Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.252.521 (2021-12-22)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 252.521 van 22 december 2021 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 252.521 van 22 december 2021
in de zaken A. 221.703/XII-8340
A. 229.582/XII-8834
In zake :
de NV DECKX ALGEMENE ONDERNEMINGEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bettina Poelemans
kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem
Kortrijksesteenweg 1144 G
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het VLAAMSE GEWEST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Wauters, Sophie Bleux en Tess Van Gaal
kantoor houdend te 1170 Brussel
Terhulpsesteenweg 187
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
1.1.
Het beroep in de zaak A. 221.703/XII-8340, ingesteld op
13 maart 2017, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van het
Agentschap Wegen en Verkeer, Afdeling Vlaams-Brabant, van 19 december
2016, waarbij de nv Deckx Algemene Ondernemingen niet wordt geselecteerd
voor de overheidsopdracht van werken ‘A3/E40 Leuven-Brussel, Heraanleg E40
richting Brussel Fase 1 - Bertem -> Sterrebeek’ (bestek 1M3D8F/16/40) en deze
opdracht wordt gegund aan de thv nv Aswebo - nv BAM Contractors.
1.2.
Het beroep in de zaak A. 229.582/XII-8834, ingesteld op
19 november 2019, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van het
XII-8834-8340-1/17
Agentschap Wegen en Verkeer, Afdeling Vlaams-Brabant, van 26 juni 2019,
waarbij de voormelde gunningsbeslissing van 19 december 2016 integraal en in
al haar onderdelen, met inbegrip van het bijhorende gunningsverslag van
14 december 2016, wordt ingetrokken, “in de mate waarin deze verder gaat dan
enkel de intrekking van de onwettige beslissing van de verwerende partij om de
verzoekende partij niet te selecteren in het licht van het derde selectiecriterium en
de uit die onwettige beslissing volgende ook onwettige beslissing tot gunning van
de opdracht aan de THV Aswebo - BAM Contractors”.
II. Verloop van de rechtspleging
Zaak A. 221.703/XII-8340
2.1.
De Raad van State heeft bij arrest nr. 243.095 van 30 november
2018 het debat heropend.
Eerste auditeur Inge Vos heeft een aanvullend verslag
opgesteld.
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een
(tweede) laatste memorie ingediend.
Zaak A. 229.582/XII-8834
2.2.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Eerste auditeur Inge Vos heeft een verslag opgesteld.
XII-8834-8340-2/17
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een
laatste memorie ingediend.
Rechtspleging gemeen aan beide zaken
2.3.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 7 december 2021, om 10.30 uur.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaat
Bettina
Poelemans,
die
verschijnt
voor
de
verzoekende partij, en advocaat Kris Wauters, die verschijnt voor de verwerende
partij, zijn gehoord.
Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
werken met als voorwerp “A3/E40 Leuven-Brussel, Heraanleg E40 richting
Brussel Fase 1 - Bertem -> Sterrebeek”.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 7 oktober 2016 en in het Supplement op het Publicatieblad
van de Europese Unie van 12 oktober 2016.
XII-8834-8340-3/17
De gunningswijze is de open offerteaanvraag.
In het Bulletin der Aanbestedingen van 18 oktober 2016 wordt
een rectificatiebericht opgenomen. Dat bericht heeft betrekking op één van de
selectiecriteria die in het kader van het voorliggende beroep relevant zijn,
namelijk het zogenaamde selectiecriterium “Bijlage 1”.
3.2.
Het bestek 1M3D8F/16/40 is van toepassing.
De gunningscriteria zijn de inschrijvingsprijs (op 70 punten) en
de uitvoeringstermijn (op 30 punten).
3.3.
Vijf offertes worden ingediend. Van één offerte wordt evenwel
aangenomen dat het niet de bedoeling was om in te schrijven, en die offerte wordt
dan ook niet in de verdere beoordeling betrokken.
3.4.
Met een brief van 21 november 2016, onder verwijzing naar
artikel 21, § 3, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’, wordt aan de verzoekende partij gevraagd haar
prijs voor diverse posten te verantwoorden. Met een brief van 2 december 2016
deelt deze een prijsverantwoording mee. Een prijsverantwoording wordt eveneens
gevraagd aan de thv nv Aswebo - nv BAM Contractors.
3.5.
