Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.184 (2019-11-26)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 246.184 van 26 november 2019 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Afstand
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 246.184 van 26 november 2019
in de zaken A. 209.239/XII-8749 (I)
A. 216.438/XII-7913 (II)
In zake
(I)
de VZW WINDHAAN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Geert Ampe
kantoor houdend te 8400 Oostende
Kerkstraat 38
bij wie woonplaats wordt gekozen
(II)
Thibaut MICHIELS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Bronders
kantoor houdend te 8400 Oostende
Archimedestraat 7
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen (I) en (II):
de GEMEENTE DE HAAN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Sofie Logie
kantoor houdend te 8500 Kortrijk
President Kennedypark 6/24
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
(II)
de VZW WINDHAAN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Geert Ampe
kantoor houdend te 8400 Oostende
Kerkstraat 38
bij wie woonplaats wordt gekozen
XII-8749-1/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
I. Voorwerp van het beroep
Het beroep in de zaak A. 209.239/XII-8749(I), ingesteld door
de vzw Windhaan op 21 juni 2013, strekt tot de nietigverklaring van het besluit
van 23 april 2013 van het college van burgemeester en schepenen van de
gemeente De Haan, waarbij het besluit van 5 februari 2013 houdende toewijzing
van het exploitatierecht voor de water- en sportinfrastructuur strand De HaanCentrum aan Marc Rotsaert (Windhaan vzw) en het besluit van 19 maart 2013
houdende handhaving en aanvullende motivering van de toewijzing worden
ingetrokken en de procedure tot toewijzing wordt stopgezet.
Het beroep in de zaak A. 216.438/XII-7913(II), ingesteld door
Thibaut Michiels op 11 juli 2015, strekt tot de nietigverklaring van:
“1. de beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van de
gemeente De Haan van 29 mei 2015 houdende intrekking van haar besluit
van 23 april 2013, waarbij haar besluit van 5 februari 2013 houdende
toewijzing van het exploitatierecht voor de water- en sportinfrastructuur
strand De Haan-Centrum aan Marc Rotsaert (Windhaan vzw) en haar
besluit van 19 maart 2013 houdende handhaving en aanvullende
motivering van de toewijzing worden ingetrokken en de procedure tot
toewijzing wordt stopgezet, evenals de daarmee gepaard gaande beslissing
om de concessie niet toe te wijzen aan [Thibaut Michiels]
2. de beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van de
gemeente De Haan van 5 februari 2013 houdende toekenning van de
exploitatie van water- en sportinfrastructuur op het strand De HaanCentrum aan VZW Windhaan - Marc Rotsaert - voorzitter - p.a.
Weststraat 18, 8420 De Haan (Klemskerke) voor de periode van
18 opeenvolgende jaren, evenals de daarmee gepaard gaande beslissing
om de concessie niet toe te wijzen aan [Thibaut Michiels]
3. de beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van de
gemeente De Haan van 19 maart 2013 houdende handhaving en
aanvullende motivering van de toewijzingsbeslissing van 5 februari 2013,
evenals de daarmee gepaard gaande beslissing om de concessie niet toe te
wijzen aan [Thibaut Michiels]
4. de beslissing van de gemeenteraad van de gemeente De Haan van
28 mei 2015 houdende goedkeuring van de dading met Marc Rotsaert en
met VZW Windhaan inzake de exploitatie van de water- en
sportinfrastructuur op het strand van De Haan-Centrum van 28 mei 2015,
evenals de daarmee gepaard gaande beslissing om de concessie niet toe te
wijzen aan [Thibaut Michiels]”.
XII-8749-2/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft in de beide zaken een memorie van
antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben een memorie van
wederantwoord ingediend.
De tussenkomende partij in de zaak A. 216.438/XII-7913 (II)
heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan
bij beschikking van 27 oktober 2015. De tussenkomende partij heeft een memorie
ingediend.
Eerste auditeur Iris Verheven heeft in de beide zaken een
verslag opgesteld.
De verzoekende partijen en de verwerende partij hebben in de
beide zaken een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn in de beide zaken opgeroepen voor de
terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 24 september 2019.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft de stand van de zaken
uiteengezet.
Advocaat Bart Bronders, die verschijnt voor de verzoekende
partij in de tweede zaak, advocaat Matthias Castelein, die loco advocaat Sofie
Logie verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Sophie Bleux, die loco
advocaat Geert Ampe verschijnt voor de tussenkomende partij in de tweede zaak,
zijn gehoord.
