Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.252.891 (2022-02-04)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 252.891 van 4 februari 2022 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 252.891 van 4 februari 2022
in de zaken A. 235.372/XII-9171
A. 235.374/XII-9172
A. 235.375/XII-9173
In zake:
de BV MARKETING AND COMMERCIAL ASSISTANCE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Anthony Poppe
kantoor houdend te 9052 Gent
Bollebergen 2 A bus 20
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE GEMEENSCHAP
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Jens Mosselmans, Stef Feyen en Daniel Cortez Cazas
kantoor houdend te 1000 Brussel
Terhulpsesteenweg 120
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering in de zaak A. 235.372/XII-9171, ingesteld op
3 januari 2022, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van
de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing namens de Vlaamse Regering, van de
Minister-President van de Vlaamse Regering, tevens Minister van Buitenlandse
Zaken, Cultuur, Digitalisering en Facilitair Management, van ongekende datum tot
onregelmatigverklaring van de offerte van [de bv Marketing and Commercial
Assistance] en tot gunning van perceel 3 ‘VAC Antwerpen’ van de
raamovereenkomst voor aanneming van diensten ‘afvalophaling’ (besteknr.
2021/HFB/OP72603) aan de nv Renewi Belgium”.
De vordering in de zaak A. 235.374/XII-9172, ingesteld op
3 januari 2022, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van
XII-9171-1/19
de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing namens de Vlaamse Regering, van de
Minister-President van de Vlaamse Regering, tevens Minister van Buitenlandse
Zaken, Cultuur, Digitalisering en Facilitair Management, van ongekende datum tot
onregelmatigverklaring van de offerte van [de bv Marketing and Commercial
Assistance] en tot gunning van perceel 4 ‘VAC Leuven’ van de raamovereenkomst
voor aanneming van diensten ‘afvalophaling’ (besteknr. 2021/HFB/OP72603) aan
de nv Renewi Belgium”.
De vordering in de zaak A. 235.375/XII-9173, ingesteld op
[3] januari 2022, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van
de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing namens de Vlaamse Regering, van de
Minister-President van de Vlaamse Regering, tevens Minister van Buitenlandse
Zaken, Cultuur, Digitalisering en Facilitair Management, van ongekende datum tot
onregelmatigverklaring van de offerte van [de bv Marketing and Commercial
Assistance]en tot gunning van perceel 6 ‘Brussels Hoofdstedelijk Gewest’ van de
raamovereenkomst voor aanneming van diensten ‘afvalophaling’ (besteknr.
2021/HFB/OP72603) aan de nv Renewi Belgium”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 25 januari 2022, om 14.15 uur.
Staatsraad Patricia De Somere heeft in de drie zaken verslag
uitgebracht.
Advocaat Anthony Poppe, die in de drie zaken verschijnt voor de
verzoekende partij, en advocaten Jens Mosselmans, Stef Feyen en Daniel Cortez
Cazas, die in de drie zaken verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft in de drie
zaken een met dit arrest eensluidend advies gegeven.
XII-9171-2/19
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
diensten met als voorwerp “afvalophaling bij verschillende entiteiten van de
Vlaamse overheid”. Het betreft een raamovereenkomst voor de gescheiden
afvalophaling en -verwerking van een aantal verplicht op te halen en te verwerken
afvalfracties op diverse locaties en in verschillende regio’s. De inschrijver beschikt
daarnaast over de mogelijkheid om bijkomend via een in te dienen catalogus een
gescheiden afvalophaling en -verwerking van bijkomende afvalfracties aan te
bieden. De prestaties worden uitgeoefend in het Vlaamse Gewest en in het Brussels
Hoofdstedelijke Gewest.
De opdracht wordt onderverdeeld in zeven percelen, waaronder
perceel 3: VAC Antwerpen, perceel 4: VAC Leuven en perceel 6: Brussels
Hoofdstedelijk Gewest, die het voorwerp uitmaken van de bestreden beslissingen.
Elk perceel is een raamovereenkomst en wordt gegund aan één
opdrachtnemer.
3.2.
De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure en
wordt nationaal en Europees aangekondigd.
3.3.
Het bestek met referte 2021/HFB/OP/72603 is van toepassing.
Blijkens punt 2.4 zijn de gunningscriteria ‘Prijs’ (65 punten),
‘Kwaliteit van de dienstverlening’ (22 punten), ‘Duurzaamheid’ (8 punten) en
‘Catalogus’ (5 punten).
