Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.865 (2019-06-20)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 244.865 van 20 juni 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 244.865 van 20 juni 2019
in de zaken A. 223.817/XII-8462
A. 223.820/XII-8463
A. 223.822/XII-8464
A. 223.823/XII-8465
A. 223.832/XII-8466
A. 223.836/XII-8467
In zake:
de VZW BODEMKUNDIGE DIENST VAN BELGIË
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Mario Deketelaere
kantoor houdend te 2000 Antwerpen
Meir 24
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE MILIEUMAATSCHAPPIJ (VMM)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Stéphane Libeer
kantoor houdend te 1040 Brussel
Sint-Michielslaan 55/10
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
De beroepen in de zes zaken, ingesteld op 20 november 2017,
strekken tot de nietigverklaring van de zes gunningsbeslissingen van de Vlaamse
Milieumaatschappij van 20 september 2017 inzake de open aanbesteding
“Onderzoek naar de aanwezigheid van stikstofverbindingen in het freatisch
grondwater – meetcampagne 2016” in de volgende regio‟s:
Regio Antwerpen-Brussel (A. 223.817/XII-8462)
Regio Oost-Vlaanderen-Gent (A. 223.820/XII-8463)
Regio Kempen (A. 223.822/XII-8464)
XII-8462-1/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Regio West-Vlaanderen (A. 223.823/XII-8465)
Regio Mechelen-Sint-Truiden-Houthalen (A. 223.832/XII-8466)
Regio Maaskant (A. 223.836/XII-8467)
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft in de zes zaken een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft in de zes zaken een memorie
van wederantwoord ingediend.
Auditeur Thomas Maes heeft in de zes zaken een verslag
opgesteld.
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben in de zes
zaken een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 28 mei 2019.
Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.
Advocaat
Mario
Deketelaere,
die
verschijnt
voor
de
verzoekende partij, en advocaat Matthias Kirsch, die loco advocaat Stéphane
Libeer verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
XII-8462-2/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft zes overheidsopdrachten uit, die
binnen een periode van drie jaar jaarlijks kunnen worden herhaald, voor dezelfde
aanneming van diensten betreffende “Onderzoek naar de aanwezigheid van
stikstofverbindingen in het freatisch grondwater – Meetcampagne 2016” in de
volgende zes regio‟s:
Regio Antwerpen-Brussel (bestek nr. AOW/L 2015 S 0008 X)
Regio Oost-Vlaanderen-Gent (bestek nr. AOW/L 2015 S 0007 X)
Regio Kempen (bestek nr. AOW/L 2015 S 0009 X)
Regio West-Vlaanderen (bestek nr. AOW/L 2015 S 0006 X)
Regio Mechelen-Sint-Truiden-Houthalen (bestek nr. AOW/L 2015
S 0010 X)
Regio Maaskant (bestek nr. AOW/L 2015 S 0011 X)
De gekozen plaatsingswijze is de open aanbesteding.
De waarde van de opdrachten wordt geraamd op de volgende
bedragen per regio, btw inbegrepen:
Regio Antwerpen
221.200,10 euro
Regio Oost-Vlaanderen-Gent
233.310,10 euro
Regio Kempen
206.202,15 euro
Regio West-Vlaanderen
253.669,24 euro
Regio
176.915,31 euro
Mechelen-Sint-Truiden-
Houthalen
Regio Maaskant
3.2.
174.871,62 euro
De opdrachten worden aangekondigd in het Bulletin der
Aanbestedingen van 2 oktober 2015 en in het Supplement op het Publicatieblad
van de Europese Unie op 7 oktober 2015.
3.3.
Twee inschrijvers dienen een offerte in voor deze opdrachten:
de vzw Bodemkundige Dienst van België en de nv Eurofins Belgium. Zij bieden
de volgende bedragen, btw inbegrepen, voor de verschillende regio‟s:
XII-8462-3/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
vzw BDB
nv Eurofins
Regio Antwerpen-Brussel
182.598,68 euro
134.095,83 euro
Regio Oost-Vlaanderen-Gent
190.797,64 euro
150.331,61 euro
Regio Kempen
163.011,20 euro
126.294,36 euro
Regio West-Vlaanderen
204.990,94 euro
154.659,54 euro
Regio Mechelen-Sint-Truiden-Houthalen
148.284,29 euro
114.333,75 euro
Regio Maaskant
143.191,40 euro
115.113,83 euro
3.4.
Op 3 december 2015 wordt voor elk van de zes opdrachten een
eerste gunningsverslag opgesteld. Uit die verslagen blijkt dat de beide
inschrijvers voor de zes opdrachten worden geselecteerd en dat hun offertes
regelmatig worden bevonden. Wat het prijsonderzoek betreft, wordt vastgesteld
dat hoewel de totale offerteprijs van de nv Eurofins Belgium per regio
respectievelijk 39,4%, 35,6%, 38,8%, 39%, 35,4% en 34,2% onder de raming
ligt, deze niet abnormaal laag is. Voor de vzw Bodemkundige Dienst van België
wordt vastgesteld dat haar totale offerteprijs per regio respectievelijk 17,5%,
18,2%, 20,9%, 19,2%, 16,2% en 18,1% beneden de raming ligt en deze evenmin
abnormaal laag is. De verwerende partij vraagt geen prijsverantwoording.
Vervolgens wordt in de eerste gunningsverslagen voorgesteld om de opdrachten
te gunnen aan de nv Eurofins Belgium.
3.5.
Op 7 december 2015 beslist de verwerende partij een eerste
maal om de zes opdrachten aan de nv Eurofins Belgium te gunnen.
3.6.
Op 19 februari 2016 stelt de vzw Bodemkundige Dienst van
België zes beroepen tot nietigverklaring in tegen de gunningsbeslissingen van
7 december 2015. Deze procedures zijn bij de Raad van State gekend onder de
rolnummers A. 218.517/XII-8089, A. 218.507/XII-8087, A. 218.513/XII-8088,
A. 218.520/XII-8090, A. 218.523/XII-8091 en A. 218.502/XII-8086.
XII-8462-4/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
3.7.
De verwerende partij vraagt de nv Eurofins Belgium op 5 juli
2017 voor de zes opdrachten om een prijsverantwoording voor de lage
eenheidsprijzen van vijf posten.
De nv Eurofins Belgium antwoordt voor elke opdracht op
14 juli 2017 op dit verzoek.
3.8.
Met de arresten nrs. 239.000, 238.998, 238.999, 239.002,
239.001 en 238.997 van 5 september 2017 vernietigt de Raad van State de
respectieve gunningsbeslissingen van 7 december 2015 op grond van een middel
dat betrekking heeft op het gebrekkig verloop van het prijsonderzoek van de
offertes van de nv Eurofins Belgium.
3.9.
Op 20 september 2017 wordt voor elk van de zes opdrachten
een nieuw gunningsverslag opgesteld. Beide inschrijvers worden geselecteerd. De
offertes van beide inschrijvers worden regelmatig bevonden.
Wat
het
prijsonderzoek
betreft,
bevat
het
nieuwe
gunningsverslag voor elk van de zes opdrachten dezelfde – buiten de cijfers –
motivering, die luidt:
“Onderzoek naar de normaliteit der prijzen (KB Plaatsing van 15 juli
2011, art. 21, art. 98)
De biedingen en ramingen per post en de algemene totalen worden in een
overzicht vergeleken […]. Het gemiddelde van de inschrijvingen (BTW
inbegrepen) bedraagt
[
Regio Antwerpen
Regio Oost-Vlaanderen-Gent
Regio Kempen
Regio West-Vlaanderen
Regio Mechelen-Sint-TruidenHouthalen
Regio Maaskant
158.347,26 euro.
170.564,63 euro
144.652,78 euro
179.825,24 euro
131.309,02 euro
129.152,61 euro
]
XII-8462-5/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
De grenswaarde (85 % van het gemiddelde) van het bedrag van een
inschrijving, waaronder het bestuur moet nagaan of de inschrijving als
mogelijk abnormaal laag of abnormaal hoog moet worden beschouwd, is
niet van toepassing omwille van het beperkte aantal inschrijvingen
(minder dan 4 offertes). Indien men toch aan deze grenswaarde toetst,
blijkt uit de rechtstreekse vergelijking tussen het gemiddelde en de
inschrijvingsprijzen, dat de offertes ca. [15,3%, 11,9%, 12,7%, 14%,
12,9% en 10,9%] van dat gemiddelde afwijken. Dit impliceert, dat beide
prijzen in de buurt van de grenswaarde liggen, ook al is er een groot
verschil met de raming.
