzoe-

kende partij aan de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin, evenals aan het Vlaamse Agentschap Zorg en Gezondheid haar bezorgdheid omtrent de continuïteit van het HPV-vaccinatieprogramma vanaf juli 2018. In dit schrijven zet de verzoekende partij tevens uiteen waarom zij meent dat de verwerende partij zich niet kan beroepen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

3.17.

Met een e-mailbericht van 27 april 2018 bevestigt het Vlaamse

Agentschap Zorg en Gezondheid de goede ontvangst van het voormelde schrijven van 23 april 2018 en wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat zij een inhoudelijk antwoord kan verwachten binnen de 15 kalenderdagen volgend op haar vraag in overeenstemming met de termijnen zoals voorzien in het kader van de openbaarheid van bestuur. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-11/40

3.18.

Met een e-mailbericht van 7 mei 2018 wordt het voormelde

schrijven van 23 april 2018 door het Vlaamse Agentschap Zorg en Gezondheid inhoudelijk beantwoord na overleg met het kabinet van de mininster. Daarin wordt meegedeeld

dat

voor

het

vaccinatieprogramma

tegen

HPV

een

onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking werd opgestart.

Als bijlage wordt tevens de motivering hiervoor gevoegd zoals ze geformuleerd werd in de nota aan de Inspectie van Financiën die hiervoor gunstig advies heeft gegeven.

3.19.

Op 18 mei 2018 stelt de verzoekende partij een vordering tot

schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in van de tenuitvoerlegging van: “1. het besluit van ongekende datum van de Vlaamse Gemeenschap houdende beslissing om de overheidsopdracht tot levering van de HPV-vaccins te voeren onder de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met één enkel ondernemer, alsook 2. het besluit van ongekende datum van de Vlaamse Gemeenschap houdende de beslissing tot goedkeuring van het bestek inzake de overheidsopdracht tot levering van de HPV-vaccins” (zaak A. 225.231/XII-8552).

3.20.

Eveneens op 18 mei 2018 beslist de Vlaamse regering om haar

goedkeuring te hechten aan het ontwerp van gemotiveerde gunningsbeslissing en de Vlaamse minister, bevoegd voor het gezondheidsbeleid, in naam van de Vlaamse regering te belasten met de ondertekening en de uitvoering ervan.

In de gemotiveerde gunningsbeslissing van 18 mei 2018 beslist de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin om perceel 1 van de opdracht te gunnen aan de tussenkomende partij, waarbij de motivering en het besluit van het gunningsverslag geheel wordt onderschreven.

3.21.

Op 4 juni 2018 stelt de verzoekende partij een vordering tot

schorsing bij uiterst dringende noodzakelijk in van de tenuitvoerlegging van: “1. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-12/40

de gemotiveerde gunningsbeslissing van de Vlaamse Gemeenschap van 18 mei 2018 houdende het besluit tot gunning van de opdracht voor het leveren van vaccins tegen HPV voor het vaccinatieprogramma in Vlaanderen (bestek nr. AP/IZ-VAC/2017/4) aan de firma MSD Belgium BVBA; 2. de beslissing tot goedkeuring van het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van, blijkens de gunningsbeslissing, 24 oktober 2017, doch aan [de nv Glaxosmithkline Pharmaceuticals] niet bekendgemaakt; 3. de beslissing tot goedkeuring van het bestek van blijkens de gunningsbeslissing, 26 oktober 2017,

doch

evenmin

aan

[de

nv

Glaxosmithkline

Pharmaceuticals]

bekendgemaakt.” (zaak A. 225.372/XII-8561)

IV. Tussenkomsten 4.

De bvba MSD Belgium blijkt voordeel te halen uit de bestreden

beslissingen en heeft er belang bij dat de vorderingen worden afgewezen. Bijgevolg moeten haar verzoeken tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Samenvoeging 5.

In het belang van een goede rechtsbedeling is het passend dat de

beide vorderingen, die betrekking hebben op de gunning van dezelfde overheidsopdracht, worden gevoegd. VI. Ontvankelijkheid van de vorderingen 6.

Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om over de door de

verwerende partij en de tussenkomende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties uitspraak te doen. Een onderzoek van en een uitspraak over die excepties zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is. VII. Schorsingsvoorwaarden 7.1.

Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-13/40

de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 7.2.

Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de

motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

VIII. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel in de zaak A.225.231/XII-8552 en tweede middel in de zaak A.225.372/XII-8561 Uiteenzetting

8.1.

Het eerste middel in de zaak A.225.231/XII-8552 en het tweede

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-14/40

middel in de zaak A.225.372/XII-8561 zijn genomen uit de schending van de artikelen 4, 5 en 42 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), van de artikelen 4 en 5 van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna: rechtsbeschermingswet), van het mededingingsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, de formelemotiveringsplicht en de materiële motiveringsplicht.

De verzoekende partij betoogt dat de verwerende partij ten onrechte meent de opdracht te kunnen gunnen via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking waarbij slechts één ondernemer wordt geconsulteerd en dus zonder het organiseren van enige vorm van mededinging. Minstens dient volgens haar te worden vastgesteld dat de bestreden beslissingen geen enkele, minstens geen enkele deugdelijke motivering lijken te bevatten, die verwerende partij toelieten een beroep te doen op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking waarbij slechts één ondernemer werd geconsulteerd.

Hoewel de verzoekende partij geen inzage kreeg in de beslissing zelf tot goedkeuring van het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, gaat zij ervan uit dat de verwerende partij zich in deze beroept op het artikel 42, §1, d), van de wet overheidsopdrachten. De verzoekende partij wijst er op dat deze uitzonderingsgrond echter uiterst strikt dient

te worden geïnterpreteerd. Onder verwijzing naar overweging 50 bij

Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, merkt zij op dat elke aanbestedende overheid haar keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking ook formeel dient te motiveren. Degene die zich beroept op deze procedure draagt de bewijslast om aan te tonen dat er uitzonderlijke omstandigheden voorhanden zijn die het gebruik ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-15/40

van deze procedure daadwerkelijk rechtvaardigen.