Betreffende het tweede en het vierde gunningscriterium wordt
vermeld:
XII-9171-3/19
“Kwaliteit van de dienstverlening
Dit gunningscriterium peilt naar de kwaliteit van de dienstverlening en
wordt beoordeeld aan de hand van een plan van aanpak kwaliteit van de
dienstverlening […] waarin de inschrijver toelichting geeft over de
aangeboden dienstverlening a.d.h.v. de onderstaande vragen. […] Het plan
van aanpak kwaliteit van de dienstverlening wordt toegevoegd aan de
offerte als stuk 7a. […]
[…]
9. Hoe zal uw firma voorzien in een toegankelijke en
gebruiksvriendelijke op maat rapportering over de afnames
raamovereenkomst (zie 3.3.1.2 RAPPORTERING OVER
AFNAME)? Wat kan uw firma nog extra bieden t.o.v. de
minimum vereisten?
[…]
De initiatieven moeten voldoende concreet worden beschreven zodat ze
controleerbaar zijn tijdens de uitvoering van de opdracht. Bovendien
moeten ze rechtstreeks betrekking hebben op het voorwerp van deze
raamovereenkomst. De inschrijver licht de beschreven initiatieven daarom
duidelijk toe en illustreert waar mogelijk met voorbeelden uit de praktijk.
Let op! De beschreven initiatieven dienen steeds inbegrepen te zijn in de
prijzen opgegeven in de inventaris.
[…]
Catalogus
Elke inschrijver wordt verzocht om een catalogus in te dienen, waarbij hij
de vrijheid heeft om bijkomende posten te definiëren die niet in de
inventaris zijn voorzien. […]
Deze posten kunnen o.m. het volgende betreffen:
- Aanvullende formaten recipiënten en ophaalfrequenties, zowel voor
afvalfracties die voorzien worden in de inventaris als voor andere
afvalfracties,
- prijzen voor de aankoop en/of huur van containers en andere
recipiënten,
- bijhorende dienstverlening zoals reiniging of omruiling van
recipiënten, de huur van kantelsystemen, enz...
Voor deze bijkomende posten, worden door de inschrijver forfaitaire
eenheidsprijzen opgegeven.
De in de catalogus opgenomen posten mogen zowel betrekking hebben op
de verplicht aan te bieden afvalfracties, als op minder courante afvalfracties
die op afroep of éénmalig kunnen worden opgehaald, zoals bijvoorbeeld:
ICT-materiaal,[…]inktcartridges en toners, gebruikte dierlijke en
plantaardige oliën en vetten (kantoorafval) en batterijen, steenpuin, hout,
textielafval, medisch afval, tl-buizen, verf, lak, e.d. (niet-kantoor afval). In
zoverre het aanbod in de catalogus een verplicht aan te bieden afvalfractie
betreft, moet het naar grootte van recipiënt afwijken van wat in de
inventaris is gedefinieerd. Posten aangeboden in de catalogus die ook reeds
vervat zijn in de inventaris worden niet in aanmerking genomen voor
gunning.[…].”
XII-9171-4/19
Het bestek bevat voorts, onder punt 3.3.1 ‘Rapportering en
bewijsstukken’ een aantal rapporteringsvereisten die “minimum vereisten” zijn,
terwijl de inschrijver in zijn “plan van aanpak m.b.t. kwaliteit van de
dienstverlening (stuk 7a)” aanvullende engagementen kan opnemen met
betrekking tot de rapportering en hem ook zal gevraagd worden minstens jaarlijks
te rapporteren over de engagementen die hij nam in het kader van het
gunningscriterium ‘Duurzaamheid’.
De inschrijver heeft de verplichting om minstens te rapporteren
over de volgende elementen: (1) onder punt 3.3.1.1 ‘Afvalstoffen register’: elke
maand het register van geproduceerde afvalstoffen per gebouw/ophaallocatie,
overeenkomstig het Vlarema in het Vlaamse Gewest en de Brudalex in het
Brussels Hoofdstedelijk Gewest; (2) onder punt 3.3.1.2 ‘Rapportering over
afname’:
per
bestelling
een
rapportering
over
de
afname
op
deze
raamovereenkomst, met uitsplitsing per locatie en per afvalfractie, met daarnaast
(3) elk kwartaal één globaal overzicht van de geleverde dienstverlening per
perceel, per ophaaladres en per afvalfractie; (4) onder punt 3.3.1.3
‘Traceerbaarheid’: het jaarlijks bezorgen van een overzicht van de volledige
afvalproductie
per
rechtspersoon/entiteit
aan
de
Openbare
Vlaamse
Afvalstoffenmaatschappij voor de percelen 1 tot 5 en 7 en aan Leefmilieu Brussel
voor perceel 6.