In het gunningsverslag van 14 december 2016 wordt in de eerste
plaats vastgesteld dat de vier inschrijvers voldoen aan de selectiecriteria “Bijlage
1”, “Bijlage 2”, “Bijlage 4”, “Bijlage 5” en “Bijlage 6”. Vervolgens wordt
vastgesteld dat de verzoekende partij en twee andere inschrijvers niet voldoen aan
bepaalde vereisten in verband met het selectiecriterium “Bijlage 3”, dat betrekking
heeft op “de COPRO en/of BENOR certificaten en de registraties volgens SB250
v3.1
van
de
voorgestelde
asfaltmengsels
voor
de
verhardingen,
betonsamenstellingen voor de nieuw gegoten constructies (goten), en de
technische fiches van de voorgestelde funderingsmengsels”.
XII-8834-8340-4/17
De offerte van de enige geselecteerde inschrijver, de
thv nv Aswebo - nv BAM Contractors, wordt als regelmatig beoordeeld en
vervolgens getoetst aan de gunningscriteria. Gezien het nog gaat om slechts één
inschrijver, krijgt deze automatisch het maximum aantal punten op elk van beide
gunningscriteria. Er wordt dan ook voorgesteld de opdracht aan deze inschrijver te
gunnen.
3.6.
Op 19 december 2016 beslist de verwerende partij om de
opdracht te gunnen aan de thv nv Aswebo - nv BAM Contractors en dit met
uitdrukkelijke overname van de motieven van het gunningsverslag.
Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 221.703.
3.7.
Met het voormelde arrest nr. 243.095 van 30 november 2018
verwerpt de Raad van State de in die zaak door de verwerende partij opgeworpen
excepties van onontvankelijkheid van het beroep en van het enig middel. Hij
heropent het debat in verband met de gegrondheid van dat middel.
Op 19 februari 2019 legt de eerste auditeur een aanvullend
verslag neer. Daarin stelt zij voor om het middel gegrond te verklaren en de
bestreden beslissing te vernietigen.
3.8.
Op 26 juni 2019 beslist de verwerende partij om de voormelde
gunningsbeslissing “integraal en in al haar onderdelen” in te trekken, met inbegrip
van het bijbehorende gunningsverslag van 14 december 2016, op grond van de
volgende overwegingen:
“Overwegende dat uit een bijkomend onderzoek van het dossier, naar
aanleiding van het verzoekschrift, is gebleken dat er nood is aan een nieuwe
gunningsbeslissing;
Overwegende dat bij de publicatie van de opdracht in het toepasselijk
bestek een selectiecriterium ‘Bijlage 1’ was opgenomen dat als volgt luidt:
‘referenties omtrent soortgelijke opdrachten met uitvoering van
asfaltverharding SMA-C2 en AVS-B, zowel qua omvang (min. 150.000
m2) als qua uitvoeringstermijn (10.000m2/24u), uitgevoerd tijdens de
XII-8834-8340-5/17
laatste 3 jaar. De referenties worden gestaafd door getuigschriften van
goede uitvoering ondertekend door de opdrachtgever, waarin de types
asfalt, de oppervlaktes, de uitvoeringstermijn en bijhorende rendementen
vermeld worden, en de vermelding dat het werk tot voldoening van de
overheid werd uitgevoerd’;
Overwegende dat het selectiecriterium en het vereiste niveau ervan
verband moet houden met en in verhouding moet staan tot het voorwerp
van de opdracht en dit op grond van artikel 58, § 1, 2° van het Koninklijk
besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren;
Overwegende dat gelet op artikel 58, § 1, 2° van het Koninklijk besluit van
15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren het vereiste
niveau van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’ diende te worden aangepast
opdat deze verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het
voorwerp van de opdracht;
Overwegende dat bij het rectificatiebericht bekendgemaakt in het Bulletin
der Aanbestedingen d.d. 18 oktober 2016 de invulling en het niveau van het
selectiecriterium ‘Bijlage 1’ werd vervangen door volgende invulling en
niveau: ‘referenties omtrent gelijksoortige opdrachten met uitvoering van
asfaltverhardingen SMA-C2 en AVS-B, zowel qua omvang (min. 100.000
m2 van zowel AVS-B als SMA-C2) als qua uitvoeringstermijn
(10.000m2/24u), uitgevoerd tijdens de laatste 5 jaar (te rekenen vanaf
datum opening offertes van deze opdracht tot datum einde der werken