Voorts moet het uitzonderingsgeval volgens haar volgen uit een objectieve exclusiviteit. De exclusiviteit mag dus niet door de aanbestedende overheid zijn gecreëerd, wat volgens haar betekent dat de opdracht niet doelbewust op een dergelijke wijze mag worden georganiseerd dat zij slechts aan één ondernemer kan worden toegekend. Een aanbestedende overheid die zich op deze uitzonderingsgrond beroept, moet derhalve aangeven waarom er geen redelijke alternatieven of vervangmiddelen beschikbaar zijn. Dit impliceert volgens haar evident een verhoogde motiveringsplicht voor de aanbestedende overheid. Er wordt op gewezen dat loutere opportuniteitsoverwegingen niet volstaan. Meer nog, op een aanbestedende overheid die zich wenst te beroepen op artikel 42, § 1, d), van de wet overheidsopdrachten rust volgens de verzoekende partij een dubbele bewijslast:

• het bestaan van de technische reden en
• de absolute noodzaak om omwille van die reden een beroep te doen op één enkele ondernemer.

Te dezen toont de verwerende partij volgens haar noch in de feiten, noch in rechte aan dat er slechts één ondernemer is die de opdracht zou kunnen uitvoeren. Het tegenovergestelde blijkt volgens haar alleen al uit het feit dat voor een gelijkaardige vaccinatiecampagne in Noorwegen, de overheid wel heeft gekozen voor competitie en via offerteaanvraag heeft gewerkt, waarbij dan nog eens Cervarix® het gekozen vaccin is geworden ten nadele van Gardasil9®.

Ondertussen blijkt volgens haar ook uit recente cijfers omtrent een studie uit “de werkelijke wereld” dat in een land waar het nationaal vaccinatieprogramma tegen baarmoederhalskanker plaatsvond met het vaccin Cervarix®, premaligne genitale laesies en baarmoederhalskanker met 94% waren gedaald in de regio. De aanbestedende overheid heeft volgens haar dan ook onzorgvuldig onderzoek verricht door geen rekening te houden met de meest recente wetenschappelijke gegevens. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-16/40

Het “bescherming bieden tegen andere HPV-types die anogenitale wratten kunnen veroorzaken” is volgens haar evenmin een nieuw element om een uitsluiting van mededinging te verantwoorden nu dit ook reeds bij de eerdere overheidsopdracht als subgunningscriterium werd opgenomen, doch waaraan slechts een weging van 4 % werd toegekend. Er valt volgens haar dan ook niet in te zien waarom ook niet thans de eigenschap van bescherming tegen anogenitale wratten niet als louter (sub)gunningscriterium kan worden opgenomen.

De verzoekende partij brengt daarbij ook het arrest van het Hof van Justitie van 28 maart 1995, zaak 324/93 in herinnering waarin werd geoordeeld dat de specificiteit van een product (diamorphine) en de veiligheidsmaatregelen die dienen te worden genomen om te beletten dat het verduisterd wordt, niet noodzakelijk met zich meebrengen dat het onmogelijk wordt om een beroep te doen op een mededingingsprocedure.

Ook uit de aanbevelingen van de Hoge Gezondheidsraad kan volgens haar niet worden afgeleid dat competitie niet meer mogelijk is of dat een (nationaal) vaccinatieprogramma van én alle HPV-types én preventie van anogenitale wratten moet omvatten. De Hoge Gezondheidsraad heeft volgens haar alleen aanbevolen om niet alleen preventie van baarmoederhalskanker te beogen maar ook alle vormen van kanker waarin HPV een rol speelt en om eveneens de preventie van anogenitale wratten na te streven. De Hoge Gezondheidsraad heeft daarbij trouwens geen kennis genomen van de in september gepubliceerde studie in “The Lancet” inzake de kruisbescherming van Cervarix®.

Uit de uiteenzetting in het tweede middel, blijkt volgens haar overigens dat de verwerende partij steeds de bedoeling heeft gehad om wel degelijk een openbare procedure te organiseren waarbij de opdracht zou worden gegund aan de hand van meerdere gunningscriteria, doch dat blijkbaar in extremis toch werd besloten tot een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-17/40

Door te beslissen dat de verzoekende partij niet wordt uitgenodigd voor de overheidsopdracht, heeft de verwerende partij volgens de verzoekende partij ook discriminatoir gehandeld. Immers, het product van de verzoekende partij biedt volgens haar een gelijkaardige of nog betere bescherming als het product van de tussenkomende partij. Via de enige studie op grond van gegevens uit “de werkelijke wereld” (dus niet louter uit een klinische setting) blijkt volgens haar dat Cervarix® niet alleen een vermindering geeft voor HPV 16 en 18 van 90% vergeleken met niet-gevaccineerde vrouwen van vóór de vaccinatieperiode, maar ook dat de prevalentie van de 3 andere meest oncogene types HPV 31, 33 en 45 met 85% daalde. Deze gegevens vanuit de reële wereld bevestigen de brede en aanhoudende kruisbescherming 7-8 jaar na vaccinatie. Deze aanhoudende, langdurige bescherming is tot op heden alleen voor Cervarix® bewezen, precies omdat Cervarix® al lang op de markt is.

Beoordeling

8.2.

Overeenkomstig artikel 4 van de wet overheidsopdrachten

behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze.

Artikel 5, § 1, van dezelfde wet, verbiedt de aanbesteders een overheidsopdracht op te stellen met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

8.3.

Te dezen blijkt de aanbestedende overheid te hebben beslist om

de kwestieuze opdracht te gunnen door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in de zin van artikel 42, § 1, 1°, d), ii), van de wet overheidsopdrachten.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-18/40

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is nog steeds een uitzonderingsprocedure. De limitatief in de heden toepasselijke wet bepaalde gevallen waarin er een beroep op mag worden gedaan, lijken dan ook strikt te moeten worden geïnterpreteerd (MvT, Parl. St. Kamer, 2015-16, nr. 54-1541/001, 83). 8.4.

De aanbestedende overheid die zich op één van de gevallen

opgesomd in artikel 42, § 1, van de wet overheidsopdrachten beroept, dient dan ook het bewijs te leveren van de toepasselijkheid van dat geval. Daarbij dient zij zich onder meer te houden aan de op haar rustende plicht tot formele motivering zoals die te dezen voortvloeit uit de rechtsbeschermingswet.

Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, 1°, van de rechtsbeschermingswet dient de aanbestedende instantie een gemotiveerde beslissing op te stellen wanneer ze beslist gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het tweede lid van ditzelfde artikel 4 tempert deze bijzondere formelemotiveringsplicht enigszins door eraan toe te voegen dat in dit geval de motieven van de beslissing dienen te bestaan op het ogenblik van de beslissing, maar “de formele gemotiveerde beslissing a posteriori [mag] worden opgesteld, door ze op te nemen in de eerstvolgende beslissing bedoeld in het eerste lid, 4°, 5°, 7°, 8° of 9°, al naargelang”, te dezen dus door ze op te nemen in de gunningsbeslissing.