Wat de prijszetting voor de rapportering betreft, wordt in het
bestek onder punt 4.9 ‘Rapportering’ bepaald dat de inschrijver er in zijn
prijsbepaling rekening mee moet houden dat hij in de nodige rapportering
aangaande het gebruik van de overeenkomst, het afvalstoffenregister en eventuele
transparantie en traceerbaarheid qua verwerking dient te voorzien conform de
bepalingen onder 3.3.1 ‘Rapportering’.
Onder punt 2.5.10 ‘Prijs’ wordt onder punt 2.5.10.3 ‘Inbegrepen
prijselementen’ bepaald dat onder meer ‘7. het verzorgen van de rapportering en
opvolgvergaderingen (zie 4.10 en 3.3.1)’ een element is, begrepen in de prijs,
terwijl de prijzen in de catalogus voor bijkomende diensten hier niet inbegrepen
zijn.
XII-9171-5/19
3.4.
Het proces-verbaal van opening van de offertes wordt
opgemaakt op 12 augustus 2021. De verzoekende partij dient een offerte in voor de
percelen 3, 4 en 6. De nv Renewi Belgium dient voor alle percelen een offerte in.
3.5.
Op 6 september 2021 worden onder meer de verzoekende partij
en de nv Renewi Belgium verzocht om bijkomende inlichtingen te verstrekken bij
een aantal aangeboden eenheidsprijzen.
Het verzoek gericht aan de verzoekende partij luidt als volgt :
“– In het kader van de beoordeling van de offertes onderwerpen wij uw
ingediende offerte aan een prijsonderzoek. Als onderdeel van dit
prijsonderzoek verzoeken wij u overeenkomstig art. 35 van het KB
Plaatsing om bijkomende toelichting te verstrekken bij de aangeboden
prijzen.
Hierbij dient u bij de aangeboden prijzen voor perceel 3, 4 en 6 toe te
lichten uit welke kostenelementen ze zijn samengesteld (bijvoorbeeld
transportkost, loonkosten, afschrijvingen van materieel, vaste en
variabele kosten, administratieve- en andere werkingskosten,
enzovoort).
− Verder werden in uw offerte een aantal onduidelijkheden
geconstateerd. Op basis van artikel […] 66, §3 Wet
Overheidsopdrachten krijgt u éénmalig de mogelijkheid om alsnog de
gevraagde informatie aan te vullen, te verduidelijken of te
vervolledigen. In de catalogus die werd toegevoegd aan uw offerte
worden twee types dienstverlening aangeboden:
• Scheiding m.b.t. non-conformiteiten sorteerregels
• Administratie m.b.t. rapporteringsverplichting
Gelieve bijkomende toelichting te verschaffen omtrent de concrete
bijkomende dienstverlening die onder deze catalogusposten wordt
begrepen.”
Op 15 september 2021 antwoordt de verzoekende partij onder
meer als volgt:
“[…]
-
Samenstelling prijzen Perceel 3, 4 en 6
[…]
Ledigingskosten
Onze ledigingskosten omvatten volgende diensten (voor een gedetailleerde
omschrijving verwijzen we naar Stuk 07a.1_Plan van aanpak kwaliteit van
de dienstverlening):
[…]
XII-9171-6/19
-
Waste Consulting & rapportering: toegang tot ons extranet waar o.a.
het
maandelijkse
afvalregister
en
het
jaarlijkse
milieuvoordeelrapport kunnen gedownload worden. Deze geven
o.a. een beeld weer van de impact van uw afvalsortering op het
milieu;
[…]
-
Toelichting diensten opgenomen in de catalogus
[…]
Administratie m.b.t. rapporteringsverplichting
Deze kosten hebben betrekking op de opmaak en trimestriële verzending
van de Rapportering over opname opgenomen op blz. 52 van het Bestek
waarvan de methodologie is opgenomen in Stuk 07a.1_Plan van aanpak
kwaliteit van de dienstverlening onder punt 4. MCA Waste Consulting en
Rapportering, 2. Rapportering over afname.”
3.6.
Voor elk perceel wordt op 26 november 2021 een afzonderlijk
gunningsverslag opgesteld.