referentiewerk). De referenties worden gestaafd door getuigschriften van
goede uitvoering ondertekend door de opdrachtgever, waarin de types
asfalt, de oppervlaktes, de uitvoeringstermijn en bijhorende rendementen
vermeld worden, en de vermelding dat het werk tot voldoening van de
overheid werd uitgevoerd’;
Overwegende dat de gunningsbeslissing verkeerdelijk is genomen op basis
van de initiële versie van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’ terwijl deze
versie nochtans werd vervangen bij rectificatiebericht in het Bulletin der
Aanbestedingen d.d. 18 oktober 2016;
Overwegende dat de gunningsbeslissing zodoende niet werd genomen op
grond van de geldende versie van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’ zoals
ingevoegd bij rectificatiebericht in het Bulletin der Aanbestedingen d.d. 18
oktober 2016;
Overwegende dat onder meer de beoordeling van de nv DECKX
ALGEMENE ONDERNEMINGEN in het kader van het selectiecriterium
‘Bijlage 1’ steunt op een onwettig motief aangezien deze beslissing niet
steunt op de toepasselijke versie van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’;
XII-8834-8340-6/17
Overwegende dat in de bovenvermelde gunningsbeslissing de nv DECKX
ALGEMENE ONDERNEMINGEN niet geselecteerd werd omdat
enerzijds de ingediende technische fiche voor de steenslagfundering IA
recuperatie van freesasfalt voorzag, wat ingaat tegen het basisprincipe van
het bestek om geen recuperatie materialen in de fundering toe te laten, en
anderzijds de gevraagde registraties voor de asfaltmengsel volgens SB250
v3.1 ontbrak, alsook het COPRO certificaat voor sandwichlaag ABT-B
(selectiecriterium ‘Bijlage 3 - De COPRO &/of BENOR certificaten en de
registraties volgens SB250 v3.1 van de voorgestelde asfaltmengsels voor
de verharding, betonsamenstelling voor de nieuwe gegoten constructies
(goten), en de technische fiches van de voorgestelde funderingsmengsels’);
Overwegende dat naar aanleiding van het verzoekschrift echter is gebleken
dat in de bovenvermelde gunningsbeslissing een invulling werd gegeven
aan het selectiecriterium ‘Bijlage 3 - De COPRO &/of BENOR certificaten
en de registraties volgens SB250 v3.1 van de voorgestelde asfaltmengsels
voor de verharding, betonsamenstelling voor de nieuwe gegoten
constructies (goten), en de technische fiches van de voorgestelde
funderingsmengsels’ die geen verband houdt met de technische
bekwaamheid van de nv DECKX ALGEMENE ONDERNEMINGEN in
de zin van kwaliteitsbewaking, doch uitsluitend met de kwaliteit van een
product dat bij de uitvoering van de opdracht dient te worden gehanteerd;
Overwegende dat derhalve blijkt dat de niet-selectie van de nv DECKX
ALGEMENE ONDERNEMINGEN steunt op een onwettig motief en dit
doordat een onwettige invulling werd gegeven aan een opgelegd vereist
selectiecriterium;
Overwegende dat er bijgevolg aanleiding bestaat om tot intrekking van de
gunningsbeslissing over te gaan om een passend gevolg te geven aan de
middelen die in het verzoekschrift werden ontwikkeld en om de
[verkeerde] toetsing in het kader van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’ recht
te zetten dit ten aanzien van alle kandidaten, en dit door de offertes
opnieuw te onderzoeken, rekening houdend met onder meer een correcte
invulling van de vereiste selectiecriteria.”
Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 229.582.
4.
Sinds de intrekking van de gunningsbeslissing is geen nieuwe
gunningsbeslissing meer genomen. Volgens de verwerende partij is het evenwel
nog steeds de bedoeling om het besluitvormingsproces te finaliseren.
IV. Samenvoeging
XII-8834-8340-7/17
De bestreden beslissing in de zaak A. 221.703 werd
ingetrokken bij de beslissing die het voorwerp vormt van het beroep in de zaak A.
229.582. De beide zaken hangen dan ook zodanig nauw samen dat er aanleiding
is om ze met toepassing van artikel 60, derde lid, van het besluit van de Regent
van 23 augustus 1948 ‘tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State’ samen te voegen.