De raming bedraagt [zie hiervoor] en is in de eerste plaats gebaseerd op
inschrijvingsprijzen van voorgaande vergelijkbare opdrachten over een
periode van meerdere jaren, gecorrigeerd op basis van de evolutie van de
consumptieprijsindex. Het gaat hier dus over een langere periode, die
beoordeeld wordt en niet alleen de meest recente prijsvorming. Het
inschrijvingsbedrag van de offerte van de nv Eurofins Belgium bedraagt
[respectievelijk 39,4%, 35,6%, 38,8%, 39,%, 35,4% en 34,2%] minder
dan de geraamde prijs. De bieding van de vzw Bodemkundige Dienst van
België ligt [respectievelijk 17,5%, 18,2%, 20,9%, 19,2%, 16,2% en
18,1%] onder dezelfde raming.
Campagnes - freatisch
2009
grondwatermeetnet
Antwerpen-Brussel open
aanbesteding
2012
2016
Eurofins
236.712,71 (€)
264.627,00 (€)
134.095,83 (€)
BDB
221.565,52 (€)
195.665,47 (€)
182.598,68 (€)
Campagnes - freatisch
grondwatermeetnet
Oost-Vlaanderen-Gent
open aanbesteding
2009
2012
2016
Eurofins
244.905,96 (€)
252.513,69 (€)
150.331,61 (€)
BDB
268.978,16 (€)
219.350,01 (€)
190.797,64 (€)
Campagnes - freatisch
grondwatermeetnet
Kempen
open aanbesteding
2009
2012
2016
Eurofins
216.750,86 (€)
227.072,84 (€)
126.294,36 (€)
BDB
231.523,82 (€)
184.275,74 (€)
163.011,20 (€)
XII-8462-6/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Campagnes - freatisch
grondwatermeetnet
West-Vlaanderenopen aanbesteding
2009
2012
2016
Eurofins
256.791,52 (€)
268.752,37 (€)
154.659,54 (€)
BDB
271.649,84 (€)
225.655,32 (€)
204.990,94 (€)
Campagnes - freatisch
grondwatermeetnet
Mechelen-Sint-TruidenHouthalen
open aanbesteding
2009
2012
2016
Eurofins
194.755,45 (€)
203.533,50 (€)
114.333,75 (€)
BDB
203.231,60 (€)
166.817,86 (€)
148.284,29 (€)
Campagnes - freatisch
grondwatermeetnet
Maaskant
open aanbesteding
2009
2012
2016
Eurofins
199.315,56 (€)
197.069,07 (€)
115.113,83 (€)
BDB
195.047,16 (€)
167.961,31 (€)
143.191,40 (€)
Het feit dat alle twee inschrijvers duidelijk onder de raming blijven, toont
de recente scherpe prijsvorming op de labomarkt. Op basis van
inschrijvingsprijzen van voorgaande opdrachten (bijvoorbeeld in 2009 en
2012) en opdrachten voor andere meetnetten was deze gemiddelde
prijsdaling reeds zichtbaar. De prijzen zijn bovendien niet volledig
vergelijkbaar, omdat de parameterpakketten licht uitgebreid zijn van één
open aanbesteding naar de volgende.
Omwille van de toepassing van art 26, §1, 2°, b) van de wet op de
overheidsopdrachten van 15/06/2006 werden de meetcampagnes van de
tussenliggende jaren door de bij de eerste inschrijving gegunde
dienstverlener herhaald, waarbij het prijsniveau van de eerste inschrijving,
mits lichte aanpassing volgens de consumptieprijsindex, werd behouden.
Op basis van deze prijzen werd de prijsraming bepaald, onder meer met
het oog op de begroting van het te voorziene budget.
Gezien de aanzienlijke afwijking van de raming zal de meest gunstige
offerte van de nv Eurofins Belgium verder worden onderzocht.
Vooreerst moet vastgesteld worden dat de nv Eurofins Belgium, gezien de
opgedane ervaring, geacht moet worden een realistische prijs te kunnen
bieden:
XII-8462-7/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
•
De nv Envirotox volbracht de opdracht m.b.t. het freatisch grondwater
in 2006, 2007 en 2008 in Oost-Vlaanderen, in West-Vlaanderen en in
Antwerpen en werd vervolgens overgenomen door nv Eurofins
Belgium.
•
De nv Eurofins Belgium volbracht de opdracht m.b.t. het freatisch
grondwater in 2009, 2010 en 2011 in West-Vlaanderen, OostVlaanderen, Kempen, Mechelen-St-Truiden-Houthalen.
•
De nv Eurofins Environment Testing Belgium volbracht de opdracht
m.b.t. het diepere grondwater in 2014 en in 2015 in Oost- en WestVlaanderen, en in 2015 in Antwerpen en Vlaams-Brabant-Limburg en
de uitvoering van deze opdrachten werd in de loop van 2015 met
bevredigend overgedragen aan Eurofins Analytico bv, het labo waarop
de nv Eurofins Belgium een beroep zal doen voor de uitvoering van
huidige opdracht.
Het feit dat de totaalprijs een stuk lager ligt dan de offerte uit 2012 ligt in
de lijn van de dalende prijzen van beide inschrijvers voor deze opdracht
en kan bovendien verklaard worden door het feit dat de Eurofins Holding,
waar de nv Eurofins Belgium deel van uitmaakt, een prijsvoordeel kan
genieten
door
schaalvergroting
en
centralisatie
van
de
laboratoriumanalysen.
Niettemin zijn er een aantal posten waarvan de prijzen ten opzichte van
voorgaande inschrijvingen, de concurrentie en de raming, uitgesproken
laag zijn, meer bepaald de posten 3.2 („ionenbalansen‟ + TOC), 3.4
(ʻzware metalen + boor‟), 3.5 („multiscreening - pesticiden‟), 3.6
(„specifieke pesticiden + metaboliten‟) en 3.7 („trichloor- en
tetrachloorethyleen‟).
Gelet op de ervaring waarnaar hierboven verwezen werd, de
schaalvergroting, de hoge mate van automatisering en het beschikken over
hoog technologisch materiaal, lijkt het onwaarschijnlijk dat Eurofins
Belgium nv voor deze posten prijzen zou bieden die zij niet zouden
kunnen realiseren. Alleszins werd in het verleden vastgesteld dat de
opdrachten steeds correct werden uitgevoerd.
Bovendien is reeds gebleken dat de BDB in 2012-2015 voor het uitvoeren
van pesticidenanalyses een beroep deed op de laboratoria van Eurofins als
onderaannemer voor het uitvoeren van deze analyses. Het is dus
aannemelijk dat Eurofins Belgium nv beschikt over hoogtechnologisch
materiaal en de ervaring om dit te hanteren, wat haar in staat kan stellen
om een scherpere prijs aan te bieden.
Voor zover als nodig kan bovendien vastgesteld worden dat de opdracht
inmiddels reeds naar behoren werd uitgevoerd, zodat de praktijk heeft
uitgewezen dat de geboden prijs realistisch was.
XII-8462-8/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Niettemin werd
prijsvorming.
Eurofins
Belgium
nv
bevraagd
aangaande
de
De bekomen prijsverantwoording toont de berekening van de kostprijzen
van de verschillende aangehaalde posten op basis van de
personeelskosten, consumables en afschrijvingskosten van de apparatuur
- andere kosten. De geformuleerde kostprijzen zijn een stuk lager dan de
aangeboden eenheidsprijzen, zodat nog altijd met een zekere winstmarge
kan worden gewerkt.
Op basis van deze cijfers behoort zelfs een verdere prijsdaling tot de
mogelijkheden en is er geen reden om prijzen te veronderstellen, die
onder de kost liggen (zoals dumpingprijzen). Gezien de commerciële
gevoeligheid
worden
de
meegedeelde
prijzen
van
de
inschrijvingsmeetstaat en de prijsverantwoording niet rechtstreeks in dit
verslag opgenomen, maar als bijlage toegevoegd.