De offertes van de verzoekende partij worden voor elk perceel
onregelmatig bevonden om de volgende reden:
“*MCA RECYCLING bv biedt overeenkomstig punt 3.1.3. van het bestek
een catalogus (toegevoegd als bijlage 44 aan de offerte) aan waarbij
bijkomende diensten aangeboden kunnen worden naast de in de
opdrachtdocumenten opgenomen minimum vereiste dienstverlening. In
deze ingediende catalogus vermeldt MCA een administratieve kost m.b.t.
de rapporteringsverplichtingen. Aanvankelijk was het de aanbestedende
overheid onduidelijk of deze administratieve kost gezien moet worden in
het licht van een aanvullende rapportering boven op de minimumvereisten
inzake rapportering of dat de inschrijver in de catalogus een kost aanrekent
voor de in het bestek minimum vereiste rapportering waarvan de kost
conform het bestek inbegrepen dient te zijn in de opgegeven prijzen (zie
bestek inbegrepen prijselementen: 2.5.10.2 en 3.3.1 en 4.9).
Gelet op de onduidelijkheid werd op 6 september 2021 op basis van artikel
[…] 66, §3 Wet Overheidsopdrachten verduidelijking gevraagd bij deze in
de catalogus aangeboden en afzonderlijk geprijsde dienstverlening.
Waarna de aanbestedende overheid op 15/09/2021 het volgende antwoord
ontving:
Deze kosten hebben betrekking op de opmaak en trimestriële verzending
van de Rapportering over opname opgenomen op blz. 52 van het Bestek
waarvan de methodologie is opgenomen in Stuk 07a.1_Plan van aanpak
kwaliteit van de dienstverlening onder punt 4. MCA Waste Consulting en
Rapportering, 2. Rapportering over afname.
In punt 2.5.10.3 van het bestek wordt uitdrukkelijk bepaald dat het
verzorgen van de rapportering en opvolgingsvergaderingen uit punten 4.9
XII-9171-7/19
en 4.10 (p.69) en 3.3.1 (p.52) van het bestek inbegrepen prijselementen
zijn. Door het opgeven van een afzonderlijke, bijkomende kost voor deze
dienstverlening die in de prijsbepaling dient inbegrepen te zijn, leeft MCA
RECYCLING de minimale eisen van het bestek op het vlak van de
inbegrepen prijselementen niet na. Dit vormt een substantiële
onregelmatigheid conform artikel 76, § 1, vierde lid, 3° KB Plaatsing. Dit
leidt er bovendien toe dat de offerte van MCA RECYLING bv niet
vergeleken kan worden met de offerte van andere inschrijvers en[…] de
verbintenis om de raamovereenkomst tegen de gestelde voorwaarden uit te
voeren onvolledig is wat conform artikel 76, § 1, derde lid KB Plaatsing
eveneens tot een substantiële onregelmatigheid leidt. De offerte van MCA
RECYLING bv is hierop gelet substantieel onregelmatig en bijgevolg
nietig en zal niet meegenomen worden voor verdere beoordeling.”
Na vergelijking van de offertes volgens de gunningscriteria
wordt voorgesteld de percelen 3, 4 en 6 te gunnen aan de nv Renewi Belgium.
3.7.
Bij afzonderlijke beslissingen van niet gekende datum gunt de
verwerende partij de percelen 3, 4 en 6 aan de nv Renewi Belgium.
Dit zijn de bestreden beslissingen.
IV. Samenvoeging
4.
Er is grond om de zaken A. 235.372/XII-9171, A.
235.374/XII-9172 en A. 235.375/XII-9173, die betrekking hebben op dezelfde
gunningsprocedure en dezelfde rechtsproblematiek, te voegen.
V. Regelmatigheid van de rechtspleging
5.1.
De verzoekende partij dient een pleitnota in die geldt voor de
drie zaken.
5.2.
De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van een
dergelijke nota, noch werd er om gevraagd door de Raad van State of het
Auditoraat. Er kan dan ook hoogstens ten titel van inlichting rekening mee worden
gehouden, in zoverre het de neerslag vormt van het pleidooi ter zitting van de
XII-9171-8/19
verzoekende partij.
VI. Vertrouwelijkheid van de stukken
6.1.
De verzoekende partij en de verwerende partij vragen om de
offertes en bepaalde voorbereidende documenten als vertrouwelijk te behandelen.
Artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de
motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten,
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna:
rechtsbeschermingswet) luidt:
“De verhaalinstantie moet de vertrouwelijkheid en het recht op eerbiediging
van zakengeheimen waarborgen met betrekking tot de informatie die is
vervat in door de betrokken partijen, in het bijzonder door de aanbestedende
instantie die het volledige dossier dient over te leggen, aan haar overgelegde
dossiers, ook al kan zijzelf van deze informatie kennis nemen en deze in haar
beschouwing betrekken. Het komt deze instantie toe te oordelen in welke
mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van
deze informatie moet worden gewaarborgd, rekening houdend met de
vereisten van een effectieve rechtsbescherming en van de eerbiediging van
het recht van verweer van de procespartijen en met het vereiste dat de
procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt.”