Artikel 5, 2°, van dezelfde wet bepaalt voorts dat de in artikel 4 bedoelde gemotiveerde beslissing bevat, naargelang de plaatsingsprocedure en het soort beslissing “in geval van een mededingingsprocedure met onderhandeling, een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging of een concurrentiegerichte dialoog, de juridische en feitelijke motieven die het gebruik van deze procedure rechtvaardigen of mogelijk maken”.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-19/40

Uit artikel 4, eerste lid, 1°, tweede lid, samengenomen met artikel 5, 2°, van de voormelde wet blijkt aldus dat het uiterlijk de gunningsbeslissing is die de juridische en feitelijke motieven dient te bevatten die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking rechtvaardigen of mogelijk maken.

8.5.

Te dezen blijkt zowel het voorstel van beslissing, zoals

goedgekeurd door de minister als de nota aan de Inspecteur van Financiën, een uitvoerige motivering te bevatten voor de keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Daarbij wordt telkens uitdrukkelijk verwezen naar een monopoliepositie in de feiten. Zowel in het bestek als in de gemotiveerde gunningsbeslissing wordt bovendien uitdrukkelijk verwezen naar artikel 42, § 1, 1°, d), van de wet overheidsoprachten 2016 als rechtsgrond. In de gunningsbeslissing wordt de motivering van het gunningsverslag voorts geheel onderschreven, waarbij als bijlage eveneens voormelde nota aan de Inspecteur van Financiën met motivering voor de keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking werd gevoegd. Aldus lijkt de verwerende partij op het eerste gezicht gehandeld te hebben in overeenstemming met de artikelen 4 en 5 van de rechtsbeschermingswet.

Bovendien blijkt dat de verwerende partij met een e-mailbericht van 7 mei 2018 aan de verzoekende partij heeft meegedeeld dat voor het vaccinatieprogramma tegen HPV een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking werd opgestart en dat als bijlage hierbij tevens de motivering hiervoor werd gevoegd zoals ze geformuleerd werd in de voormelde nota aan de Inspectie van Financiën.

Aldus lijkt de verzoekende partij voor het indienen van de huidige verzoekschriften kennis te hebben genomen van de motieven voor de keuze van de verwerende partij voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, hetgeen ook blijkt uit beide verzoekschriften waarin deze motieven door de verzoekende partij ook uitvoerig worden bekritiseerd. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-20/40

Aldus lijkt ook het doel van de formelemotiveringsplicht te zijn bereikt.

In de mate dat schending van de formelemotiveringsverplichting wordt aangevoerd, zoals vervat in voormelde artikelen 4 en 5 van de rechtsbeschermingswet, is het middel dan ook niet ernstig.

8.6.

Wat dan de materiëlemotiveringsplicht betreft, valt op te merken

dat het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking op grond van artikel 42, § 1, 1°, d), van de wet overheidsopdrachten 2016 is toegestaan wanneer “de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen : i) de opdracht heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een unieke artistieke prestatie; ii) mededinging ontbreekt om technische redenen; iii) uitsluitende rechten moeten worden beschermd, met inbegrip van de intellectuele eigendomsrechten. De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht.”

In de memorie van toelichting van de wet overheidsopdrachten 2016 wordt deze bepaling, met verwijzing naar artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU en overweging 50 bij deze Richtlijn, toegelicht als volgt: “Het in punt 1°, d), bedoelde geval is niet nieuw maar werd grondig geherformuleerd. Uit overweging 50 blijkt dat dit geval toepasselijk is wanneer van meet af aan duidelijk is dat een bekendmaking niet tot meer concurrentie of betere plaatsingsresultaten zal leiden, niet het minst omdat objectief gezien slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren. Dit is het geval voor kunstwerken, waarbij het unieke karakter en de waarde van het kunstvoorwerp inherent zijn aan de identiteit van de kunstenaar. De exclusiviteit kan ook uit een andere reden voortkomen, maar het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is alleen in geval van objectieve exclusiviteit te rechtvaardigen, als de exclusiviteit niet door de aanbestedende overheid zelf met het oog op de plaatsing van de opdracht is gecreëerd. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-21/40

Aanbestedende overheden die zich op deze uitzondering beroepen, moeten aangeven waarom er geen redelijke alternatieven of vervangmiddelen beschikbaar zijn, zoals het gebruik van alternatieve distributiekanalen, of het in overweging nemen van functioneel vergelijkbare werken, leveringen of diensten. Indien technische redenen het exclusieve karakter bepalen, moeten deze nauwkeurig worden omschreven en per geval gemotiveerd worden. Deze redenen kunnen bijvoorbeeld zijn dat het voor een andere ondernemer technisch haast onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, of dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft. Technische redenen kunnen ook verband houden met specifieke interoperabiliteitseisen waaraan moet worden voldaan met het oog op het goed functioneren van de te verwerven werken, leveringen of diensten.” Aldus blijkt dat het moet gaan om een objectieve onmogelijkheid. Er is slechts sprake van een objectieve exclusiviteit als de exclusiviteit niet door de aanbestedende overheid zelf met het oog op de plaatsing van de opdracht is gecreëerd.

Voorts wordt nu in de nieuwe wet, in navolging van de richtlijn, als uitdrukkelijke voorwaarde gesteld dat de in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen alleen gelden als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht.

8.7.

Te dezen beroept de verwerende partij zich op artikel 42, § 1, 1°,

d), ii), van de wet overheidsopdrachten 2016. Mededinging ontbreekt volgens haar om technische redenen nu er slechts 3 HPV-vaccins op de markt zijn en enkel Gardasil9® rechtstreeks bescherming biedt tegen negen HPV-types en bijkomende bescherming tegen anogenitale wratten.

Het voormelde uitgangspunt zoals gedeeld door de Hoge Gezondheidsraad en de verwerende partij dat slechts 3 HPV-vaccins op de markt zijn, wordt door de verzoekende partij niet betwist.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-22/40

Ook het technisch specifiek karakter van het vaccin Gardasil9® dat rechtstreekse bescherming biedt tegen negen HPV-types, die zowel baarmoederhalskanker

als

andere

kankers,

evenals

anogenitale

wratten

veroorzaken, lijkt door de verzoekende partij niet te worden betwist.

8.8.