De gunstige prijsvorming van Eurofins Belgium nv wordt door volgende
elementen verder onderbouwd:
De reeds aangehaalde schaalvergroting bij Eurofins is een
belangrijke reden om lagere prijsniveaus te kunnen aanbieden.
Laboratoria worden gecentraliseerd en geconsolideerd per
land/regio. Dit is een „ongoing‟-proces van de laatste jaren (o.a.
stopzetten van het labo van Eurofins Environment Testing
Belgium en overname van de activiteiten door Eurofins Analytico)
en geeft de mogelijkheid om productie en efficiëntie van de
laboratoriumprocessen te verhogen. Via een construct van de
Eurofins Holding - samenwerking van Eurofins Belgium nv,
Eurofins Analytico en Eurofins Omegam - wordt hiervan optimaal
gebruik gemaakt. Eurofins Analytico is nu het milieulabo van
Eurofins van de Benelux, waar dus een centrale verwerking van de
waterstalen gebeurt. Dit labo kan met een voldoende hoge
kritische massa werken, die tot een maximale bezetting van de
analyseapparatuur leidt.
De verdere automatisering is één van de motoren die tot de
optimalisatie van de staalname- en laboprocessen leiden. Zo
investeert Eurofins bijvoorbeeld in hoogtechnologische en
innovatieve analyseapparatuur. Ook het personeel wordt
voortdurend bijgeschoold. Goed opgeleid personeel en betere
analyseapparatuur heeft minder arbeidsintensieve handelingen en
een betere tijdsefficiëntie tot gevolg. Op deze manier komt het
bedrijf tot een besparing van de werkingskosten. Nieuwe
softwareprogramma's helpen eveneens bij de verdere
automatisering, zeker in verband met de dataverwerking. Snellere
en strakkere communicatie tussen de laboratoria onderling, de
verschillende afdelingen en tussen de laboratoria en de klant wordt
mogelijk gemaakt.
XII-8462-9/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
De Eurofins laboratoria kunnen gezamenlijk grondstoffen (met
inbegrip van analyseapparatuur en standaarden) aankopen. Door
deze
zogenaamde
clusteraankopen
worden
scherpere
aankoopprijzen verkregen, wat de investeringskosten verlaagt.
Om de performantie van de laboratoria van Eurofins – in dit geval
Analytico en Omegam als onderaannemer - te garanderen, dienen
onder andere de analyseapparaten met een continue aanvoer van
een maximaal aantal stalen te worden ingezet. Dit heeft tot gevolg
dat het aandeel vaste kosten (personeelslasten, elektriciteit, huur
gebouw, investeringen, afschrijvingen labotoestellen....) tegenover
het aandeel variabele kosten daalt. Het uitvoeren van de
analysecampagne voor het freatisch grondwatermeetnet kan
hiertoe een belangrijke bijdrage leveren.
Eurofins optimaliseert continu de werkprocessen op basis van
Lean Management, wat tot een hogere kwaliteit, het produceren
tegen lagere kosten en korte doorlooptijden leidt.
De analysecampagnes van het bestuur, waarvan Eurofins tot op heden
opdrachthouder was, werden bovendien naar behoren uitgevoerd, waarbij
de eerdere prijsdaling niet tot een kwaliteitsverlies van de geleverde
gegevens heeft geleid.
Gelet op het bovenstaande wordt geoordeeld dat de inschrijvingsprijs van
de nv Eurofins Belgium niet abnormaal laag is.
De inschrijvingsprijs van de Bodemkundige Dienst van België ligt
eveneens onder de raming, o.a. gebaseerd op de prijzen die zij – als
uitvoerder van de opdracht in de voorbije jaren – hanteerden. Er wordt
een duidelijke prijsdaling aangeboden, die de eerder vermelde
marktevolutie bevestigt.
Niettemin is de schaalgrootte en derhalve slagkracht en mogelijkheden
van de BDB geenszins vergelijkbaar met Eurofins.”
Er wordt in de gunningsverslagen voorgesteld om de
opdrachten te gunnen aan de nv Eurofins Belgium die telkens de laagste
regelmatige offerte heeft ingediend.
3.10.
Op 20 september 2017 beslist de verwerende partij per
opdracht, verwijzend naar de nieuwe gunningsverslagen, om deze te gunnen aan
de nv Eurofins Belgium. Dit zijn de zes thans bestreden beslissingen.
XII-8462-10/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
IV. Samenvoeging
Aangezien de feitelijke en juridische gegevens van de zes
zaken zo goed als identiek zijn – de thans bestreden beslissingen zijn, op de
specifieke cijfers voor de specifieke regio na, identiek en behelzen alle eenzelfde
opdracht in het kader van de meetcampagne 2016 maar dan voor zes
verschillende regio‟s – is het, in het belang van een goede rechtsbedeling,
aangewezen de zes zaken samen te voegen. Bovendien zijn de door de
verzoekende partij aangevoerde middelen en de door de verwerende partij
aangevoerde excepties en verweer in de zes zaken identiek; de middelen worden
hierna dan ook samen behandeld.
De zes bestreden beslissingen zijn bovendien het resultaat van
het herstellen van dezelfde door de Raad van State vastgestelde onwettigheid wat
de initiële beslissingen van 7 december 2015 in de zes zaken betreft.
V. Ontvankelijkheid van de beroepen
De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord in de
zes zaken telkens twee dezelfde excepties op. In een eerste exceptie doet de
verwerende partij gelden dat het belang van de verzoekende partij niet meer
actueel is omdat de verzoekende partij zich zou hebben neergelegd bij de
uitvoering van de opdracht door een andere inschrijver, aangezien zij de gunning
van de vervolgopdracht voor de meetcampagne 2017 aan de nv Eurofins Belgium
niet heeft aangevochten met een annulatieberoep. In een tweede, ondergeschikte,
exceptie doet de verwerende partij gelden dat het louter verkrijgen van een
schadevergoeding geen voldoende rechtstreeks belang is.
Beoordeling
De auditeur-verslaggever verwerpt in de zes zaken de beide
excepties en wijst erop dat de Raad van State al meermaals heeft geoordeeld dat
XII-8462-11/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
een verzoekende partij bij het bestrijden van een gunningsbeslissing, waardoor zij
is voorbijgegaan, in principe een gekwalificeerd moreel belang – dat geen louter
financieel belang is – behoudt dat gediend wordt door een nietigverklaring van de
gunningsbeslissing. Dat de overeenkomst werd gesloten – of zoals te dezen al
uitgevoerd – laat het belang van de verzoekende partij bij de nietigverklaring van
de gunningsbeslissing onverlet. Het feit dat het beroep dan enkel nog zou dienen
om een vordering tot schadevergoeding te ondersteunen en dat de verzoekende
partij de gunning van een latere opdracht niet heeft bestreden, zijn evenzeer
irrelevant om de verzoekende partij het gekwalificeerd moreel belang te
ontzeggen.
De Raad van State valt die zienswijze bij, des te meer nu de
verwerende partij in haar laatste memories de voormelde bevindingen van het
auditoraat niet tegenspreekt.
V. Onderzoek van de middelen
A. Derde middel
In het auditoraatsverslag wordt eerst het derde middel
besproken, omdat het kritiek uit op de selectie van de gekozen inschrijver, en dit
het regelmatigheidsonderzoek, voorwerp van kritiek in de eerste twee middelen,
voorafgaat.
De verzoekende partij doet in dat middel gelden dat de
verwerende partij ten onrechte in het gunningsverslag besluit dat de gekozen
inschrijver voldoet aan de kwalitatieve selectiecriteria, namelijk die betreffende
het beschikken over een projectteam met de nodige kwalificaties en ervaring, en
het beschikken over de nodige apparatuur om zowel de staalnameprocedure als
de analyses te kunnen uitvoeren. Wat het projectteam betreft, betoogt de
verzoekende partij dat de gekozen inschrijver na de gunning van de opdrachten
zes staalnemers van haar – die op het moment van het indienen van de offerte nog
XII-8462-12/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
bij haar werkten – gecontacteerd én aangeworven heeft voor het uitvoeren van de
opdracht. Wat de nodige apparatuur betreft, doet zij gelden dat de gekozen
inschrijver na de gunning van de opdrachten, bij e-mailbericht van 18 januari
2016 aan haar heeft gevraagd om apparatuur te mogen lenen of aankopen voor
het uitvoeren van de haar gegunde opdrachten. De verzoekende partij leidt daaruit
af dat de gekozen inschrijver op het ogenblik van de gunningsbeslissingen
onmogelijk kon voldoen aan de voornoemde selectiecriteria.