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
vertrouwelijke behandeling wordt gevraagd afzonderlijk zijn neergelegd, dat de
vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en vermeld in de inventaris en
dat de motieven voor die vraag in de nota worden weergeven. Er belet dus alvast op
formeel vlak de Raad van State niets om in te gaan op de gevraagde vertrouwelijke
behandeling.
6.2.
Op de vraag van de verzoekende partij om de vertrouwelijkheid
te lichten van de stukken 25, 26 en 34 van het administratief dossier, lijkt thans niet
te moeten worden ingegaan, alleen al omdat blijkt dat de inhoud ervan niet
bepalend is voor de beoordeling van de aangevoerde middelen.
In de huidige stand van het geding kan het verzoek tot
XII-9171-9/19
vertrouwelijke behandeling van de als dusdanig aangemerkte stukken worden
ingewilligd.
VII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
7.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de
rechtsbeschermingswet moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VIII. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
8.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 76, §§ 1 en 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing
2017), de artikelen 4, eerste lid, 8° en 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet, de
artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen’ en van de materiëlemotiveringsplicht en
het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij acht deze bepalingen geschonden doordat:
“de offerte van verzoekende partij substantieel onregelmatig werd
verklaard omdat eruit zou blijken dat verzoekende partij de rapportering en
de opvolgingsvergaderingen opgelegd door het bestek zou factureren tegen
een uurprijs terwijl deze kosten moesten vervat zitten in de eenheidsprijzen
opgegeven in de inventaris;
Doordat de offerte van verzoekende partij daardoor niet zou kunnen
vergeleken worden met deze van de andere inschrijvers en haar verbintenis
XII-9171-10/19
om de raamovereenkomst tegen de gestelde voorwaarden uit te voeren
onzeker of onvolledig is;
Doordat dit besluit steunt op een onjuiste lezing van de offerte van
verzoekende partij door de verwerende partij en van haar schrijven van
14 september 2021 en een onjuiste toepassing van het bestek.”
De verzoekende partij licht toe dat de motivering in de bestreden
beslissingen over de regelmatigheid van haar offerte steunt op stellingen die
feitelijk incorrect zijn en voortvloeit uit een onjuiste lezing van zowel haar offerte
als haar antwoord tot verduidelijking waaruit expliciet blijkt dat de prijzen
opgenomen in de inventaris, de kosten voor de rapportering inhouden zoals wordt
opgelegd door het bestek. De verzoekende partij verwijst naar de relevante
bepalingen van het bestek, de prijsvaststelling, de elementen vervat in de inventaris
en de catalogus, en de minimale verplichtingen inzake rapportering.
Zij betoogt alsdan dat de prijs opgegeven in de catalogus van
haar
offerte
voor
de
administratieve
kosten
met
betrekking
tot
rapporteringverplichtingen, een prijs is die van toepassing is indien de besteller een
rapportering vraagt voor de extra afvalophalingsdiensten opgenomen in de
catalogus. Om de prijzen voor deze extra diensten zo concurrentieel mogelijk te
kunnen aanbieden en om de bestellers de keuze te laten, heeft de verzoekende
partij ervoor gekozen om voor deze extra diensten, niet automatisch in een
rapportering aan de besteller te voorzien in de eenheidsprijzen van de catalogus
maar deze wel, indien de besteller dat zou wensen, te factureren tegen een uurprijs.
Deze lezing volgt uit het onderscheid dat de aanbestedende overheid zelf heeft
gemaakt tussen de samenstelling van de prijzen die moesten worden opgegeven in
de inventaris en de prijzen die de inschrijvers zelf vrij konden bepalen in de
catalogus. Bovendien wordt in de offerte van de verzoekende partij geen
voorbehoud geformuleerd over de samenstelling van de prijzen opgenomen in de
inventaris. Als de zittende dienstverlener is de verzoekende partij er overigens
perfect van op de hoogte dat de kosten voor de rapporteringsverplichtingen vervat
moeten zitten in de prijzen opgenomen in de inventaris.
Voorts betoogt de verzoekende partij dat zij in de
prijsverantwoording in haar brief van 14 september 2021 uitdrukkelijk heeft
meegedeeld dat de kosten van de “Waste Consulting & rapportering”, die
XII-9171-11/19
toegelicht worden in het plan van aanpak, vervat zitten in de prijzen van de
ledigingskosten voor de posten in de inventaris.
Er bestond dus geen onzekerheid over de verbintenis van de
verzoekende partij. Haar offerte was ook vergelijkbaar met die van de andere
inschrijvers.