In de mate dat de verzoekende partij wel betwist dat er te dezen

sprake zou zijn van een objectieve exclusiviteit, valt vooreerst op te merken dat het doel van de procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht erin bestaat zo goed mogelijk te voorzien in de behoeften van de aanbestedende overheid. De aanbestedende overheid moet dus het voorwerp van de opdracht vrij kunnen omschrijven in relatie tot haar behoeften. Wel dient zij daarbij de algemene beginselen van het overheidsopdrachtenrecht te eerbiedingen. Zo verbiedt artikel 5 van de wet overheidsopdrachten 2016 de aanbesteders een overheidsopdracht op te stellen met het doel de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Uit de motivering van de bestreden beslissingen blijkt dat de verwerende partij te dezen de beleidskeuze heeft gemaakt om een vaccin aan te kopen dat enerzijds een bredere (rechtstreekse) bescherming biedt tegen HPV-types die zowel baarmoederhalskanker als andere kankers veroorzaken en anderzijds ook beschermt tegen anogenitale wratten.

Deze beleidskeuze lijkt in de eerste plaats te steunen op de aanbeveling van het gezaghebbende en onafhankelijke expertenadvies van juli 2017 van de Hoge Gezondheidsraad. Overeenkomstig artikel 3 van het koninklijk besluit van 5 maart 2007 „houdende oprichting van de Hoge Gezondheidsraad‟ heeft deze Raad als opdracht om rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, op vraag of op eigen initiatief, onafhankelijke adviezen, aanbevelingen of rapporten te verstrekken inzake volksgezondheid met als doel het beleid ter zake te ondersteunen. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-23/40

In dit advies van experten, gesteund op tal van onafhankelijke adviezen, aanbevelingen en rapporten wordt onder meer uitdrukkelijk gesteld: “De HGR beveelt aan om met HPV-vaccinatie niet alleen de preventie van baarmoederhalskanker te beogen, maar ook van alle vormen van kanker waarin HPV een rol speelt en om eveneens, gezien de morbiditeit, de preventie van anogenitale wratten na te streven.” Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende partij onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan door dit advies en de hierin opgenomen aanbevelingen ook effectief op te volgen bij de omschrijving van het voorwerp van de opdracht.

Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat het Vlaamse Soa Overleg reeds in 19 december 2014 de verwerende partij heeft gewezen op het feit dat anogenitale wratten vaak voorkomen in België en de toenmalige keuze voor een bivalent vaccin tegen HPV betreurde. In het schrijven werd benadrukt dat het toenmalig ook reeds beschikbare quadrivalent vaccin een bredere bescherming biedt en tegelijkertijd een belangrijk preventiemiddel is tegen de verspreiding van genitale wratten.

In de bestreden beslissing wordt vastgesteld dat enkel de vaccins van de tussenkomende partij, namelijk Gardasil® en Gardasil 9® componenten hebben tegen types 6 en 11 die betrokken zijn bij anogenitale wratten en dat enkel Gardasil9® 5 extra componenten bevat tegen andere kankerverwekkende HPV-types dan types 16 en 18. Daarbij wordt aangegeven dat om het advies van de HGR te volgen het dus gaat om een monopoliepositie in de feiten.

Op grond van de motieven van de bestreden beslissing en de overige stukken van het administratief dossier lijkt te kunnen worden aangenomen dat objectief gezien slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren en aldus beantwoorden aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde behoeften.

Dat de verwerende partij de bescherming tegen andere HPV-types die anogenitale wratten kunnen veroorzaken in het kader van een ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-24/40

vorige opdracht als een subcriterium heeft gehanteerd, lijkt de verwerende partij op het eerste gezicht niet te beletten om de werking tegen anogenitale wratten mee in het voorwerp van een nieuwe opdracht op te nemen. De verwerende partij lijkt daarbij terecht het beginsel van de veranderlijkheid van het bestuur in herinnering te brengen. Te dezen blijkt uit de stukken van het dossier ook dat er effectief sprake lijkt te zijn van gewijzigde omstandigheden gelet op de expliciete aanbeveling van de Hoge Gezondheidsraad ter zake in het nieuwe advies evenals de inhoud van voormelde brief van het Vlaamse Soa Overleg van 19 december 2014.

In de mate dat de verzoekende partij nog verwijst naar de in Noorwegen gehanteerde procedure, lijkt zij voorbij te gaan aan het onderscheid tussen de beleidskeuzes gemaakt door de aanbestedende overheid enerzijds en, anderzijds de vraag of objectief gezien slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren. Zoals hoger reeds werd opgemerkt is het immers de aanbestedende overheid die haar behoeften bepaalt, waarbij zij niet gebonden lijkt te zijn door beleidskeuzes die in andere landen worden gemaakt. In de mate dat de verzoekende partij wijst op gelijkaardige belangen tussen Noorwegen en de verwerende partij toont zij overigens niet aan dat bijvoorbeeld de morbiditeit in beide landen gelijk is specifiek wat anogenitale wratten betreft. De tussenkomende partij legt overigens ook bestekken voor van andere landen die net zoals de verwerende partij vereisen dat het vaccin componenten bevat tegen HPV-types 6, 11, 16, 18, 31, 33, 45, 52 en 58.

Ook de verwijzing door de verzoekende partij naar het arrest C-324/93 van 28 maart 1995 van het Hof van Justitie lijkt niet dienstig aangezien de technische reden waarop de overheid zich in die zaak beriep, te maken had met de veiligheidsmaatregelen die moesten worden genomen om elk oneigelijk gebruik van diamorphine te voorkomen en geen betrekking lijken te hebben op het feit dat slechts één onderneming in staat is om dit product te produceren en leveren zoals in casu het geval lijkt te zijn.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-25/40

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende partij met haar keuze om een vaccin aan te kopen dat, enerzijds, een bredere bescherming biedt tegen HPV-types en, anderzijds, ook beschermt tegen anogenitale wratten de exclusiviteit zelf met het oog op de plaatsing van de opdracht zou hebben gecreëerd.

Aldus lijkt aangenomen te moeten worden dat voldaan is aan het vereiste dat objectief gezien slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren.

8.9.

Tevens lijkt met de verwerende partij aangenomen te mogen

worden dat vooralsnog geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht.

Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij wijzen daarbij in essentie op drie belangrijke verschillen tussen de vaccins Gardasil9® en Cervarix®. In tegenstelling tot Gardasil9®:

• biedt Cervarix® geen bescherming tegen risicotypen 6 en 11 die genitale wratten veroorzaken; de verzoekende partij beweert ook niet dat Cervarix® hiervoor enige bescherming biedt;
• biedt Cervarix® geen directe bescherming tegen de risicotypen 31, 33 en 45; de verzoekende partij beroept zich echter wel op één studie waaruit een kruisbescherming zou blijken voor die drie risicotypen;
• biedt Cervarix® geen bescherming tegen de risicotypen 52 en 58; wat deze risicotypen betreft wordt ook geen kruisbescherming ingeroepen door de verzoekende partij.