Beoordeling
In het auditoraatsverslag in de zes zaken wordt vastgesteld dat
het middel feitelijke grondslag mist en de beide kritieken berusten op een loutere
niet voldoende gestaafde bewering of veronderstelling.
De verzoekende partij handhaaft in de laatste memorie in de zes
zaken haar middel doch verwijst enkel naar haar voorgaande procedurestukken en
gedraagt zich verder naar de wijsheid van de Raad van State. In die
omstandigheden valt de Raad van State de auditeur-verslaggever bij dat de
verzoekende partij haar beweringen in dit middel niet staaft en ze dus bij gebreke
aan feitelijke grondslag dienen te worden verworpen.
Het middel is niet gegrond.
B. Eerste en tweede middel
Het is passend om het eerste en het tweede middel samen te
behandelen. In deze beide middelen – identiek voor de zes zaken – voert de
verzoekende partij immers een kritiek aan op het prijsonderzoek door de
verwerende partij van de offertes van de gekozen inschrijver. Beide middelen
overlappen elkaar daarbij in grote mate.
XII-8462-13/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Standpunt van de partijen
10.1.
De verzoekende partij voert in het eerste middel de schending
aan van het verbod van retroactiviteit van de administratieve rechtshandelingen,
het gezag van gewijsde van de arresten van 5 september 2017, gewezen in de zes
zaken, de beginselen
van behoorlijk bestuur met
inbegrip
van het
rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het
beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers.
De bestreden beslissingen schenden volgens de verzoekende
partij het verbod van retroactiviteit van administratieve rechtshandelingen
aangezien de bestreden beslissingen de gunning inhouden van een reeds
uitgevoerde overheidsopdracht met terugwerkende kracht, meer bepaald om
alsnog een rechtsgrond te geven aan de gesloten overeenkomst met de
nv Eurofins
Belgium
na
de
vernietiging
van
de
oorspronkelijke
gunningsbeslissing. Volgens de verzoekende partij is dit ongezien, nu de gunning
van de opdracht essentieel en noodzakelijkerwijze de contractsluiting voorafgaat.
Deze retroactieve gunningsbeslissing vindt geen enkele wettelijke grondslag in de
regelgeving overheidsopdrachten, noch maken de bestreden beslissingen melding
van enig doel van algemeen belang om die retroactiviteit te verantwoorden. Het
herstellen van de rechtsgrond van de reeds uitgevoerde overeenkomst met de
nv Eurofins Belgium kan bezwaarlijk als een dwingende reden van algemeen
belang
worden
beschouwd.
Wanneer
de
verwerende
partij
na
een
vernietigingsarrest tot een heroverweging overgaat van de vernietigde beslissing
en zij geen rechtsplicht heeft tot handelen op een datum in het verleden, dan dient
zij het beginsel van niet-retroactiviteit van de administratieve rechtshandelingen
te respecteren, evenals het gezag van gewijsde van het voormelde gewezen arrest,
aldus de verzoekende partij.
De verzoekende partij zet vervolgens een puntsgewijze kritiek
uiteen op het prijsonderzoek in het gunningsverslag van de offerte van de
gekozen inschrijver. Deze luidt, samengevat:
XII-8462-14/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
- wat het aspect “opgedane ervaring” betreft, gaat de verwerende partij uit
van veronderstellingen die speculatief en niet relevant zijn; dit motief
geldt ook voor de verzoekende partij; er wordt niet aangetoond dat de
verwijzing naar gelijkaardige ervaring met het uitvoeren van gelijkaardige
opdrachten in het verleden zou toelaten te besluiten dat de nv Eurofins
Belgium zou beschikken over een bijzondere ervaring die relevant kan
zijn voor diens lagere prijszetting;
- ook wat het aspect “automatisering” betreft gaat de verwerende partij uit
van veronderstellingen en elementen die evenzeer voor de verzoekende
partij gelden; de verzoekende partij wijst erop dat de opdracht in zijn
aspecten peilmeting en staalname grondwater diverse elementen omvat
die zijn vastgelegd in het bestek – en dus verplicht op de voorgeschreven
manier moeten worden uitgevoerd – en die hoofdzakelijk manuele taken
omvatten die niet geautomatiseerd kunnen worden;
- wat de verwijzing in het gunningsverslag betreft naar het feit dat de
laboratoria van Eurofins in het verleden als onderaannemer voor de
verzoekende partij hebben gewerkt voor pesticidenanalyses, doet de
verzoekende partij gelden dat er voor deze analyses onbetrouwbare en
onjuiste resultaten werden afgeleverd in 2012 waarna de verzoekende
partij zelf de erkenningen om pesticiden te analyseren heeft aangevraagd
en verkregen;
- waar de verwerende partij aanhaalt dat de opdracht inmiddels reeds naar
behoren werd uitgevoerd, wijst de verzoekende partij erop dat het
abnormale prijzenonderzoek niet kan steunen op de resultaten van de na
de gunning uitgevoerde opdracht; daarnaast stelt de verwerende partij
zonder enige concrete staving dat de “opdracht inmiddels naar behoren
werd uitgevoerd”, er wordt echter geen enkel element aangehaald waaruit
dat zou moeten blijken, de bewering van de verwerende partij op dit punt
is niet controleerbaar;
- de verzoekende partij wijst erop dat waar het vernietigingsarrest door de
Raad van State werd betekend aan de verwerende partij op 11 september
2017, het nieuwe gunningsverslag al werd opgesteld op 20 september
2017, zodat de bevraging van de gekozen inschrijver “razendsnel” moet
zijn gebeurd; bovendien heeft de prijsverantwoording enkel betrekking op
een aantal specifieke posten en niet op de totaalprijs van de offerte,
daarbij komt dat een prijsverantwoording werd gevraagd voor een post
3.2 “ionenbalansen + TOC” die volgens de verzoekende partij niet bestaat
in de opdracht voor 2016 en enkel voorkomt in het kader van een latere
opdracht voor 2017; volgens de verzoekende partij werd het eerste
gunningsverslag aldus aangepast aan de hand van een prijsverantwoording
voor een latere opdracht die aldus post factum werd aangewend.
XII-8462-15/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
10.2.
De verzoekende partij voert in het verzoekschrift in het tweede
middel de schending aan van artikel 24 van de wet van 15 juni 2006 „inzake
overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2006), van artikel 21, § 1
en § 3, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten
klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011) en van de
beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel
en de materiëlemotiveringsplicht.
De verzoekende partij wijst erop dat de motivering in het
gunningsverslag waarom de totaalprijs van de gekozen inschrijver niet abnormaal
laag is berust op door de verwerende partij zelf naar voor geschoven
overwegingen, zonder enige zorgvuldige en concrete toetsing. De verwerende
partij heeft nagelaten een prijsverantwoording te vragen voor de totaalprijs van de
gekozen inschrijver en er enkel één gevraagd voor een aantal posten. De
verzoekende partij herhaalt hier haar opmerking dat de post 3.2 “ionenbalansen +
TOC” niet bestaat in de opdracht voor 2016 en enkel voorkomt in het kader van
een latere opdracht voor 2017.
Vervolgens betoogt zij dat uit het gunningsverslag niet blijkt of
de verkregen verantwoording zorgvuldig werd onderzocht, noch waarom deze
prijsverantwoording de vermoedelijke abnormaliteit van de betrokken prijzen
heeft weggenomen. In het gunningsverslag wordt geen enkele – cijfermatige –
onderbouwing van de prijsverantwoording gegeven. De verzoekende partij doet
gelden dat de verwerende partij zich niet op het zakengeheim kan beroepen om
niet afdoende te moeten motiveren. De verwerende partij blijft zeer vaag en
oppervlakkig waar zij vaststelt dat uit de meegedeelde kostprijzen zou blijken
“dat nog met een zekere winstmarge kan worden gewerkt”.