Het antwoord dat de verzoekende partij in haar brief van
14 september 2021 heeft gegeven over de prijzen opgenomen in de catalogus in het
kader van de vraag tot verduidelijking, doet niet anders besluiten. Zij is in haar
antwoord vertrokken van het uitgangspunt dat deze vraag enkel betrekking had op
de extra dienstverlening opgesomd in de catalogus, zoals zij dit bedoeld heeft. Uit
die vraagstelling bleek niet dat de aanbestedende overheid zich afvroeg of de post
“administratie mbt reporting-verplichting” impliceerde dat extra kosten zouden
worden aangerekend voor de uitvoering van de minimale vereisten inzake
rapportering voor de posten in de inventaris. Uiteraard moet het antwoord van de
verzoekende partij zo worden gelezen dat deze extra diensten betrekking hebben
op de rapportering beperkt tot de afvalophalingsdiensten opgenomen in de
catalogus en niet deze in de inventaris, in het licht van het bestek, haar offerte en
haar antwoord over de samenstelling van de prijzen.
De verzoekende partij besluit dat de bestreden beslissingen om
haar offerte als substantieel onregelmatig te kwalificeren steunen op feitelijk
onjuiste en dus niet-draagkrachtige motieven, minstens op een onzorgvuldig
onderzoek van haar offerte en de inlichtingen die zij heeft verstrekt.
Beoordeling
9.
Blijkens punt 2.4 ‘Gunningscriteria’ wordt voor de beoordeling
van het gunningscriterium ‘Prijs’ rekening gehouden met de door de inschrijver in
de inventaris aangeboden eenheidsprijzen. De totaalbedragen worden berekend
aan de hand van de in de inventaris opgegeven vermoedelijke hoeveelheden (het
vermoedelijk aantal recipiënten, het formaat van recipiënten en het vermoedelijk
aantal ophaalbeurten) voor elk van de afvalfracties waarvoor de inschrijver
verplicht een aanbod moet doen.
XII-9171-12/19
Onder het gunningscriterium ‘Catalogus’ blijkt dat elke
inschrijver wordt verzocht om een catalogus in te dienen, waarbij hij de vrijheid
heeft om bijkomende posten te definiëren die niet in de inventaris zijn voorzien.
De lezing van punt 2.4 ‘Gunningscriteria’ samen met punt 3.1.3
‘Catalogus’ doet er op het eerste gezicht van blijken dat de catalogus wordt
gewaardeerd voor het daarmee overeenstemmende gunningscriterium ‘Catalogus’
op vijf punten, maar dat voor de beoordeling van het eerste gunningscriterium
‘Prijs’ geen rekening wordt gehouden met de in de catalogus opgenomen
forfaitaire eenheidsprijzen.
Uit het voorgaande lijkt op het eerste gezicht te volgen dat het
een inschrijver in ieder geval niet is toegestaan om de prijs van de minimale
rapporteringsvereisten, beschreven in punt 3.3.1 ‘Rapportering en bewijsstukken’
van het bestek, niet op te nemen in de posten van de inventaris maar onder te
brengen in de catalogus. De vergelijking tussen de inschrijvers zou aldus immers
worden verstoord omdat de prijzen die worden beoordeeld aan de hand van het
eerste gunningscriterium ‘Prijs’, beperkt zijn tot die van de inventaris, en alsdan
onvergelijkbaar zijn.
10.
vanuit
Het betoog van de verzoekende partij is evenwel opgebouwd
de
premisse
dat
de
post
‘Administratieve
kosten
mbt
reporting-verplichtingen’, waarvoor zij een prijs opgaf in de catalogus, enkel in
verband kan worden gebracht met de aanvullende diensten aangeboden in de
catalogus en dus niet in conflict kan komen met het besteksvereiste dat de
rapporteringskosten die verband houden met het minimale aanbod, voorwerp van
de posten vermeld in de inventaris, vervat moeten zijn in de prijzen opgegeven in
de inventaris.
De verzoekende partij slaagt er op het eerste gezicht niet in dit
aannemelijk te maken.
11.
Zoals sub 3.3 aangehaald, worden in het bestek onder punt 3.3.1
‘Rapportering en bewijsstukken’ vier minimale verplichtingen inzake rapportering
opgelegd voor de in de inventaris aangeboden diensten. Voorts blijkt uit punt 2.4
XII-9171-13/19
‘Gunningscriteria’, onder gunningscriterium ‘Kwaliteit van de dienstverlening’ dat
de inschrijver naast de minimum vereisten inzake rapportering nog extra
rapportering kan aanbieden doch dat “[d]e beschreven initiatieven […] steeds
inbegrepen [dienen] te zijn in de prijzen opgegeven in de inventaris”.