Op te merken valt dat de verzoekende partij inderdaad niet betwist dat haar vaccin geen preventie tegen anogenitale wratten omvat zodat dit vaccin in het licht van de door de verwerende partij vastgestelde behoeften hoe dan ook niet voorkomt als redelijk alternatief of substituut.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-26/40

Ook het louter opnemen van de bescherming tegen anogenitale wratten als (sub)gunningscriterium lijkt op het eerste gezicht niet tegemoet te kunnen komen aan de doelstelling van de verwerende partij om, in navolging van het advies van de Hoge Gezondheidsraad met het vaccin, gezien de verhouding van het aantal lijders van de ziekte ten opzichte van de totale bevolking, tevens de preventie van anogenitale wratten na te streven. Dergelijke werkwijze biedt immers geen garantie dat het gekozen vaccin tevens bescherming biedt tegen anogenitale wratten.

Voorts lijkt het vaccin Gardasil® rechtstreekse bescherming te bieden tegen HPV types 6, 11, 16, 18, 31, 33, 45, 52 en 58, terwijl het vaccin Cervarix® rechtstreekse bescherming biedt tegen HPV types 16 en 18 en de verzoekende partij zich bijkomend beroept op een studie waaruit ook een aanhoudende kruisbescherming tegen HPV types 31, 33 en 45 zou blijken.

Wat deze aangevoerde kruisbescherming tegen HPV betreft, dient op het eerste gezicht vastgesteld te worden dat dit onderdeel van het middel zich niet leent tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verwacht.

Hoe dan ook lijkt de verzoekende partij in haar verzoekschrift slechts een aanhoudende kruisbescherming aan te voeren tegen HPV types 31, 33 en 45. Ook in de bijsluiter van Cervarix® en de wetenschappelijke publicatie in “The Lancet” waar zij naar verwijst, lijkt slechts sprake te zijn van kruisbescherming met betrekking tot de drie voormelde HVP types.

Het aannemen van een aanhoudende kruisbescherming tegen HPV types 31, 33 en 45, zoals de verzoekende partij beweert, lijkt dan ook niet te verhinderen dat het vaccin Cervarix® geen bescherming lijkt te bieden tegen HPV types 6 en 11 die genitale wratten veroorzaken, noch tegen HPV types 52 en 58, waarvoor noch rechtstreeks bescherming, noch kruisbescherming wordt aangevoerd. Ook in dat geval lijkt aangenomen te moeten worden dat het vaccin ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-27/40

Cervarix® niet dezelfde ruime bescherming biedt tegen alle vormen van kanker waarin HPV een rol speelt en tegen anogenitale wratten als het vaccin Gardasil9® en aldus geen redelijk alternatief of substituut lijkt te vormen.

8.10.

In de mate dat de verzoekende partij nog aanvoert dat de

verwerende partij onzorgvuldig onderzoek zou hebben verricht door geen rekening te houden met deze wetenschappelijke publicatie, verschenen in The Lancet Online op 28 september 2017, lijkt zij dan ook geen belang te hebben bij deze grief. Overigens blijkt op het eerste gezicht uit de nota aan de Inspecteur van Financiën dat de verwerende partij wel degelijk rekening heeft gehouden met recente publicaties aangaande de werking van het vaccin van de verzoekende partij “ook al is dit nog niet opgenomen in de officiële indicaties in de bijsluiter”.

8.11.

In het licht van het voorgaande lijkt op het eerste gezicht ook niet

te mogen worden aangenomen dat het product van de verzoekende partij een gelijkaardige of nog betere bescherming biedt als het product van de tussenkomende partij, zodat evenmin blijkt dat de verwerende partij discriminatoir zou hebben gehandeld door de beslissing om haar niet uit te nodigen voor de overheidsopdracht.

8.12.

De keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder vooraf-

gaande bekendmaking lijkt op het eerste gezicht aldus te berusten op draagkrachtige motieven die in feite en in rechte juist zijn. Ook de materiëlemotiveringsplicht lijkt dus niet geschonden.

Bijgevolg dient op het eerste gezicht te worden vastgesteld dat evenmin is aangetoond, dat de verwerende partij te dezen geen rechtsgeldig beroep zou hebben gedaan op de door artikel 42, § 1, 1°, d), van de wet overheidsopdrachten uitzonderlijk geboden mogelijkheid om gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Aldus lijken ook deze bepaling en de overige in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen niet geschonden. ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-28/40

8.13.

Het middel is niet ernstig.

B. Tweede middel in de zaak A.225.231/XII-8552

Uiteenzetting

8.14.

Een tweede middel in de zaak A.225.231/XII-8552 is genomen

uit de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel doordat de verwerende partij geen openbare procedure met meerdere gunningscriteria heeft gepubliceerd en beslist heeft om de procedure van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking aan te vatten.

De verwerende partij had volgens de verzoekende partij immers steeds de indruk gewekt dat de overheidsopdracht voor het HPV-vaccinatieprogramma opnieuw aan de hand van een procedure tot open offerteaanvraag, thans een openbare procedure met meerdere gunningscriteria zou worden uitgeschreven. Zij verwijst hiervoor, enerzijds, naar de verklaring van de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin in het Vlaams Parlement van 27 september 2017, en, anderzijds, naar de verklaring van de Vlaamse minister van Onderwijs in de Commissie Onderwijs van het Vlaams Parlement van 9 november 2017.

Doordat deze parlementaire handelingen plaatsvonden in het vierde kwartaal van 2017, in overeenstemming met de tijdslijn die de verwerende partij in 2013 hanteerde om vanaf 1 juli 2014 de overheidsopdracht tot levering van HPV-vaccins van start te laten gaan, had de verzoekende partij tot voor kort terecht de verwachting dat de aanbestedende overheid, in lijn met de toezeggingen die de bevoegde ministers in de volksvertegenwoordigende organen hadden gemaakt, opnieuw een openbare procedure met meerdere gunningscriteria zou hanteren.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-29/40

Beoordeling

8.15.

Het vertrouwensbeginsel is een beginsel van behoorlijk bestuur

dat moet vermijden dat de rechtmatige verwachtingen die de burger uit het bestuursoptreden put, te kort worden gedaan; het houdt in dat de burger moet kunnen vertrouwen op een vaste gedragslijn van de overheid of op toezeggingen of beloften die de overheid in een concreet geval heeft gedaan. Om zich op een schending van het vertrouwensbeginsel te kunnen beroepen dient een verzoekende partij het bewijs te leveren van een bestuursgedrag dat aanleiding heeft gegeven tot een rechtmatige verwachting.