Eerste auditeur Iris Verheven heeft in beide zaken een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
XII-8749-3/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Op 22 november 2012 beslist de gemeenteraad van de
gemeente De Haan om een concessie uit te schrijven voor de exploitatie water- en
sportinfrastructuur op het strand van De Haan en keurt een bestek voor de
exploitatie ervan goed.
Overeenkomstig
artikel
6
van
het
bestek
wordt
het
exploitatierecht toegekend voor een periode van 18 jaar. Het recht gaat in op
1 april 2013.
3.2.
Drie aanbiedingen voor de concessie worden ingediend,
namelijk door Marc Rotsaert, “voorzitter Windhaan vzw”, de cvba Twins Invest
& Consult en de verzoeker Thibaut Michiels.
3.3.
Op 29 januari 2013 stelt een externe jury voor om de concessie
te gunnen aan Marc Rotsaert (vzw Windhaan).
Op 5 februari 2013 beslist het college van burgemeester en
schepenen de exploitatie van de water- en sportinfrastructuur toe te kennen aan
“V.Z.W. De Windhaan- Marc Rotsaert – voorzitter”.
Dit
is
de
tweede
bestreden
beslissing
in
de
zaak
A. 216.438/XII-7913 (II).
3.4.
Op 7 en 12 februari 2013 en 7 maart 2013 ontvangt de
verwerende partij diverse brieven van de raadsman van Thibaut Michiels waarbij
de beoordeling van de jury wordt betwist.
XII-8749-4/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
3.5.
Op 18 en 26 februari 2013 en 5 maart 2013 schrijft ook Marc
Rotsaert (vzw Windhaan) de verwerende partij aan, stellende dat Thibaut
Michiels in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten inzage is gegeven in het
gehele gunningsdossier en zijn klachten dan ook moeten worden verworpen.
3.6.
Op 19 maart 2013 besluit het college van burgemeester en
schepenen de bezwaren van Thibaut Michiels ongegrond te verklaren, de
bezwaren van Marc Rotsaert ongegrond te verklaren en de beslissing van
5 februari 2013 te handhaven, “met dien verstande dat deze beslissing geldt als
een bijkomende motivering”.
Dit is de derde bestreden beslissing in de zaak A. 216.438/XII7913 (II).
3.7.
Op 7 en 8 april 2013 ontvangt de verwerende partij e-
mailberichten en brieven van de niet gekozen aanbieders waarbij bezwaren
worden geuit tegen het gunnen van de concessie aan Marc Rotsaert / vzw
Windhaan.
Op 23 april 2013 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de gemeente De Haan om de exploitatie van de watersportinfrastructuur voorlopig in eigen beheer uit te voeren.
Op diezelfde dag beslist het college van burgemeester en
schepenen de beslissing van 5 februari 2013 waarbij het exploitatierecht voor de
water- en sportinfrastructuur strand de Haan voor de periode 1 april 2013 31 maart 2031 wordt toegewezen aan Marc Rotsaert/vzw Windhaan, en de
beslissing van 19 maart 2013, in te trekken en de procedure tot het toewijzen van
de concessie-exploitatie water- en sportinfrastructuur strand De Haan-Centrum
voor de periode 01 april 2013 - 31 maart 2031 stop te zetten.
XII-8749-5/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 209.239/XII-8749
(I).
3.8.
Tegen die beslissing tot intrekking van 23 april 2013 dient de
vzw Windhaan een beroep tot schorsing en nietigverklaring in bij de Raad van
State bekend onder het voornoemde rolnummer 209.239.
Bij arrest nr. 224.855 van 26 september 2013 verwerpt de Raad
van State bij gebrek aan een moeilijk te herstellen ernstig nadeel de schorsing van
de tenuitvoerlegging van de beslissing tot intrekking van 23 april 2013.
Met betrekking tot het beroep tot nietigverklaring wordt in het
auditoraatsverslag van 17 maart 2015 de nietigverklaring van de beslissing tot
intrekking van 23 april 2013 voorgesteld wegens de schending van de hoorplicht.
Op 28 mei 2015 keurt de gemeenteraad de “met Marc Rotsaert
en VZW Windhaan” gesloten dading goed, die het voormelde geschil betreft
aanhangig bij de Raad van State.