Vermits de eerste bestreden beslissing werd ingetrokken door
de tweede bestreden beslissing, is het gepast eerst het beroep tegen de
intrekkingsbeslissing te onderzoeken. Wordt dit beroep verworpen, dan wordt de
intrekking van de eerste bestreden beslissing definitief, zodat het beroep
daartegen zonder voorwerp wordt.
V. Ontvankelijkheid van het beroep in de zaak A. 229.582
Uiteenzetting door de partijen
De
verwerende
partij
werpt
op
dat
het
beroep
tot
nietigverklaring van de intrekkingsbeslissing onontvankelijk is wegens gebrek
aan benadeling of belang. De verzoekende partij is geen begunstigde van de
beslissing die wordt ingetrokken en zij werd dus ook niet benadeeld door de
intrekkingsbeslissing. Bovendien is het volgens de verwerende partij ook niet
duidelijk op welke wijze de vernietiging van die beslissing de verzoekende partij
een voordeel zou opleveren. Dit klemt des te meer nu de verzoekende partij de
ingetrokken gunningsbeslissing zelf heeft aangevochten met een beroep tot
nietigverklaring, en een vernietiging door de Raad van State dezelfde gevolgen
heeft als een intrekkingsbeslissing, namelijk dat de gunningsbeslissing verdwijnt
uit het rechtsverkeer en geacht wordt nooit te hebben bestaan.
XII-8834-8340-8/17
In dit verband wijst de verwerende partij er ook op dat de Raad
een ondeelbare beslissing niet voor een deel kan vernietigen. Op dit principe
bestaat slechts één uitzondering, namelijk wanneer een gedeeltelijke vernietiging
aan de verzoeker volledige genoegdoening geeft én het vernietigde onderdeel kan
worden afgesplitst van de rest van de beslissing en de overheid voor het overige
dezelfde beslissing zou hebben genomen. Zowel de gunningsbeslissing als de
intrekkingsbeslissing zijn volgens de verwerende partij echter één en ondeelbaar.
In haar verzoekschrift anticipeert de verzoekende partij op de
exceptie. Zij erkent dat zij weliswaar geen belang heeft om de intrekking aan te
vechten in de mate dat die betrekking heeft op de onderdelen van de
gunningsbeslissing waarbij zij niet werd geselecteerd wegens het niet voldoen
aan het selectiecriterium “Bijlage 3” en waarbij de opdracht aan de gekozen
inschrijver werd gegund. Volgens de verzoekende partij gaat de verwerende partij
in de intrekkingsbeslissing echter veel verder dan wat de verzoekende partij met
haar annulatieberoep en met haar enig middel aanvocht. De verwerende partij
beslist immers om de gunningsbeslissing “integraal en in al haar onderdelen” in
te trekken, en dus ook dat onderdeel van de gunningsbeslissing volgens hetwelk
alle inschrijvers met inbegrip van de verzoekende partij voldoen aan het
selectiecriterium “Bijlage 1”. Tegen dat onderdeel van de gunningsbeslissing is
nochtans geen annulatieberoep ingesteld. De intrekking van dat onderdeel is ook
niet gebeurd om “passend gevolg te geven aan de middelen die in het
verzoekschrift werden ontwikkeld”, maar om de beweerde “[verkeerde] toetsing
in het kader van het selectiecriterium ‘Bijlage 1’ recht te zetten en dit ten aanzien
van alle kandidaten”.
De verzoekende partij voert aan dat zij belang heeft bij de
nietigverklaring van de intrekkingsbeslissing in zoverre de intrekking verder gaat
dan enkel de intrekking van de onwettige beslissing tot niet-selectie van de
verzoekende partij omwille van het niet voldoen aan het selectiecriterium
“Bijlage 3” en de daaruit volgende eveneens onwettige beslissing tot gunning van
XII-8834-8340-9/17
de opdracht aan de gekozen inschrijver. Zij heeft er immers belang bij dat de - nu
ook ingetrokken - beslissing dat zij wel voldoet aan de andere selectiecriteria, en
in het bijzonder aan het selectiecriterium “Bijlage 1”, blijft bestaan. Deze
beslissing is volgens haar immers definitief, nu daartegen geen annulatieberoep is
ingesteld of een middel is aangevoerd en, meer nog, nu de door de verwerende
partij reeds eerder opgeworpen exceptie daarover door de Raad in zijn
tussenarrest nr. 243.095 van 30 november 2018 is afgewezen.