Voorts houdt het rechtszekerheidsbeginsel in dat de inhoud van het recht voorzienbaar en toegankelijk moet zijn, zodat de rechtzoekende in redelijke mate de gevolgen van een bepaalde handeling kan voorzien, op het tijdstip dat de handeling wordt verricht en de overheid daarvan niet zonder objectieve en redelijke verantwoording mag afwijken.

8.16.

Op het eerste gezicht lijken beide verklaringen van een minister

in het Vlaams Parlement geen afdoende bewijs te leveren dat de verzoekende partij zich aldus zou kunnen beroepen op een rechtmatig vertrouwen.

8.17.

Uit de verklaring van de Vlaamse minister van Welzijn,

Volksgezondheid en Gezin in het Vlaams Parlement van 27 september 2017 lijkt enkel te kunnen worden afgeleid dat “idealiter” dergelijke opdracht wordt uitgeschreven “via (open) offertaanvraag”, waarbij de minister ook de gunningscriteria in herinnering brengt die bij de vorige overheidsopdracht werden gehanteerd. Uit de gehanteerde formulering diende de verzoekende partij er zich redelijkerwijs rekenschap van te geven dat de verklaring van de minister geen definitieve toezegging inhield.

8.18.

Ook de verklaring van de Vlaamse minister van Onderwijs in de

Commissie Onderwijs van het Vlaamse Parlement van 9 november 2017 lijkt op ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-30/40

het eerste gezicht geen aanleiding te hebben gegeven tot een rechtmatige verwachting in hoofde van de verzoekende partij. Zoals duidelijk blijkt uit de verklaring zelf is immers niet deze minister doch enkel de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin bevoegd voor het bepalen en, indien nodig, het actualiseren van het vaccinatieprogramma voor Vlaanderen. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat aan de Vlaamse Minister van Onderwijs minstens een schijn van bevoegdheid mag worden toegeschreven om in die context beloften te uiten tegenover de verzoekende partij. Overigens wordt ook in deze verklaring slechts aangegeven dat in het najaar een nieuwe overheidsopdracht wordt uitgeschreven. Hoewel daarbij opnieuw sprake is van een open offerteaanvraag, lijkt de verzoekende partij hierdoor op het eerste gezicht niet te zijn misleid, nu deze procedure niet langer bestaat onder de huidige toepasselijke regelgeving overheidsopdrachten. Bovendien wordt er in de verklaring ook duidelijk op gewezen dat de mogelijkheid van een vaccin met bredere bescherming, evenals het vaccineren van jongens mee in overweging zal worden genomen.

8.19.

Voorts lijkt niet nuttig te kunnen worden verwezen naar het

rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel om eenzelfde gunningswijze te bepleiten als diegene die werd gehanteerd bij een vorige opdracht, wanneer op het ogenblik van het uitschrijven van de nieuwe overheidsopdracht niet noodzakelijk dezelfde vaccins op de markt beschikbaar zijn en niet noodzakelijk door de aanbestedende overheid dezelfde behoeften worden bepaald.

8.20.

Ten slotte vormt ook het uitblijven van een aankondiging

onmiskenbaar een tegenindicatie voor het ontstaan van een rechtmatige verwachting in hoofde van de verzoekende partij dat de verwerende partij zou gekozen hebben om voor de nieuwe overheidsopdracht een open procedure te hanteren. Dat de verzoekende partij zich bewust was van het uitblijven van dergelijke bekendmaking blijkt ook uit de briefwisseling gericht aan de verwerende partij.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-31/40

8.21.

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de bestreden

beslissingen een bij de verzoekende partij opgewekt vertrouwen schenden of ingaan tegen de rechtszekerheid.

8.22.

C.

Het middel is niet ernstig.

Derde

(nieuw) middel

aangevoerd

in

de

pleitnota

in

de

zaak

A.225.231/XII-8552 en eerste middel in de zaak A.225.372/XII-8561

Uiteenzetting

8.23.

Een derde (nieuw) middel aangevoerd in de pleitnota in de zaak

A.225.231/XII-8552 en eerste middel in de zaak A.225.372/XII-8561 is genomen uit de schending van de artikelen 4 en 5 van de rechtsbeschermingswet en de formelemotiveringsplicht.

De verzoekende partij merkt op dat in de nota van de verwerende partij in de eerste zaak de bestreden beslissingen worden vermeld als volgt: “De Eerste Bestreden Beslissing betreft de beslissing van de Vlaams Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin dd. 1 september 2017 houdende goedkeuring van het voorstel van het Agentschap Zorg & Gezondheid dd. 30 augustus 2017 om over te gaan tot plaatsing van de overheidsopdracht voor het leveren van vaccins tgen HPV voor het vaccintieprogramma in Vlaanderen middels onderhandelingsprocedur zonder voorafgaande bekendmaking.” (stuk 1a adm. dossier in de eerste zaak) De Tweede Bestreden Beslissing betreft de beslissing dd. 23 oktober 2017 houdende vaststelling van het bestek voor de overheidsopdracht voor het leveren van vaccins tegen HPV voor het vaccintaiteprogramma in Vlaanderen, zoals goedgekeurd door de inspecteur-generaal van financiën) van 24 oktober 2017." (stuk 1b adm. dossier in de eerste zaak)

Het stuk 1a van het administratief dossier in de eerste zaak blijkt volgens de verzoekende partij evenwel een loutere nota aan het kabinet te zijn van 30 augustus 2017. Op het document werden manueel verschillende opmerkingen ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-32/40

genoteerd en zelfs vragen. Het is onduidelijk van wie deze opmerkingen zijn, noch wat hun waarde is. Op het einde van het document staat één handtekening, namelijk van de opsteller van de nota, en twee aantekeningen die telkens een paraaf lijken voor te stellen, de eerste dateert van “30/08”, de tweede van “1/9”. Op geen enkele wijze is duidelijk van wie deze parafen zijn, noch wat hun juridische waarde is. In ieder geval merkt de verzoekende partij op dat een paraaf geen formele handtekening is. Indien dit document de “Eerste Bestreden Beslissing” is, blijkt dit volgens de verzoekende partij geen formele beslissing te zijn tot goedkeuring van het hanteren van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Minstens blijkt daaruit niet dat een dergelijke beslissing werd genomen door de daartoe bevoegde persoon of instantie.

In de gunningsbeslissing van 18 mei 2018 wordt volgens haar ook op geen enkele wijze verwezen naar de “Eerste Bestreden Beslissing”. Indien de “Eerste Bestreden Beslissing” een werkelijke formele beslissing was zoals vereist door artikel 4, 1°, van de rechtsbeschermingswet, zou de gunningsbeslissing naar deze beslissing verwijzen — quod non.