Dit is de vierde bestreden beslissing in de zaak A. 216.438/XII7913 (II).
3.9.
Op 29 mei 2015 beslist het college van burgemeester en
schepenen de beslissing tot intrekking van 23 april 2013 in te trekken.
Dit is de eerste bestreden beslissing in de zaak A. 216.438/XII7913 (II).
IV. Samenvoeging
Aangezien de feitelijke en juridische gegevens van de twee
zaken nauw verbonden zijn – de bestreden beslissing in de eerste zaak werd
XII-8749-6/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
ingetrokken door de eerste bestreden beslissing in de tweede zaak – is het, in het
belang van een goede rechtsbedeling, passend de beide zaken samen te voegen.
V. Beroep in de zaak A. 209.239/XII-8749 (I)
In deze zaak heeft verzoeker afstand van geding gedaan, zoals
werd meegedeeld bij brief van 8 september 2015.
Bijgevolg wordt enkel nog de tweede zaak onderzocht.
VI. Beroep in de zaak A. 216.438(II).
A. Onregelmatigheid van de inschrijving van verzoeker
Uiteenzetting van de partijen
De verwerende partij werpt in een exceptie op dat verzoeker
geen belang heeft bij zijn beroep, gelet op het feit dat zijn aanbieding niet
regelmatig is. Door de terugtrekking van de Royal Belgian Sailing Club (hierna:
RBSC) voldoet zijn aanbieding niet aan de voorwaarden van het bestek.
Verzoeker wijst erop in zijn laatste memorie dat hij in het
tweede onderdeel van zijn enig middel betwist dat hij niet langer voldoet aan de
voorwaarden van het bestek; die vaststelling in de bestreden beslissingen van
28 mei 2015 en 29 mei 2015 is volgens hem onterecht gebeurd aangezien hij
daarover niet werd gehoord.
Beoordeling
Reeds in de ingetrokken beslissing van 23 april 2013 verwijst
het college van burgemeester en schepenen naar de brief van André Annicq,
commodore (voorzitter van de Raad van Bestuur) van de RBSC, ontvangen op
XII-8749-7/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
15 april 2013 waarin hij stelt dat het nooit de bedoeling van RBSC is geweest om
RBSC als een integraal deel van het voorstel van Thibaut Michiels te laten
gebruiken en dat RBSC zich om deze reden ook formeel terugtrekt uit het
voorstel van Thibaut Michiels.
De verwerende partij stelt bijgevolg in die beslissing vast “dat
Thibaut Michiels hierdoor niet meer aan de besteksvereiste voldoet dat de
kandidaat-concessiehouder reeds vijf jaar als watersportclub actief is of zal
samenwerken met een water- en/of strandsportclub die reeds vijf jaar aangesloten
is bij een door Bloso (Vlaamse Overheid) erkende watersportfederatie; dat de
kandidatuur van Thibaut Michiels bijgevolg niet meer voldoet.”
In de beslissingen van 28 en 29 mei 2015 wordt opnieuw
vastgesteld dat “gelet op de eerdere vaststelling, zoals ook vermeld in de
beslissing van 23 april 2013, dat door de terugtrekking van RBSC uit de
aanbieding van Thibaut Michiels, deze niet meer aan de besteksvereiste voldoet
dat de kandidaat-concessiehouder reeds vijf jaar als watersportclub actief is of zal
samenwerken met een water - en/of strandsportclub die reeds vijf jaar aangesloten is bij een door Bloso (Vlaamse overheid) erkende watersportfederatie; dat
de kandidatuur van Thibaut Michiels bijgevolg niet meer voldoet”.
Verzoeker verduidelijkt niet op welke grond hij vooraf zou
moeten worden gehoord, minstens ligt er geen hoorplicht of hoorrecht besloten in
het bestek of in de toepasselijke regelgeving. Voorts moet worden vastgesteld dat
aan de toepassingsvoorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk
bestuur in elk geval niet is voldaan aangezien een dergelijke beslissing – inzake
niet-selectie – geen maatregel is die, zoals de hoorplicht veronderstelt, het
ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is, maar enkel
bestaat in het niet verlenen van een gevraagd voordeel.
XII-8749-8/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
Verzoeker komt niet verder dan deze vaststelling van formele
terugtrekking van RBSC, die hij niet tegenspreekt, te betwisten door louter te
beweren dat hij hierover voorafgaandelijk moest worden gehoord.