Vervolgens voert de verzoekende partij ook in het tweede
middel een puntsgewijze kritiek aan op de volgende elementen die volgens het
gunningsverslag de “gunstige prijsvorming” verklaren voor de betrokken posten:
XII-8462-16/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
schaalvergroting bij Eurofins: dit is een algemeen motief en niet specifiek
relevant voor dit bestek en voor deze opdracht; een zeer belangrijk deel
van het bestek heeft betrekking op terreinwerk dat moet worden
uitgevoerd op de plaatsen waar de putten zijn gelegen, het feit dat de
nv Eurofins een wereldleider is op de labomarkt doet hier dus niet terzake;
de genomen waterstalen moeten vervolgens ook getransporteerd worden
naar het laboratorium, bij de nv Eurofins is dit naar sites in Nederland; dit
transport, met mogelijks nog het overbrengen van de waterflessen op
andere voertuigen, brengt volgens de verzoekende partij ongetwijfeld een
(aanzienlijke) kost met zich mee, wat de verwerende partij in overweging
had moeten nemen bij de beoordeling van de totaalprijs van de offerte van
de nv Eurofins Belgium;
het argument inzake verdere automatisering, investeringen in apparatuur
en bijscholing van personeel is een algemeen en inherent gegeven voor dit
bestek en deze opdracht en biedt de nv Eurofins Belgium geen voordelen
ten opzichte van andere inschrijvers;
het argument inzake clusteraankopen is geenszins concreet onderbouwd,
ook leveranciers van grondstoffen en apparatuur hebben hun winstmarges
én hebben er baat bij om niet één enkele maar meerdere klanten met
goede naambekendheid en een zorgvuldige uitbating te hebben;
het argument inzake continue aanvoer van een maximaal aantal stalen:
dergelijke schaalvergroting levert naast voordelen ook nadelen op zoals
hoge overhead kosten en de nood om te investeren in bijkomende
machines indien er teveel te verwerken stalen zijn;
het optimaliseren van de werkprocessen op grond van lean management:
ook dit element is algemeen en niet specifiek relevant voor dit bestek en
deze opdracht, noch toont de verwerende partij aan dat dit element enkel
zou gelden voor de nv Eurofins Belgium;
het argument dat de inschrijvingsprijs van de verzoekende partij eveneens
onder de raming ligt, doch dat de schaalgrootte en derhalve slagkracht en
mogelijkheden van de verzoekende partij geenszins vergelijkbaar zijn met
de nv Eurofins Belgium kan niet worden gebruikt als verklaring waarom
de door haar geboden prijs (zeer aanzienlijk) lager is dan die van de
verzoekende partij, laat staan om te besluiten dat de totaalprijs en de
eenheidsprijzen van de nv Eurofins Belgium niet abnormaal zijn.
Elementen inzake “schaalgrootte” zijn immers niet specifiek relevant voor
dit bestek en voor deze opdracht.
De verzoekende partij besluit dat de inschrijvingsprijs van de
nv Eurofins Belgium als abnormaal laag moet worden beschouwd, zowel wat de
XII-8462-17/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
totaalprijs als wat de prijzen voor de specifieke posten betreft, waarvoor alsnog
een prijsverantwoording zou zijn gevraagd.
11.1.
In de memories van antwoord betwist de verwerende partij
betreffende het eerste middel in de eerste plaats dat de bestreden beslissing
terugwerkende kracht heeft. Zij meent dat zij, ook al heeft zij er na de schorsing
voor gekozen de procedure ten gronde af te wachten en de overeenkomst te
sluiten, een nieuw en zorgvuldig prijsonderzoek mag verrichten en opnieuw tot
de vaststelling komen, maar dit keer op grond van een deugdelijke motivering,
dat de opdracht opnieuw dient te worden gegund aan de eerst gekozen
inschrijver.
Voorts stelt de verwerende partij dat het vernietigingsarrest de
eerste
gunningsbeslissing
vernietigde
“louter
op
grond
van
een
motiveringsgebrek”. Zij betoogt:
“Het enkele feit dat na een zorgvuldig prijsonderzoek de prijsofferte van
de nv Eurofins Belgium opnieuw als laagste regelmatige offerte uit de bus
komt maakt dus in het geheel geen inbreuk uit op het gezag van gewijsde
van het arrest dd. 5.9.2017.
De motieven worden bovendien in de nieuwe gunningsbeslissing
grondiger uitgewerkt zodat het niet uitgesloten is dat deze motieven wel
voldoende draagkrachtig de beslissing ondersteunen.
Hoe dan ook worden de motieven die de eerste, vernietigde
gunningsbeslissing dd. 7.12.2015 schraagden, aangevuld met twee nieuwe
motieven die werden geput uit het antwoord op de bevraging enerzijds en
uit de correcte uitvoering van de opdracht anderzijds.”
Volgens de verwerende partij mag de abnormaliteit van de
geboden prijs wel worden beoordeeld op grond van de resultaten van de
uitgevoerde opdracht. Waar de verzoekende partij doet gelden dat de goede
uitvoering een loutere bewering betreft, legt de verwerende partij als
vertrouwelijk stuk het keuringsverslag neer voor de uitvoering van de opdracht.
Dit toont volgens haar aan dat de opdracht inderdaad naar behoren werd
uitgevoerd.
XII-8462-18/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Wat de prijsverantwoording door de gekozen inschrijver
betreft, wijst de verwerende partij erop dat zij wel degelijk op 5 juli 2017 een
prijsverantwoording aan de gekozen inschrijver heeft gevraagd voor de opdracht
voor de meetcampagne 2016. Zij betoogt dat niets een bestuur verhindert om
hangende een beroep tegen een beslissing, alvast de nodige voorbereidingen te
treffen voor een eventueel nieuwe gunningsbeslissing, voor het geval er effectief
een vernietigingsarrest zou worden uitgesproken.
Zij meent dat, niettegenstaande zij een strikt onderscheid heeft
bewaard in de behandeling van beide dossiers, de vragen en antwoorden in beide
procedures – meetcampagne 2016 en 2017 – toch zeer gelijklopend kunnen zijn
en dat er de jure ook geen bezwaar bestaat in het gebruiken van relevante
informatie die de aanbestedende overheid rechtmatig heeft verworven in het
kader van de herhaling van de opdracht na een nieuwe aanbesteding.
De verwerende partij benadrukt dat er tussen beide opdrachten
– meetcampagne 2016 en 2017 – slecht uiterst minimale verschillen zijn. Voor
het overige is de opdracht volstrekt gelijk gebleven. De stelling van de
verzoekende partij dat beide opdrachten inhoudelijk dermate verschillend zijn dat
informatie over de ene niet relevant zou zijn voor de andere, is volstrekt niet
ernstig, nu blijkt dat de verzoekende partij zelf dezelfde, dan wel een lagere
eenheidsprijs heeft geboden voor de enige posten in de gehele opdracht waar er
enig inhoudelijk verschil te bespeuren valt, zo besluit de verwerende partij.
11.2.
Wat het tweede middel betreft, wijst de verwerende partij erop
dat de raming als hoofddoel heeft een correcte budgettering toe te laten, zodat het
feit dat zij terughoudend is geweest en er op voorhand niet gespeculeerd wordt op
een verdere daling van de prijzen, niet noodzakelijk impliceert dat een verdere
daling van de prijs ipso facto als abnormaal moet worden beschouwd.
Zij betwist voorts dat de post 3.2 “Ionenbalans + TOC” niet
zou zijn opgenomen in het bestek voor de opdracht voor 2016. De verzoekende
XII-8462-19/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
partij heeft bovendien zowel in 2016 als in 2017 dezelfde eenheidsprijs voor deze
post geboden. Het middel steunt dus op een onjuiste feitelijke vaststelling, zo
betoogt de verwerende partij.