Aldus moet volgens haar worden besloten dat dit stuk 1a, dat door de verwerende partij in de procedure met rolnummer A. 225.231/XII-8552 zelf wordt aangeduid als de “Eerste Bestreden Beslissing” en die de beweerde beslissing inhoudt tot plaatsing van de opdracht bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, een loutere informatieve nota is, doch geen beslissing is in de zin van artikel 4 van de rechtsbeschermingswet.

Het stuk 1b van het administratief dossier blijkt volgens de verzoekende partij eveneens niet meer te zijn dan een nota, meer bepaald een adviesaanvraag aan de Inspecteur van Financiën. De nota bevat twee handtekeningen. De eerste handtekening is opnieuw van de opsteller van de nota. De tweede handtekening van de Inspecteur-generaal van Financiën die de nota ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-33/40

blijkbaar ondertekende op 24 oktober 2017 met de vermelding “akkoord”. De Inspecteur-generaal heeft bijgevolg positief advies gegeven, doch niet meer dan dat.

Opnieuw dient te worden vastgesteld dat het stuk 1b, door verwerende partij aangemerkt als de “Tweede Bestreden Beslissing” in de procedure met rolnummer A. 225.231/X1I-8552, geen beslissing is in de zin van artikel 4, 1°, van de rechtsbeschermingswet, doch een louter advies.

Ook uit de gunningsbeslissing van 18 mei 2018 blijkt volgens de verzoekende partij niet dat op 1 september 2017 en 23 oktober 2017 een beslissing werd genomen inzake de goedkeuring van de plaatsingsprocedure, noch inzake de goedkeuring van het bestek. De gunningsbeslissing verwijst enkel en alleen naar een niet-meegedeelde beslissing van 24 oktober 2018 en een bestek van 26 oktober 2017.

Aangezien (i) de beslissingen die de verwerende partij zelf aanmerkt als de beslissingen tot goedkeuring van de plaatsingsprocedure en tot goedkeuring van het bestek niet meer zijn dan adviezen, en dus geen uitvoerbare bestuurshandelingen; en (ii) de beslissing van 24 oktober 2017 waarnaar wordt verwezen in de gunningsbeslissing van 18 mei 2018 niet wordt voorgelegd, moet volgens de verzoekende partij worden aangenomen dat geen beslissing werd genomen tot goedkeuring van de gekozen plaatsingsprocedure, noch een beslissing tot goedkeuring van het bestek.

Gelet op het voorgaande is volgens de verzoekende partij artikel 4, lid 1, 1°, van de rechtsbeschermingswet, geschonden dat voorschrijft dat een aanbestedende overheid een gemotiveerde beslissing neemt telkens wanneer zij een beroep doet op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, alsook artikel 5 van dezelfde wet dat de vermeldingen voorschrijft die in een dergelijke beslissing moeten worden opgenomen. Bijgevolg is volgens haar ook de formelemotiveringsplicht geschonden, nu deze niet werd opgenomen in een ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-34/40

uitvoerbare bestuurshandeling, noch in een beslissing zelf, noch door verwijzing waarbij de motivering vervolgens eigen werd gemaakt.

Zij merkt voorts op dat artikel 4, lid 2, van de rechtsbeschermingswet weliswaar stelt dat wat betreft de in het eerste lid, 1°, bedoelde beslissing, de motieven van de beslissing dienen te bestaan op het ogenblik van de beslissing, maar de formele gemotiveerde beslissing a posteriori kan worden opgesteld, door ze op te nemen in de eerstvolgende beslissing bedoeld in het eerste lid, 40, 50, 7°, 8° of 9°, al naargelang. In casu zou dit volgens haar betekenen dat de motieven voor de beslissing tot het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking minstens reeds dienden te bestaan voor het uitsturen van het bestek, maar de formele motivering daarvan zou mogen worden opgenomen in de gunningsbeslissing.

Echter, ook deze werkwijze werd volgens haar door de verwerende partij niet gevolgd nu de motieven om gebruik te kunnen maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking niet werden opgenomen in de gunningsbeslissing van 18 mei 2018, zelfs niet door te verwijzen naar de eventuele beslissingen en de motieven in die beslissing zich vervolgens eigen te maken. De gunningsbeslissing van 18 mei 2018 stelt enkel en alleen dat “de motivering en het besluit van het hierbovenvermelde gunningsverslag geheel wordt onderschreven”. Zelfs indien op 24 oktober 2017 een principiële beslissing zou zijn genomen, zoals aangegeven in de gunningsbeslissing, werden de motieven die aan die beslissing ten grondslag zouden liggen, volgens haar niet in de gunningsbeslissing van 18 mei 2018 geformaliseerd.

Volgens de verzoekende partij is de gunningsbeslissing dan ook gevitieerd nu ter zake geen gemotiveerde beslissing voorligt tot goedkeuring van het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, noch tot goedkeuring van het bestek.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-35/40

In de zaak A.225.231/XII-8552 wordt in het kader van dit middel ook bijkomend nog een schending van artikel 11 van het koninklijk besluit van 5 december 1991 „tot regeling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State‟ aangevoerd omdat noch de beslissing van 24 oktober 2017, noch de beslissing van 26 oktober 2017 waar de gunningsbeslissing naar verwijst door de verwerende partij werden neergelegd in het administratief dossier, ondanks het uitdrukkelijk verzoek hiertoe vanwege het auditoraat.

Beoordeling

8.24.

Uit artikel 4, eerste lid, 1°, tweede lid, samengenomen met

artikel 5, 2°, van de rechtsbeschermingswet blijkt dat het uiterlijk de gunningsbeslissing is die de juridische en feitelijke motieven dient te bevatten die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking rechtvaardigen of mogelijk maken.

Alhoewel het voormelde artikel 4, tweede lid, niet werd gewijzigd bij de wet van 16 februari 2017 wordt in de memorie van toelichting ervan verduidelijkt dat de mogelijkheid die de aanbestedende instanties op grond van artikel 4, tweede lid, wordt geboden om de datum waarop de formeel gemotiveerde beslissing voor het gebruik van een plaatsingsprocedure wordt opgesteld te laten samenvallen met die van de selectie- of gunningsbeslissing, in overeenstemming moet zijn met de organieke wetsbepalingen van de aanbestedende instanties waaruit blijkt welke organen bevoegd zijn voor de betrokken beslissingen. Alhoewel deze wet het mogelijk maakt de formele motivering achteraf op te stellen, moet dit dus gebeuren door het orgaan dat bevoegd is om de betrokken beslissing te nemen (uitschrijven van de procedure) en niet door het orgaan dat bevoegd is om de selectie- of gunningsbeslissing te nemen, al naargelang, en dit uiterlijk op de datum waarop

deze selectie- of

gunningsbeslissingen worden genomen (Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 54-2168/001, 11-12).