In haar memorie van wederantwoord betwist de verzoekende
partij het standpunt van de verwerende partij dat de diverse onderdelen van zowel
de gunningsbeslissing als van de intrekkingsbeslissing niet van elkaar kunnen
worden afgesplitst. Ook betoogt zij dat de intrekking van de nooit aangevochten
onderdelen van de gunningsbeslissing, waarbij werd beslist dat de verzoekende
partij zich niet bevindt in één van de uitsluitingsgronden en zij wel voldoet aan
alle selectiecriteria andere dan het selectiecriterium “Bijlage 3”, en in het
bijzonder aan het selectiecriterium “Bijlage 1”, haar zeker een nadeel berokkent,
nu de verwerende partij daardoor poogt haar elke kans te ontnemen om de
opdracht gegund te krijgen.
In de laatste memorie gaat de verzoekende partij nader in op de
in het auditoraatsverslag in herinnering gebrachte rechtspraak in verband met de
gedeeltelijke vernietiging van een aangevochten beslissing, en meer bepaald op
het vereiste dat het vernietigde gedeelte afgesplitst moet kunnen worden van de
rest van de beslissing en dat de overheid, ook afgezien van het afgesplitste
gedeelte, voor het overige dezelfde beslissing zou hebben genomen. De
verzoekende partij voert aan dat, anders dan in een aantal zaken waarin de Raad
van State de bestreden beslissing niet gedeeltelijk vernietigde, de overheid te
dezen, bij de beoordeling of de inschrijvers aan de gestelde selectiecriteria
beantwoordden, niet over enige beoordelingsmarge beschikte. Het is volgens de
verzoekende partij trouwens duidelijk dat de verwerende partij, ook zonder de
intrekking van de overige onderdelen van de gunningsbeslissing van 19 december
XII-8834-8340-10/17
2016 aangaande de selectie, zou hebben besloten tot de intrekking van de
beslissing tot niet-selectie van de verzoekende partij in het licht van het
selectiecriterium “Bijlage 3” en de daaruit volgende beslissing tot gunning van de
opdracht aan de gekozen inschrijver, zulks om passend gevolg te geven aan de in
het eerste annulatieberoep aangevoerde annulatiemiddelen.
Beoordeling
Er dient te worden uitgegaan van het feit dat de intrekking tot
gevolg heeft dat de in de zaak A.221.703 bestreden gunningsbeslissing geacht
wordt nooit te zijn genomen. In beginsel verschaft de intrekking de verzoekende
partij dus het voordeel dat zij met haar annulatieberoep beoogde. De intrekking
realiseert op snellere wijze wat, bij ontstentenis van een dergelijke intrekking, een
eventueel vernietigingsarrest zou teweegbrengen.
De verzoekende partij betoogt echter dat zij toch nog een
belang heeft bij haar beroep tegen de intrekkingsbeslissing, nu ook de
“beslissing” dat zij wel voldoet aan de andere selectiecriteria, en in het bijzonder
aan het selectiecriterium “Bijlage 1”, wordt ingetrokken.
Alvorens nader in te gaan op de exceptie, merkt de Raad op dat
de verzoekende partij zelf in het kader van haar annulatieberoep tegen de
gunningsbeslissing geenszins heeft gevraagd om de vernietiging te beperken tot
de negatieve beoordeling van haar inschrijving inzake het selectiecriterium
“Bijlage 3” en de gunning van de opdracht aan de thv nv Aswebo - nv BAM
Contractors, daargelaten de vraag of de Raad een dergelijk verzoek tot
gedeeltelijke vernietiging zou mogen inwilligen.
De verzoekende hecht belang aan het feit dat de Raad van State
in de eerste zaak A. 221.703 met het voormelde tussenarrest nr. 243.095 van
30 november 2018 een door de verwerende partij opgeworpen exceptie van
XII-8834-8340-11/17
onontvankelijkheid van het beroep heeft verworpen, die gesteund was op het
ontbreken van een belang en afgeleid uit het feit dat de verzoekende partij hoe
dan ook niet kon worden geselecteerd precies omdat zij ook niet voldeed aan het
selectiecriterium “Bijlage 1”.