Vervolgens herhaalt de verwerende partij dat reeds is gebleken
dat de geboden prijs in de gegeven omstandigheden niet abnormaal is en
realistisch was, nu de uitvoering van de opdracht geen aanleiding heeft gegeven
tot noemenswaardige problemen. Zij verwijst opnieuw naar het vertrouwelijk
neergelegd keuringsverslag waaruit volgens haar de correcte uitvoering in hoofde
van de nv Eurofins Belgium blijkt.
Ten slotte doet de verwerende partij gelden – hierbij haar
tweede ontvankelijkheidsexceptie herhalend – dat de verzoekende partij zelf de
normaliteit van de prijs van de gekozen inschrijver impliciet heeft aanvaard door
haar houding in het kader van de opdracht voor de meetcampagne 2017:
aangezien de verzoekende partij “wel heeft kunnen aanvaarden dat er een nog
lagere prijs werd aanvaard voor [dezelfde opdracht in 2017] hetgeen in se een
herhaling van dezelfde opdracht is, zij het aangevuld met enkele minieme
toevoegingen (bromidemeting en het nemen van foto‟s van de putlocaties)” kan
haar houding, volgens de verwerende partij “alleen maar begrepen worden als een
instemming met de inhoudelijke beslissing van verwerende partij dat de door de
nv Eurofins Belgium geboden prijs niet als abnormaal beschouwd moet worden”.
12.1.
In de memories van wederantwoord repliceert de verzoekende
partij betreffende het eerste middel nog dat het nieuwe gunningsverslag niet
tegemoetkomt aan het vernietigingsarrest van de Raad van State, dat de
verwerende partij niet naar de uitvoering van de opdracht mag verwijzen bij het
prijsonderzoek en zich verschuilt achter vertrouwelijke stukken, maar zelf erkent
dat er hierin minstens sprake is van bepaalde correcties en dat er geen juridische
grondslag bestaat voor een nieuw post factum prijsonderzoek met een vraag tot
prijsverantwoording op een moment dat de gunningsbeslissing, waartegen een
beroep hangende is, nog uitwerking heeft en niet is ingetrokken.
XII-8462-20/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Wat de post 3.2 betreft, mildert de verzoekende partij haar
argument en erkent zij dat deze post ook bestaat in de opdracht voor 2016, maar
doet zij nu gelden dat deze inhoudelijk verschillend is en in 2017 een uitbreiding
met de parameter bromide bevat.
12.2.
Wat het tweede middel betreft, herhaalt de verzoekende partij
dat het argument gesteund op de beweerde correcte uitvoering van de opdracht
niet aanvaardbaar is want post factum. Tevens betwist zij dat zij de normaliteit
van de prijs zelf aanvaard zou hebben en meent zij dat de verwerende partij ten
onrechte twee onderscheiden gunningsprocedures poogt aan elkaar te koppelen.
In haar laatste memories benadrukt de verwerende partij, in
repliek op een voor haar negatief uitvallend auditoraatsverslag, dat het wel
degelijk mogelijk is een vernietigde beslissing opnieuw te motiveren en hierbij
dan rekening te houden met elementen die aan het licht zijn gekomen in het kader
van een tweede grondiger prijsonderzoek met eventueel prijsbevraging en
prijsverantwoording die dan allemaal evenzeer post factum de oorspronkelijke
gunningsbeslissing zijn.
Zelfs indien er zou worden gesteld dat de verwerende partij ten
onrechte verwees naar het reglementaire kader waarin om de inlichtingen werd
verzocht, kan hieruit volgens haar niet worden afgeleid dat de aldus verkregen
inlichtingen noodzakelijkerwijze aangetast zijn door een onwettigheid. Zij wijst
erop dat de geloofwaardigheid op zich niet wordt aangetast door het al dan niet
verbroken zijn van de oorspronkelijke gunningsbeslissing.
De verwerende partij betwist ook dat de prijsverantwoording en
de aanvaarding ervan in het verslag nietszeggende algemeenheden zou bevatten;
de concrete prijsopbouw met opsplitsing van de kosten om vervolgens de
winstmarge te bepalen, geldt immers specifiek voor de gekozen inschrijver. Het
voornaamste doel van het prijsonderzoek werd dan ook bereikt, meer bepaald het
de aanbestedende overheid mogelijk te maken fantasieprijzen te weren.
XII-8462-21/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Tevens repliceert zij dat het percentage dat de bevraagde
prijsposten vertegenwoordigt in de onderzochte totaalprijs, niet relevant is om te
bepalen of deze prijzen al dan niet determinerend zijn om de abnormaliteit van de
totaalprijs te kunnen verantwoorden. Zo wijst zij erop dat de bevraging met
betrekking tot 5 van de 10 prijsposten, die ongeveer 73 % van de geraamde
totaalprijs en 72,8 % van de totaalprijs van verzoekende partij uitmaken, wel
degelijk relevant is om de normaliteit van de totaalprijs te beoordelen,
niettegenstaande deze posten slechts 39 % uitmaken van de geboden totaalprijs
van de nv Eurofins. De prijzen van de gekozen inschrijver voor de overige, dus
niet-bevraagde, posten lagen globaal genomen aanzienlijk hoger (meer dan
162 %) dan de overeenstemmende prijzen van verzoekende partij evenals van de
overeenstemmende prijzen in de raming (meer dan 134 %). De bevraagde posten
zijn dan ook integendeel uitsluitend determinerend voor de lagere prijs van de
gekozen inschrijver ten opzichte van de offerteprijs van verzoekende partij.
Bovendien benadrukt zij dat de bestreden beslissing uiteindelijk
werd genomen op 20 september 2017, na vernietiging van de oorspronkelijke
gunningsbeslissing en dus na de uitvoering van de opdracht. In die
omstandigheden lijkt de verwerende partij wel degelijk rekening te mogen
houden met de effectieve en behoorlijke uitvoering van de opdracht.
Wat de gemaakte opmerkingen in het keuringsverslag betreft
met betrekking tot de uitvoering van de opdracht door de gekozen inschrijver,
wijst de verwerende partij erop dat in het keuringsverslag dat ten aanzien van de
verzoekende partij werd opgemaakt na drie opeenvolgende jaren van uitvoering
van de vorige opdracht er evenzeer opmerkingen werden gemaakt en correcties
doorgevoerd en dat de verzoekende partij de opdracht alleszins niet aanmerkelijk
veel beter uitvoerde, terwijl de door haar geboden prijsofferte toch aanzienlijk
hoger lag.
Zelfs al zou bij de motivering van de gunningsbeslissing de
concrete uitvoering van de betrokken opdracht in de betrokken regio niet in
XII-8462-22/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
aanmerking mogen worden genomen, nu deze gunningsbeslissing in theorie de
uitvoering voorafgaat, geldt dit volgens de verwerende partij niet voor de andere
meetcampagnes in de andere regio‟s waarvan Eurofins in 2016 opdrachthouder
was noch voor de meetcampagne waarvan Eurofins opdrachthouder was in 2017
zowel voor dezelfde als voor de andere regio‟s:
“In de hypothese dat het met betrekking tot de meetcampagnes in 2016 en
2017 inderdaad om twee onderscheiden gunningsprocedures gaat, kan er
niet gesteld worden dat de correcte uitvoering van deze meetcampagne,
aan een nog lagere prijs dus, een principieel onaanvaardbaar argument
zou uitmaken omdat het prijzenonderzoek inherent een ex ante onderzoek
uitmaakt waarin ook bij een latere herstelbeslissing geen elementen post
factum aan de gunning van de opdracht mogen worden betrokken.
Indien de uitvoering van de opdracht ingevolge de betwiste gunningsbeslissing noodzakelijk een post factum element uitmaakt m.b.t. deze
gunningsbeslissing is dit niet het geval voor de uitvoering van een zeer
gelijkaardige maar wel onderscheiden opdracht, zelfs indien deze
opdracht uiteindelijk later uitgevoerd wordt.
Het uitvoeren van een analysecampagne waarvoor Eurofins tot op heden
opdrachthouder was, kon dus wel degelijk op 20.9.2017 in aanmerking
genomen worden om te motiveren dat de lage prijzen die de nv Eurofins
voor de meetcampagne 2016 had geboden niet abnormaal laag waren.