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-36/40

8.25.

Te dezen blijkt dat in een nota vanwege het Vlaamse Agentschap

Zorg & Gezondheid aan het kabinet van de bevoegde minister van 30 augustus 2017 wordt voorgesteld om voor de nieuwe overheidsopdracht voor de levering van HVP vaccins te kiezen voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Op 1 september 2017 lijkt de bevoegde minister te hebben ingestemd met het voorstel om scenario 3 in de nota te verkiezen, hetgeen op het eerste gezicht ook bevestigd lijkt te worden door het door de minister op 4 juni 2018 voor eensluidend verklaard afschrift van dit document in het administratief dossier. De handtekening bij dit voor eensluidend verklaard afschrift stemt op het eerste gezicht overeen met de handtekening van de minister op de gemotiveerde gunningsbeslissing. Met deze beslissing, die volgens de verwerende partij pas definitief en uitvoerbaar werd na akkoord van de Inspecteur-generaal van Financiën op 24 oktober 2017, lijkt aldus de principiële beslissing te zijn genomen tot plaatsing van een nieuwe opdracht in het kader van het vaccinatieprogramma tegen HPV met een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als plaatsingsprocedure. De verwijzing in de gemotiveerde gunningsbeslissing naar de principiële beslissing van 24 oktober 2017 tot plaatsing van de opdracht en keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als plaatsingsprocedure lijkt op het eerste gezicht dan ook te kunnen worden verklaard door het vereiste akkoord van de Inspecteur-generaal van Financiën.

8.26.

In de mate dat de verzoekende partij daarnaast in dit middel nog

aanvoert dat ook stuk 1b van het administratief dossier, dat door de verwerende partij wordt aangemerkt als de tweede bestreden beslissing in de eerste procedure, geen beslissing zou zijn in de zin van artikel 4, 1°, van de rechtsbeschermingswet, valt op te merken dat dit stuk betrekking lijkt te hebben op de goedkeuring van het bestek. Deze bepaling, waarvan de schending wordt ingeroepen, lijkt hierop niet van toepassing te zijn nu deze bepaling de aanbestedende instantie slechts verplicht om een gemotiveerde beslissing op te stellen wanneer zij beslist gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Evenmin geeft zij aan welke andere bepaling ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-37/40

vervat in de artikelen 4 en 5 van de wet het opstellen van een gemotiveerde beslissing tot goedkeuring van het bestek zou vereisen.

8.27.

Bovendien dient te worden vastgesteld dat de verzoekende partij

niet betwist dat de bestreden gunningsbeslissing genomen werd door het bevoegde orgaan, te dezen de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin. In de bestreden gunningsbeslissing verwijst de bevoegde minister ook uitdrukkelijk naar de principiële beslissing van 24 oktober 2017 tot plaatsing van de opdracht en de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als plaatsingsprocedure, evenals voormeld bestek nr. AP/IZ-VAC/2017/4.

Aldus lijkt de minister, waarvan de bevoegdheid door de verzoekende partij niet wordt betwist, ook de twee betrokken beslissingen te hebben bekrachtigd zodat op het eerste gezicht niet blijkt hoe de eventuele in die eerdere beslissingen begane vermeende onregelmatigheid van aard zou kunnen zijn om alsnog de rechtsgeldigheid van de bestreden gunningsbeslissing aan te tasten.

8.28.

Zoals de verzoekende partij ook zelf erkent in haar verzoek-

schrift laat artikel 4, tweede lid, van de rechtsbeschermingswet te dezen ook toe om de formele motivering achteraf op te stellen en lijkt uiterlijk de gunningsbeslissing de juridische en feitelijke motieven te moeten bevatten die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking rechtvaardigen of mogelijk maken. In de mate dat de verzoekende partij ook in dit middel aanvoert dat een formele motivering van de keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking ontbreekt, volstaat het te verwijzen naar de beoordeling van het eerste middel in de zaak A.225.231/XII-8552 en tweede middel in de zaak A.225.372/XII-8561.

8.29.

In de mate dat de verzoekende partij in het derde (nieuw) middel

in de eerste zaak bijkomend nog een schending van artikel 11 van het koninklijk besluit van 5 december 1991 „tot regeling van de rechtspleging in kort geding voor ‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-38/40

de Raad van State‟ aanvoert, moet worden vastgesteld dat deze bepaling niet van toepassing lijkt te zijn op de voorliggende procedures bij uiterst dringende noodzakelijkheid, waarvoor de bijzondere regels vervat in artikel 16 van datzelfde besluit gelden, die toelaten dat stukken zelfs nog ter zitting, worden neergelegd.

Hoe dan ook lijkt in het licht van het voorgaande niet te mogen worden aangenomen dat de verwerende partij een onvolledig administratief dossier zou hebben neergelegd.

8.30.

Het middel is niet ernstig.

IX. Besluit en kosten 9.1.

Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vorderingen tot

schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dienen dan ook te worden verworpen. 9.2.

De kosten, bestaande uit het rolrecht, de bijdrage overeen-

komstig artikel 5, § 1, van de wet van 19 maart 2017 „tot oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand‟ en de door de verwerende partij gevraagde basisrechtsplegingsvergoedingen van 700 euro, vallen ten laste van de verzoekende partij. 9.3.

In zoverre ook de tussenkomende partij een rechtsplegings-

vergoeding vordert, wordt erop gewezen dat zij, overeenkomstig het uitdrukkelijk bepaalde in artikel 30/1, § 2, laatste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, niet voor deze vergoeding in aanmerking komt. BESLISSING

1. De zaken nrs. A. 225.231/XII-8552 en A. 225.372/XII-8561 worden gevoegd.

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-39/40

1. De verzoeken van de bvba MSD Belgium tot tussenkomst worden ingewilligd.
2. De Raad van State verwerpt de vorderingen.
3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 400 euro, een bijdrage van 40 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 1.400 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomsten, begroot op een rolrecht van 300 euro. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 26 juni 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Johan Bovin,

staatsraad, waarnemend voorzitter,

bijgestaan door Silja Doms,

griffier.

De griffier

De voorzitter

Silja Doms

Johan Bovin

‡CGGSLFHDE-BDECBHV‡

XII-8552-40/40