Voorts stelt de Raad van State met de verwerende partij vast dat
het gunningscriterium ‘Catalogus’ luidens het bestek vooral beoogde vrijheid te
verlenen aan de inschrijvers om “bijkomend verschillende formaten recipiënten en
ophaalfrequenties voor zo veel mogelijk afvalfracties voor te stellen, […] evenals
bijhorende diensten zoals reiniging of omruiling van recipiënten”, en dat het in het
licht van die beoogde invulling bevreemdt dat ook kosten in verband met
rapportering, in het bijzonder “rapporteringsverplichtingen”, in de catalogus van
de offerte van de verzoekende partij worden opgenomen.
12.
In haar ‘Stuk 07a.1_Plan van aanpak kwaliteit van de
dienstverlening’ gevoegd bij haar offerte maakt de verzoekende partij onder punt
‘4. MCA Waste Consulting & rapportering’ melding van verschillende
“reportings” om de dagdagelijkse “afvalprestaties” van de klant op te meten,
namelijk (1) Maandelijks Afvalregister, (2) Rapportering over afname, (3)
Afgiftebewijzen en traceerbaarheid, (4) Milieuvoordeelrapport en (5) Web Portal
Client. Niettegenstaande de daaraan verbonden kosten, zoals gesteld, inbegrepen
dienen te zijn in de prijzen opgegeven in de inventaris, geeft de verzoekende partij
in de catalogus van haar offerte ook nog een uurprijs op voor ‘Administratieve
kosten mbt reporting-verplichtingen’.
In die context lijkt de vraag van de verwerende partij om toe te
lichten uit welke kostenelementen de aangeboden prijzen in de inventaris zijn
samengesteld en de vraag tot verduidelijking over de aangeboden dienstverlening
in de voormelde cataloguspost ‘Administratie m.b.t. rapporteringsverplichting’
rechtmatig, terwijl de verhoopte duidelijkheid er met het antwoord van de
verzoekende partij in haar brief van 14 september 2021 niet lijkt te zijn gekomen.
Op de vraag tot toelichting van de kostenelementen bij de
aangeboden prijzen in de inventaris stelt de verzoekende partij immers dat de
ledigingskosten onder meer volgende diensten omvatten: “Waste Consulting &
XII-9171-14/19
rapportering: toegang tot ons extranet waar o.a. het maandelijkse afvalregister en
het jaarlijkse milieuvoordeelrapport kunnen gedownload worden. Deze geven o.a.
een beeld weer van de impact van uw afvalsortering op het milieu”.
Zoals evenwel hoger gesteld, worden in het bestek het bijhouden
van een maandelijks afvalstoffenregister, opgelegd door het Vlarema en de
Brudalex, en het jaarlijks rapporteren over de genomen engagementen in het kader
van het gunningscriterium ‘Duurzaamheid’ uitdrukkelijk onderscheiden van de
‘Rapportering over afname’, voorwerp van punt 3.3.1.2 van het bestek. Blijkens dit
laatste punt wenst de aanbestedende overheid, naast een rapportering per bestelling
en uitgesplitst per locatie en per afvalfractie, per kwartaal ook “één globaal
overzicht […] van de geleverde dienstverlening per perceel” te ontvangen. Daarbij
wordt bepaald welke elementen dit detailoverzicht minimaal dient te bevatten, dat
deze rapportering ten laatste de 15de dag van de maand na elk kwartaal bezorgd
dient te worden op het e-mailadres dat door de aanbestedende overheid hiertoe
wordt gecommuniceerd bij de opstartvergadering. Voorts wordt gesteld: “De
aanbestedende overheid ziet deze rapportering als een belangrijk onderdeel van de
dienstverlening. De inschrijver kan ter beoordeling van de offerte in het kader van
het subgunningscriterium kwaliteit van de dienstverlening, de werkmethodiek
omtrent raadpleging van deze rapportering beschrijven in het plan van aanpak”.
De loutere verwijzing in de brief van 14 september 2021 naar
stuk 07a.1_Plan van aanpak kwaliteit van de dienstverlening “voor een
gedetailleerde omschrijving” lijkt niet van aard de twijfel die is gerezen door het
opnemen van de post ‘Administratieve kosten mbt reporting-verplichtingen’ in de
catalogus alsdan weg te nemen.