In de afsplitsbare administratieve handeling maakt de uitvoering van een
andere, zeer gelijkaardige opdracht, immers geen post factum element uit,
net zomin als het vragen om een prijsverantwoording aan de gekozen
inschrijver nadat deze de opdracht reeds volledig tot een goed einde
bracht.
Beide elementen dateren weliswaar van na de uitvoering van de opdracht
maar zij gaan wel vooraf aan de latere herstelbeslissing dd. 20.9.2017, en
kunnen dan ook niet als post factum elementen beschouwd worden.”
Beoordeling
In zijn arresten van 5 september 2017 waarbij de eerste
ginningsbeslissingen worden vernietigd, heeft de Raad van State reeds
vastgesteld:
dat “de raming van de waarde van de opdracht door de aanbestedende
overheid in beginsel een objectief en relevant vergelijkingspunt vormt in
het kader van het prijsonderzoek en de beoordeling van het al dan niet
normaal karakter van de prijzen. Dit lijkt te dezen a fortiori te gelden nu
XII-8462-23/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
het, zoals de verwerende partij zelf uitdrukkelijk erkent en bevestigt in de
memorie van antwoord, om een opdracht gaat met een repetitief karakter
die al sinds jaren – uit de memorie van antwoord blijkt al sinds ten minste
het jaar 2004 – wordt uitgeschreven. In dat licht dient de verwerende
partij, ook in een markt die zoals zij doet gelden, onderhevig is aan
dalende prijzen, te worden geacht een raming te kunnen opstellen
waarvan mag worden verondersteld dat deze de totaalprijzen die van
mogelijke inschrijvers kunnen worden verwacht, enigszins benadert.”
dat zowel de verzoekende partij als de gekozen inschrijver offertes hebben
ingediend die onder de raming liggen, maar dat die afwijking bij de
gekozen inschrijver aanzienlijk veel lager ligt en bijna dubbel zoveel dan
die van de verzoekende partij, wat bij de verwerende partij toch argwaan
had moeten geven en aanleiding had dienen te geven “tot een bevraging
van de betrokken inschrijver, dan wel een doorgedreven inhoudelijke
motivering vereist om over die schijnbare abnormaliteit heen te stappen.”
dat de motieven inzake de automatisering en de opgedane ervaring in
voorgaande opdrachten niet in overtuigende mate concreet worden
onderbouwd.
De verwerende partij heeft na de nietigverklaring van de eerste
gunningsbeslissingen
van
7
december
2015
nieuwe
“vervangende”
gunningsbeslissingen genomen op 20 september 2017 telkens op grond van een
nieuw gunningsverslag van diezelfde datum. In de gunningsverslagen noch in de
bestreden beslissingen zelf wordt als dusdanig expliciet terugwerkende kracht aan
de bestreden beslissingen toegekend door de verwerende partij. Niettemin
strekken de bestreden beslissingen ertoe om rechtsgrond te bieden aan een
inmiddels gesloten en uitgevoerde overeenkomst: in de kennisgeving van de
bestreden beslissingen aan de betrokken partijen blijkt die bedoeling ook door het
gebruik van de woorden “vervangende beslissing”.
Het is een administratieve overheid wiens beslissing wordt
vernietigd door een arrest van de Raad van State in beginsel niet verboden, en het
XII-8462-24/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
is soms zelfs aanbevelenswaardig, opnieuw te beslissen en zelfs dezelfde
beslissing te nemen. Het is te dezen niet anders omdat de overeenkomst met de
gekozen inschrijver reeds werd gesloten en uitgevoerd vóór de datum van de hier
bestreden beslissingen.
Het retroactief effect dat de nieuwe beslissingen de facto
hebben, doet geen afbreuk aan de rechten die het vernietigingsarrest zou hebben
doen ontstaan ten voordele van de verzoekende partij. Uit dat arrest kan zij te
dezen echter niet afleiden dat zij het recht zou hebben verworven om zich als
begunstigde van de gunning te zien aanmerken, evenmin als het recht om de
verwerende partij te verhinderen om de vernietigde handeling op een rechtmatige
wijze te hernemen. De verwerende partij moet daarbij wel het gezag van gewijsde
van het vernietigingsarrest eerbiedigen. Dit gezag dient als geschonden te worden
beschouwd indien de nieuwe, te dezen bestreden beslissingen, met dezelfde
onwettigheid zijn behept als de vernietigde beslissingen.
De grief gesteund op de terugwerkende kracht van de bestreden
beslissing dient te worden verworpen.
De verwerende partij brengt in de nieuwe gunningsverslagen
een nieuwe, meer uitgebreide, motivering naar voren ter ondersteuning van haar
beslissing dat de totaalprijs van de nv Eurofins Belgium volgens haar niet als
abnormaal laag dient te worden aangemerkt. De verwerende partij stelt zelf dat in
die motivering de motieven die de eerste, vernietigde gunningsbeslissingen
schraagden, worden hernomen en dat deze worden “aangevuld met twee nieuwe
motieven die werden geput uit het antwoord op de bevraging enerzijds en uit de
correcte uitvoering van de opdracht anderzijds”.
Wat de ervaring uit gelijkaardige opdrachten in het verleden
betreft, stelde Raad van State in het vernietigingsarrest vast dat daaruit nog niet
de bijzondere ervaring van de gekozen inschrijver ten opzichte van de
verzoekende partij bleek, die relevant kan zijn naar diens nog lagere prijszetting
XII-8462-25/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
toe. Ook te dezen ziet de Raad van State geen reden om anders te oordelen. De
ervaring bij eerdere opdrachten waarnaar in de nieuwe bestreden beslissingen
wordt verwezen, verklaart ook thans nog niet waarom de gekozen inschrijver zijn
totale offerteprijs in vergelijking met de vorige gunningsprocedures in 2012 voor
dezelfde opdrachten omzeggens heeft kunnen halveren. De verwijzing in het
gunningsverslag naar eerdere prijsdalingen van de gekozen inschrijver bij
gelijkaardige opdrachten is bovendien niet pertinent: deze heeft zijn prijzen voor
de zes regio‟s in 2012 juist lichtjes verhoogd. Overigens blijkt niet dat de
betrokken eerdere opdrachten waar de verwerende partij naar verwijst, werden
uitgevoerd aan totaalprijzen die, zoals in voorliggend geval, aanzienlijk onder de
raming en de prijs van de andere inschrijver(s) liggen.
Het tevens herhaalde motief dat er voor beide inschrijvers een
dalende lijn is in de prijzen voor deze opdracht, kan thans nog steeds niet
overtuigen. De gekozen inschrijver blijkt immers in 2009 en in 2012 aanzienlijk
hogere totaalprijzen, die toen wel redelijk in elkaars buurt lagen, te hebben
geboden en die in 2016 plots bijna te kunnen halveren. De dalende lijn bij de
verzoekende partij is niet zo spectaculair en eerder geleidelijk.
Voorts
zijn
er
de
motieven
inzake
schaalvergroting,
automatisering en hoogtechnologisch
materiaal
waarover de
betrokken
inschrijver beschikt, die deels een herhaling vormen van het motief inzake de
automatisering uit de vorige beslissingen. Het gegeven dat de waterstalen thans
op één centrale plaats kunnen worden verwerkt en geanalyseerd, thans in het
laboratium van Eurofins Analytico te Nederland die de activiteiten zou hebben
overgenomen van Eurofins Environment Testing Belgium, en dat dit
laboratorium over hoogtechnologische apparatuur beschikt waarvoor weinig,
doch goed opgeleid personeel, nodig is, en die apparatuur door de centralisatie
een maximale bezetting kent, kan weliswaar verklaren dat werkingskosten
worden gedrukt, maar laat toch gerede twijfel bestaan of dit gegeven alleen wél
kan verklaren waarom voor de analyse van het grondwater, de kern van de
opdracht, voor vijf van de zeven subposten, een prijs kan worden aangeboden die
XII-8462-26/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
– zo blijkt uit de vertrouwelijke stukken waarop de Raad acht mag slaan – de
helft dan wel soms maar een derde van de ramingsprijs voor deze posten
bedraagt. Voor deze posten heeft de verwerende partij dan ook, terecht, een
prijsverantwoording gevraagd.