Uit de voornoemde beslissing van de Raad van State kan
evenwel niet worden afgeleid dat de verwerende partij in het geheel niet meer zou
mogen vaststellen, na een nieuw onderzoek, dat de verzoekende partij niet
voldoet aan het selectiecriterium “Bijlage 1”, noch dat zij daaruit geen conclusies
zou mogen trekken, in de eerste plaats met het oog op de intrekking van de
gunningsbeslissing. De Raad van State heeft immers de voornoemde exceptie, in
de zaak die betrekking had op het annulatieberoep tegen de gunningsbeslissing,
verworpen op de enkele grond dat het aangevoerde niet-voldoen aan het
selectiecriterium “Bijlage 1” niet was vastgesteld in die bestreden beslissing zelf.
Uit de verwerping van de exceptie kan echter niet worden afgeleid dat de
vaststelling, in die beslissing, dat de verzoekende partij voldoet aan het
selectiecriterium “Bijlage 1”, voor eens en voor altijd vaststaat en in die zin een
definitief karakter heeft. Met haar intrekkingsbeslissing komt de verwerende
partij juist tegemoet aan het standpunt van de Raad van State, doordat zij de weg
opent voor een nieuw onderzoek met betrekking tot het selectiecriterium “Bijlage
1” en voor het trekken van conclusies dienaangaande in het kader van een nieuwe
gunningsbeslissing.
Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de
verzoekende partij baat heeft bij het behoud van het onderdeel van de
gunningsbeslissing volgens hetwelk alle inschrijvers, met inbegrip van de
verzoekende partij, (wel) voldoen aan het selectiecriterium “Bijlage 1”, rijst de
vraag of de Raad wel tegemoet kan komen aan haar vraag tot gedeeltelijke
vernietiging van de intrekkingsbeslissing. De verzoekende partij vordert slechts
de nietigverklaring van de intrekkingsbeslissing in “de mate waarin deze verder
gaat dan enkel de intrekking van de onwettige beslissing van de verwerende partij
XII-8834-8340-12/17
om de verzoekende partij niet te selecteren in het licht van het derde
selectiecriterium en de uit die onwettige beslissing volgende ook onwettige
beslissing tot gunning van de opdracht aan de thv Aswebo - BAM Contractors”.
Een gunningsbeslissing waarbij een inschrijver niet wordt
geselecteerd is in beginsel echter één en ondeelbaar. Dat geldt noodzakelijk
eveneens voor een beslissing tot intrekking ervan. Wanneer de Raad van State
vaststelt dat in een ontvankelijk annulatieberoep een gegrond middel wordt
aangevoerd, vernietigt hij de aangevochten beslissing in beginsel in haar geheel.
Op dat beginsel bestaan weliswaar uitzonderingen. Opdat de
Raad bij wege van uitzondering zou kunnen overgaan tot een slechts gedeeltelijke
vernietiging volstaat het echter niet, zoals de verzoekende partij aanvoert, dat met
die gedeeltelijke vernietiging aan de verzoekende partij volledige genoegdoening
wordt gegeven, in het licht van het door haar aangevoerde belang.
Er moet integendeel ook komen vast te staan dat het vernietigde
gedeelte kan worden afgesplitst van de rest van de beslissing en dat de overheid,
ook afgezien van het afgesplitste vernietigde gedeelte, voor het overige dezelfde
beslissing zou hebben genomen. Die tweede voorwaarde is méér dan een
technische vraag of sommige bepalingen van het besluit afsplitsbaar zijn van de
andere en ook zonder die bepalingen autonoom kunnen voortbestaan en worden
toegepast. Het is daarenboven de vraag of het bestuur de niet-betwiste of niet
onwettig bevonden onderdelen van de beslissing onbetwistbaar óók zou hebben
aangenomen indien het wist dat de afsplitsbare en vernietigde bepalingen geen
doorgang konden vinden. Indien dat niet het geval is, zou de gedeeltelijke
vernietiging tot gevolg hebben dat de Raad van State zich op het domein van de
beleidsuitoefening van de betrokken overheid zou begeven, aangezien de
vernietiging zou neerkomen op een hervorming van de beslissing waarvan het
betrokken, vernietigde gedeelte een, hetzij technisch, hetzij beleidsmatig,
XII-8834-8340-13/17
onlosmakelijk onderdeel is, vermits de beslissing voor het overige zou blijven
bestaan.
14.
Zoals blijkt uit de bestreden beslissing van 26 juni 2019 heeft
de verwerende partij te dezen uitdrukkelijk besloten om de gemotiveerde
gunningsbeslissing van 19 december 2016 “integraal en in al haar onderdelen” in
te trekken.