De twijfel lijkt integendeel nog te worden versterkt door de
uitdrukkelijke uitleg in de voormelde brief in antwoord op de vraag tot
verduidelijking van de kwestieuze post in de catalogus, waarbij de verzoekende
partij stelt dat deze kosten betrekking hebben op punt 2 ‘Rapportering over
opname (lees: afname)’ in het bestek. Uit dit antwoord lijkt immers op het eerste
gezicht inderdaad te kunnen worden afgeleid, zoals de verwerende partij heeft
gedaan, dat deze kosten met betrekking tot “de opmaak en trimestriële verzending
van de Rapportering over opname (lees: afname) op blz. 52 van het Bestek” precies
XII-9171-15/19
niet vervat zitten in de eenheidsprijzen opgenomen in de inventaris maar tegen
uurtarief zijn opgenomen in de catalogus.
13.
Het feit dat de verzoekende partij de zittende dienstverlener is en
bekend
is
met
de
verplichting
de
kosten
verbonden
aan
de
rapportageverplichtingen op te nemen in de prijs, doet niet anders besluiten, alleen
reeds
om
de
reden
dat
op
het
eerste
gezicht
niet
blijkt
welke
rapportageverplichtingen in het vorige bestek werden vereist.
14.
Gelet op wat voorafgaat, stelt de Raad van State op het eerste
gezicht vast dat de verzoekende partij niet aannemelijk maakt dat de bestreden
beslissingen steunen op niet draagkrachtige motieven, dan wel op een
onzorgvuldig onderzoek.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
15.
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 66, § 3, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’
(hierna: wet overheidsopdrachten 2016) en van het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij betoogt dat “de vraag om aanvullende inlichtingen te
bekomen
over
de
prijs
van
de
post
‘administratieve
kosten
mbt
reporting-verplichtingen’ onduidelijk was” en dat zij “de juiste strekking van de
vraag eruit niet kon afleiden”. Volgens haar kon uit de vraagstelling niet worden
afgeleid dat de aanbestedende overheid zich afvroeg of deze extra dienstverlening
impliceerde dat extra kosten zouden worden aangerekend voor de uitvoering van
de minimale vereisten inzake rapportering voor de ledigingsdiensten en
afvalophalingsdiensten opgesomd in de inventaris.
XII-9171-16/19
Beoordeling
16.
Artikel 66, § 3 van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt:
“Onverminderd artikel 39, § 6, tweede lid, kan de aanbestedende overheid,
wanneer de door de kandidaat of inschrijver in te dienen informatie of
documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke
documenten ontbreken, de betrokken kandidaat of inschrijver verzoeken
die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen,
aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke
verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen
van gelijke behandeling en transparantie en, indien gebruik wordt gemaakt
van de openbare of de niet-openbare procedure, zonder dat dit aanleiding
mag geven tot een wijziging van de essentiële elementen van de offerte.”
In haar vraag van 6 september 2021 polst de verwerende partij
naar de concrete “bijkomende” dienstverlening die is begrepen onder de
cataloguspost “Administratie m.b.t. rapporteringsverplichting”.
Zij lijkt daarbij voldoende transparant in haar vraagstelling in die
zin dat een alert en voorzichtig handelde inschrijver niet verkeerd kon begrijpen
dat een verduidelijking van hem werd verwacht omtrent welke dienstverlening in
de voormelde cataloguspost werd bedoeld. In de wetenschap dat het bestek vereist
dat de bezorging van de rapportering en de daaraan verbonden kosten moeten
inbegrepen zijn in de prijzen in de inventaris, kwam het aan de inschrijver toe
duidelijkheid te scheppen omtrent het louter aanvullend karakter van de bevraagde
post in de catalogus.
Zoals blijkt uit de beoordeling van het eerste middel, heeft de
verzoekende partij op het eerste gezicht niet de verduidelijking gebracht in de zin
die zij voorstaat, wel integendeel.
De verwerende partij kan op het eerste gezicht niet worden
verweten de verzoekende partij te hebben misleid of in het ongewisse te hebben
gelaten bij het formuleren van haar vraag om verduidelijking. Uit het feit dat zij de
verzoekende partij eerst de kans heeft gegeven de bevraagde onduidelijkheid uit te
XII-9171-17/19
klaren, lijkt bovendien afgeleid te kunnen worden dat de verwerende partij niet
lichtzinnig of onzorgvuldig te werk gegaan is in haar onderzoek naar de
regelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij.
18.
Het tweede middel is evenmin ernstig.
IX. Besluit
19.
Geen van beide middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden
verworpen.
BESLISSING
- De zaken A. 235.372/XII-9171, A. 235.374/XII-9172 en A. 235.375/XII-9173
worden gevoegd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
600 euro, een bijdrage van 66 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
XII-9171-18/19
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van vier februari
tweeduizend tweeëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld
uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Patricia De Somere
XII-9171-19/19