De opdracht omvat ook een component manuele taken inzake
staalname en peilname, welke taken in detail worden omschreven in het bestek.
De verzoekende partij stipt in dit verband niet ten onrechte aan dat die niet
zomaar kunnen worden geautomatiseerd. In de bestreden beslissing wordt
weliswaar gesteld dat de verdere automatisering ook tot een optimalisatie van de
staalnameprocessen, naast die van de laboprocessen, zou leiden, maar geeft
hierover geen enkele nadere verduidelijking. Hoe dan ook is dit weinig relevant,
nu de gekozen inschrijver voor deze posten een licht van de raming afwijkende
prijs dan wel een aanzienlijk hogere prijs dan de raming aanbiedt. Voorts verwijst
de gekozen inschrijver in zijn prijsverantwoording, inzake het argument dat hij
voortdurend
innoveert
in
automatisering,
naar
de
diverse
gebruikte
softwareprogramma‟s, die een betere communicatie tussen de laboratoria en
tussen de laboratoria en de klant, alsook een snellere registratie van stalen,
klanten en opdrachtverwerking met zich zouden meebrengen. Hieruit blijkt echter
evenmin evident hoe dit zorgt voor een optimalisatie van “laboprocessen” en de
“staalnameprocessen”. Overigens biedt de gekozen inschrijver voor de post
„rapportering, invoer databank‟ dan weer een prijs aan hoger dan de raming.
Het concrete verschil met de verzoekende partij op het vlak van
schaalgrootte,
hoogtechnologische
analyseapparatuur,
slagkracht
en
mogelijkheden – volgens de beslissing duidelijk – is bijgevolg niet zo evident
zonder enige nadere toelichting.
Dat de gekozen inschrijver in het verleden voor de verzoekende
partij heeft gewerkt als onderaannemer voor de pesticidenanalyses verklaart
evenmin waarom deze inschrijver zijn totaalprijs tegenover 2012 bijna heeft
kunnen halveren en een prijs voorstelt die bijna 40% onder de raming ligt. Voorts
XII-8462-27/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
blijkt de verzoekende partij in het verzoekschrift aan de hand van stukken aan te
tonen dat dit onderaannemerschap met niet onbelangrijke problemen is verlopen,
alsook dat dit gegeven destijds ter kennis was van de verwerende partij, wat de
relevantie van dit argument in het gunningsverslag nog verder ondermijnt. De
verwerende partij betwist dit niet in de memorie van wederantwoord, noch in de
laatste memorie.
Eén van de nieuwe motieven betreft voorts het argument dat de
opdracht “reeds naar behoren werd uitgevoerd”. De uitvoering van de opdracht
mag evenwel in beginsel niet in aanmerking worden genomen om de wettigheid
van de gunningsbeslissing, die daaraan normaal gezien voorafgaat, te beoordelen
en de verwerende partij toont hier niet aan dat het anders is.
Overigens blijkt het administratief dossier de bewering van de
verwerende partij dat de opdracht goed werd uitgevoerd, niet ten volle te
ondersteunen. Uit de door de verwerende partij als vertrouwelijk stuk
neergelegde keuringsverslagen – waar de verzoekende partij niet uitdrukkelijk
om inzage in vraagt, maar die niettemin door de Raad van State in zijn
beoordeling en onderzoek van de zaak mag worden betrokken – blijkt onder meer
dat de verkregen meetresultaten onduidelijkheden, datahiaten of afwijkende
meetgegevens bevatten, dat de gekozen inschrijver wordt gevraagd waar nodig en
mogelijk datacorrecties uit te voeren, al dan niet op grond van hermetingen, dat
de verhouding tussen volledige en gedeeltelijke analyses sterk gedaald is en de
gekozen inschrijver verzocht wordt voldoende inspanning te doen om terug tot
een groter aandeel volledige analysen te komen. Voorts, wat de betrokken en
bevraagde posten betreft, worden voor alle regio‟s bijna steeds dezelfde
opmerkingen vermeld, namelijk dat er voor relatief veel stalen te grote
afwijkingen op de ionenbalansen zijn vastgesteld, dat voor diverse analyses
nadere controle noodzakelijk is, dat er bij zware metalen mogelijk sprake is van
contaminatie tijdens de staalname, het transport of de laboanalyse, dat er wat
bicarbonaatconcentraties betreft mogelijk sprake is van systematische fouten en
het niet uitvoeren van metingen en dat er ook bij de dieptemeting en
XII-8462-28/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
stijghoogtemeting fouten zijn gebeurd. Die keuringsverslagen scheppen dus geen
overtuigend
beeld
van
een
opdracht
die
werd
uitgevoerd
“zonder
noemenswaardige problemen” zoals de verwerende partij doet gelden in haar
memorie van antwoord.
Over de prijsverantwoording, eveneens een nieuw motief,
merkt de verwerende partij in haar laatste memories terecht op dat de bevraging
met betrekking tot vijf van de tien prijsposten wel degelijk relevant was om de
normaliteit van de totaalprijs te beoordelen, aangezien, zoals zij wel degelijk
aantoont en uit de prijscontrole van de posten blijkt, deze uitsluitend
determinerend waren voor de lagere prijs van de gekozen inschrijver ten opzichte
van de offerteprijs van de verzoekende partij.
Niettemin wordt hieromtrent vastgesteld dat deze prijsverantwoording de hiervoor besproken en in het gunningsverslag hernomen
algemeenheden bevat aangaande schaalvergroting, centralisatie, hoogtechnologische apparatuur en automatisering en voorts enkel een uitsplitsing van de
eenheidsprijzen van die posten uiteenzet, naar personeelskost, consumables en
afschrijving apparatuur + overige kosten. Dat hieruit zou blijken dat deze
inschrijver nog met een zekere winstmarge kan werken, volstaat niet als
prijsverantwoording, aangezien hiermee nog steeds niet wordt aangegeven welke
concrete en objectieve factoren de lage prijzen juist kunnen rechtvaardigen. Het
weze hier herhaald dat de in het geding zijnde aanzienlijk lagere prijzen, dan die
van de raming en de verzoekende partij, niet kunnen worden aangemerkt als
voortkomend uit een enigszins te verwachten lineaire prijsvermindering
ingevolge geoptimaliseerde werkprocessen van de betrokken inschrijver. De
factoren in verband met schaalvergroting, apparatuur, automatisering en
centralisering die volgens de gekozen inschrijver de gunstige prijsvorming
verklaren, werden hiervoor reeds besproken en onvoldoende geacht.
Uit al het voorgaande volgt dat de verwerende partij er nog niet
in is geslaagd aannemelijk te maken dat de totaalprijs van de gekozen inschrijver
XII-8462-29/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
niet abnormaal laag is. Het bij elkaar sprokkelen van bedrijfseconomische
stereotypen
en een
oppervlakkig onderzoek naar
weliswaar relevante
eenheidsprijzen, volstaan alleszins niet om tot het besluit te komen dat de
aanbestedende overheid terecht over deze abnormaal lage totaalprijs zou zijn
heengestapt.
Het eerste en het tweede middel zijn in de besproken mate
gegrond.
BESLISSING
De
zaken
nrs.
A. 223.822/XII 8464,
A.
A.
223.817/XII-8462,
223.823/XII-8465,
A.
A.
223.820/XII-8463,
223.832/XII-8466
en
A. 223.836/XII-8467 worden gevoegd.
- De Raad van State vernietigt de beslissingen van 20 september 2017 van
de Vlaamse Milieumaatschappij inzake de open aanbesteding “Onderzoek
naar de aanwezigheid van stikstofverbindingen in het freatisch grondwater –
meetcampagne 2016” in de volgende regio’s:
Regio Antwerpen-Brussel
Regio Oost-Vlaanderen-Gent
Regio Kempen
Regio West-Vlaanderen
Regio Mechelen-Sint-Truiden-Houthalen
Regio Maaskant
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van de beroepen tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 1.200 euro, en een
rechtsplegingsvergoeding van 700 euro en vijf maal 140 euro, die
verschuldigd is aan de verzoekende partij.
XII-8462-30/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 20 juni 2019,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Johan Bovin,
staatsraad,
Pierre Barra,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-8462-31/31
‡CAGTIDFDD-BDHJDBV‡