In zoverre de intrekking betrekking heeft op het onderdeel van
de beslissing inzake het selectiecriterium “Bijlage 1”, kan ze niet worden
afgesplitst van de rest van de intrekkingsbeslissing. Een afsplitsing zou enkel
mogelijk
zijn
mocht
de
verwerende
partij
het
onderdeel
van
de
gunningsbeslissing inzake het selectiecriterium “Bijlage 3” en de gunning van de
opdracht aan de gekozen inschrijver onbetwistbaar ook hebben ingetrokken
indien zij wist dat de intrekking van de beslissing inzake het onderdeel over het
selectiecriterium “Bijlage 1” geen doorgang kon vinden. Het blijkt echter de
uitdrukkelijke bedoeling van de verwerende partij te zijn om het dossier opnieuw
te onderzoeken, met name ook ten aanzien van het selectiecriterium “Bijlage 1”.
Hieruit volgt dat de Raad het verzoek tot gedeeltelijke
vernietiging van de intrekkingsbeslissing niet kan inwilligen, omdat hij zich in
dat geval op het domein van de betrokken overheid zou begeven. De Raad zou
dan immers per hypothese de intrekking laten bestaan in zoverre die betrekking
heeft op het onderdeel inzake het selectiecriterium “Bijlage 3” en op de gunning
van de opdracht aan de gekozen inschrijver, terwijl die onderdelen van de
intrekkingsbeslissing onlosmakelijk verbonden zijn met de per hypothese
vernietigde intrekking van het onderdeel van de gunningsbeslissing inzake het
selectiecriterium
“Bijlage
1”.
De
gedeeltelijke
vernietiging
van
de
intrekkingsbeslissing zou aldus neerkomen op een hervorming van die beslissing,
tegen de wil in van de verwerende partij, zoals uitdrukkelijk kenbaar gemaakt in
de intrekkingsbeslissing.
XII-8834-8340-14/17
Aldus is niet voldaan aan de voorwaarden om op ontvankelijke
wijze de gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beslissing te vorderen.
In zoverre is de exceptie gegrond. Het beroep is derhalve niet
ontvankelijk.
Duidelijkheidshalve vestigt de Raad van State de aandacht erop
dat de onontvankelijkheid van het beroep tot gevolg heeft dat hij zich niet heeft
uit
te
spreken
over
de
wettigheid
van
de
motieven
waarop
de
intrekkingsbeslissing steunt, of het nu gaat om het motief inzake het
selectiecriterium “Bijlage 1” dan wel om het motief inzake het selectiecriterium
“Bijlage 3”.
IX. Teloorgaan van het voorwerp van het beroep in de zaak A. 221.703/XII-8340
Ten gevolge van de verwerping van het beroep in de zaak
A. 229.582, blijft de intrekkingsbeslissing overeind. Daardoor blijft de bestreden
gunningsbeslissing in de zaak A. 221.703 met terugwerkende kracht uit de
rechtsorde verwijderd.
Het beroep tot nietigverklaring in die zaak is dan ook zonder
voorwerp geworden.
In de gegeven omstandigheden past het de kosten in die zaak ten
laste van de verwerende partij te leggen.
Er is te dezen tevens grond om met toepassing van artikel 30/1
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en artikel 67 van het besluit
van de Regent van 23 augustus 1948 ‘tot regeling van de rechtspleging voor de
afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’ aan de verzoekende partij de
door haar gevraagde basisrechtsplegingsvergoeding van 700 euro toe te kennen, nu
XII-8834-8340-15/17
zij door de intrekking van de bestreden beslissing als de in het gelijk gestelde partij
dient te worden beschouwd.
BESLISSING
-
De zaken A. 229.582 en A. 221.703 worden samengevoegd.
-
De Raad van State verwerpt de beroepen in de zaken A. 229.582 en
A. 221.703.
-
In de zaak A. 229.582 wordt de verzoekende partij verwezen in de kosten
van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro,
een bijdrage van 20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die
verschuldigd is aan de verwerende partij.
In de zaak A. 221.703 wordt de verwerende partij verwezen in de kosten van
het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een
rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de
verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van tweeëntwintig
december tweeduizend eenentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer,
samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Pierre Barra,
staatsraad,
Patricia De Somere,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
XII-8834-8340-16/17
Silja Doms
Paul Lemmens
XII-8834-8340-17/17