Verzoeker toont aldus niet aan dat hij ten onrechte
onregelmatig is verklaard. Als onregelmatige inschrijver heeft hij toch nog een
belang bij zijn beroep, in wezen het verkrijgen van het betrokken exploitatierecht,
in de mate dat hij de onregelmatigheid bewijst van de gekozen aanbieding.
Verzoeker poogt die onregelmatigheid aan te tonen in het derde
onderdeel van zijn enig middel, hetgeen hierna wordt onderzocht.
B. Regelmatigheid van de gekozen inschrijving
Middelonderdeel
Verzoeker betoogt in het derde onderdeel van zijn middel dat
de concessie werd toegekend aan de vzw Windhaan, doch dat deze geen
aanbieding deed. Overeenkomstig het proces-verbaal van de opening van de
aanbiedingen voor de concessie van 21 december 2012 werd wél een aanbieding
van “de heer Marc Rotsaert, wonende te 8420 De Haan, Weststraat 18”
ontvangen zonder dat daarbij expliciet werd vermeld dat deze persoon handelde
voor en in naam van de vzw Windhaan, waarvan overigens evenmin de
maatschappelijke zetel en het ondernemingsnummer worden opgegeven conform
de geldende statuten, zoals neergelegd ter griffie op 4 december 2010 en
gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 14 december 2011.
De toewijzing van de concessie aan de vzw Windhaan, met
zetel te 8420 De Haan, Vosseslag 50, is volgens verzoeker dan ook onwettig.
Artikel 3 van de algemene voorwaarden van het bestek inzake het indienen van
de prijsofferte stelt immers dat de inschrijvingsdocumenten door de inschrijver of
zijn gemachtigde moeten worden ondertekend en gedagtekend op het betrokken
XII-8749-9/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
modelformulier, waarbij de inschrijver zich niet kan beroepen op mogelijke
vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte.
Zelfs indien uit het aanvraagformulier zou moeten blijken dat
de voormelde persoon optrad als gemachtigde van en namens de vzw Windhaan,
zo vervolgt verzoeker, moet worden vastgesteld dat artikel 14 van de statuten
inzake vertegenwoordiging bepaalt dat de vzw in alle handelingen in en buiten
rechte wordt vertegenwoordigd door de raad van bestuur als college, dan wel
door twee bestuurders, waaronder steeds de voorzitter of de secretaris, die
gezamenlijk handelen. In zoverre Marc Rotsaert de bedoeling zou hebben gehad
om op te treden namens de vzw, was hij als toenmalige voorzitter van de
vzw Windhaan statutair derhalve zelfs niet bevoegd om het aanbiedingsformulier
alleen te ondertekenen namens de vzw Windhaan.
Ook indien Marc Rotsaert toch zou moet worden beschouwd
als kandidaat-concessiehouder, aan wie de concessie uiteindelijk werd
toegewezen, wijst verzoeker erop dat in dat geval tevens dient vast te staan dat
deze de gevraagde bewijzen, waaronder het bewijs dat de kandidaat reeds 5 jaar
als watersportclub actief is en minimaal 5 jaar ervaring heeft met de uitbating van
een kite-school, effectief heeft voorgelegd, en dat deze bewijzen niet enkel
golden in hoofde van de vzw Windhaan.
In de memorie van wederantwoord benadrukt verzoeker dat hij
zich heeft ingeschreven als natuurlijk persoon en niet in naam of voor rekening
van een rechtspersoon, terwijl dit voor Marc Rotsaert (vzw Windhaan) wel het
geval is en het feit dat er vlak vóór de beslissingen 28 en 29 mei 2015 nog
statutaire wijzigingen bij de vzw Windhaan zijn gebeurd, belicht zulks nog meer.
In de laatste memorie blijft verzoeker erbij, dat de eigenlijke
opdracht werd toegekend aan de vzw Windhaan, die zelf geen aanbieding heeft
ingediend:
XII-8749-10/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
“De tweede bestreden beslissing gunt de concessie aan „vzw De
Windhaan – Marc Rotsaert – voorzitter – p.a. Weststraat 18 te De Haan
(Klemskerke)‟. De derde bestreden beslissing wordt de exploitatie
toegewezen aan „Marc Rotsaert (vzw De Windhaan)‟. In de vierde
bestreden beslissing is er sprake van toewijzing aan Marc Rotsaert.
In de eerste bestreden beslissing, waarbij de voorgestelde dading door de
gemeenteraad wordt goedgekeurd, blijkt dat de concessie wordt
toegekend aan de „vzw Windhaan‟ (cfr.art.4).
Aan de verzoekende partij wordt op 2 juni 2015 door de verwerende partij
medegedeeld dat met ingang van 1 juni 2015 de vzw Windhaan zal
instaan voor de uitbating van de water- en sportinfrastructuur op het
strand van De Haan-Centrum.
Derhalve kan – zo maar niet worden aangenomen – dat de tussenkomende
partij (de uiteindelijke gegadigde) een aanbieding heeft ingediend, die
conform artikel 3 tweede lid van het bestek was ondertekend door de
inschrijver of zijn gemachtigde, nu deze aanbieding werd ingediend door
Marc Rotsaert in persoonlijke naam.”
Beoordeling
Artikel 3, tweede lid, van het bestek bepaalt dat de
inschrijvingsdocumenten door de inschrijver of zijn gemachtigde ondertekend en
gedagtekend moeten worden. Indien de inschrijving door een gemachtigde
gebeurt, dient bij de inschrijving de akte te worden gevoegd waaruit de
bevoegdheid blijkt.
Voorts schrijft deze bepaling voor dat het bewijs moet worden
geleverd dat de kandidaat-concessiehouder reeds 5 jaar als watersportclub actief
is of zal samenwerken met een water- en/of strandsportclub die reeds vijf jaar
aangesloten is bij een door Bloso erkende watersportfederatie. In voorkomend
geval moet eveneens een voorstel van samenwerkingsverband worden
voorgelegd.
Het bestek laat aldus toe dat de kandidaat-concessiehouder
samenwerkt met een watersportclub.
Verzoeker stelt terecht vast dat Marc Rotsaert, voorzitter van de
vzw Windhaan, een aanbieding heeft gedaan, die door hem is ondertekend. Uit de
XII-8749-11/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
gehele aanbieding blijkt echter dat Marc Rotsaert de concessie zal uitbaten met de
vzw Windhaan; ook wordt aangegeven waarvoor de vzw Windhaan zal instaan.
De tweede bestreden beslissing kent de exploitatie van de
concessie toe aan “V.Z.W. De Windhaan-Marc Rotsaert-voorzitter” met
vermelding van het adres van Marc Rotsaert. De derde bestreden beslissing kent
de exploitatie van de concessie toe aan “Marc Rotsaert (vzw De Windhaan)”.
De tweede en de derde bestreden beslissing kennen de
exploitatie van de concessie aldus toe aan Marc Rotsaert die een beroep doet op
de vzw Windhaan. Artikel 3, tweede lid, van het bestek is aldus niet geschonden.
Uit de eerste en vierde bestreden beslissing blijkt dat zowel
Marc Rotsaert als de vzw Windhaan bij de bespreking en de dading zijn
betrokken.
Het derde onderdeel van het middel wordt aldus niet aanvaard.
VII. Besluit
Het beroep dient te worden verworpen.
VIII. Kosten
De
tussenkomende
partij
vraagt
om
haar
kosten,
rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, ten laste van de verzoekende partij te
leggen.
De kosten van de tussenkomst zijn ten laste van de
tussenkomende partij, die door artikel 30/1, § 2, laatste lid, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State, uitdrukkelijk van het verkrijgen van een
rechtsplegingsvergoeding wordt uitgesloten.
XII-8749-12/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
BESLISSING
-
De zaken nrs. A. 209.239/XII-8749 en A. 216.438/XII-7913 worden
gevoegd.
-
De Raad van State verleent akte van de afstand in het beroep in de zaak
A. 209.239/XII-8749(I).
-
De Raad van State verwerpt het beroep in de zaak A. 216.438/XII7913 (II).
De verzoekende partij vzw Windhaan wordt verwezen in de kosten van haar
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en van haar
beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 350 euro.
De verzoeker Thibaut Michiels wordt verwezen in de kosten van zijn beroep
tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een
rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de
verwerende partij.
De tussenkomende partij vzw Windhaan wordt verwezen in de kosten van de
tussenkomst, begroot op 150 euro.
XII-8749-13/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van zesentwintig
november 2019, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
Johan Bovin,
staatsraad,
Patricia De Somere,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Dierk Verbiest
XII-8749-14/14
‡CILTLFIEE-BDJGDEV‡
