Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.255.522 (2023-01-17)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 255.522 van 17 januari 2023 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 255.522 van 17 januari 2023
in de zaken A. 237.941/XII-9301 (I)
A. 238.058/XII-9309 (II)
In zake:
I + II
de BV EBUSCO
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Stijn Verbist, Alexander Van Eyck en Gaël Bedert
kantoor houdend te 2560 Kessel
Torenvenstraat 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I
de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Hans Plancke en Daan Degrande
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
II
de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Hans Plancke en Gauthier Vlassenbroeck
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
(I.) De vordering, ingesteld op 16 december 2022, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn van 30 november 2022
waarbij de offerte van de bv Ebusco voor de opdracht ‘Raamovereenkomst voor de
XII-9301-1/27
levering en eventueel onderhoud van e-bussen - perceel 1’ als substantieel
onregelmatig wordt beschouwd.
(II.) De vordering, ingesteld op 28 december 2022, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn van 30 november 2022
waarbij de opdracht ‘Raamovereenkomst voor de levering en eventueel onderhoud
van e-bussen - perceel 1’ wordt gegund aan de nv Iveco.
II. Verloop van de rechtspleging in de beide zaken
2.
De verwerende partij heeft in de beide zaken een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzittingen, die hebben
plaatsgevonden op 5 en 12 januari 2023.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Gaël Bedert, die verschijnt voor de verzoekende partij,
advocaat Hans Plancke, die in de zaak A. 237.941/XII-9301 verschijnt voor de
verwerende partij en advocaten Hans Plancke en Justine Hendrickx die in de zaak
A.238.058/XII-9309 verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft in de beide zaken een
met dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit met als
voorwerp ‘Raamovereenkomst voor de levering en eventueel onderhoud van
e-bussen’, verdeeld over vijf percelen.
XII-9301-2/27
Perceel 1, dat thans in het geding is, heeft betrekking op de
‘Raamovereenkomst voor de levering van elektrische gelede bussen (ca. 18 m.) en
bijhorend onderhoud’.
De opdracht wordt geplaatst met een onderhandelingsprocedure
met voorafgaande oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 117, § 1, eerste
lid, 3°, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet
overheidsopdrachten 2016).
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
In het toepasselijk bestek wordt het voorwerp van de opdracht als
volgt toegelicht:
“1.2 Voorwerp van de opdracht
Deze opdracht betreft:
- het leveren van een (indicatief) 500-tal elektrische gelede bussen (met
lage vloer en ongeveer 18m in lengte) met drie deuren;
- Deze elektrische bussen moeten kunnen geleverd worden in 2 versies:
▪ POST 1: bus met enkel depotladen via een CCS2 stekker.
Deze post zal bij de uitvoering de referentie 225A1 krijgen;
▪ POST 2: bus met opportunity laden met een pantograaf laadsysteem op
het dak en een CCS2 stekker. Deze post zal bij de uitvoering de referentie
225A2 krijgen;
- het eventueel onderhoud van de elektrische bussen;
- het leveren van wisselstukken voor de elektrische bussen;
- En alle andere prestaties die in het bestek beschreven staan. Voor onder
andere diagnose toestellen, software, opleiding, …
Een gedetailleerde omschrijving van deze raamovereenkomst is terug te
vinden in deel 3 ‘Technische en/of functionele bepalingen’ en deel 4
‘Onderhoud en Onderhoudscontract’ bij dit bestek.”
3.2.
Twaalf ondernemingen dienen een aanvraag tot deelneming in,
waaronder de verzoekende partij.
Bij beslissing van 16 mei 2022 worden alle kandidaten
geselecteerd voor deelname aan de plaatsingsprocedure. Samen met de uitnodiging
XII-9301-3/27
tot indiening van een eerste offerte ontvangen de kandidaten het initiële bestek,
opgesteld op 11 mei 2022 (opdrachtnummer PG1771-100717/225A).
In het ‘Eerste Deel. Algemene administratieve bepalingen’ van
dit bestek worden in punt ‘1.5 Gunningcriteria van de opdracht (art. 85 KB
Plaatsing)’ de volgende gunningscriteria en hun respectievelijke weging bepaald:
“- TCO - Total Cost of Ownership (70 punten)
- Rijbereik Post 1 (20 punten)
- Laadtijd Post 2 (10 punten
De technische kwaliteit van het aangeboden voertuig wordt bepaald door
de som van de bovenstaande componenten, met aparte weging.
Alle kosten worden berekend voor de totale leeftijd van de bus, 16 jaar en
960.000 km.”
Voorts wordt in punt ‘1.7.4 Bij de offerte toe te voegen
documenten (art. 76 KB Plaatsing)’ aan de inschrijvers gevraagd bij de offerte “een
volledig ingevulde technische inlichtingenfiche [te voegen] volgens het model in
‘Deel 7 bijlage 1: Titelblad Technische inlichtingenfiche’ en ‘bijlage 3 Technische
inlichtingen PG1771 100717’”. In dit model van bijlage 3 worden in punt 3.4.7
‘Oprijplaat voor rolstoel/Kinderwagen’ gegevens in tabelvorm opgevraagd met
betrekking tot de breedte, het draaggewicht, de oprijhelling, het merk en het type.
Ook wordt in datzelfde punt aan de inschrijvers gevraagd een
reeks andere documenten aan hun offerte toe te voegen, waaronder een
beschrijving van het voertuig “volgens de structuur en nummering van het
technisch deel 3 van het bestek. Dit document wordt benoemd ‘6.1
Voertuigbeschrijving’”.
In het ‘Derde deel: Technische en/of functionele bepalingen’ van
dit bestek zijn de volgende punten voor deze zaak relevant:
“3.2 Onderbouw/Chassis
[…]
3.2.8 Knielsysteem
Er wordt een knielsysteem voorzien dat toelaat het voertuig te laten
zakken langs de kant van de deuren.
Het knielsysteem zal werken volgens hiernavolgende sequentie:
XII-9301-4/27
- Indien nodig knielen: drukknop knielsysteem ingedrukt houden tot de
autobus volledig is gezakt: dit mag maximaal 4 seconden duren;
- indien nodig: elektrische oprijplaat uit
- pas nadat de elektrische oprijplaat volledig uit is > deuren openen;
- reizigers uit/in;
- deuren sluiten: nadat de laatste deur volledig is gesloten komt het
voertuig automatisch terug op de juiste hoogte: maximaal 8 seconden;
- totale tijd van knielen en terug op hoogte komen: maximaal 10 sec.;
- elektrische oprijplaat (indien uitgereden) terug intrekken
- autobus kan vertrekken.
OPMERKINGEN:
➢ de elektrische oprijplaat mag nooit na het knielen kunnen uitgereden
worden;
➢ de elektrische oprijplaat mag niet in- of uitrijden als de deur open is;
➢ er wordt een mogelijkheid voorzien om op eender welk moment […] de
knielprocedure te onderbreken en de bus terug op hoogte te brengen.
[…]
3.4 Interieur
[…]
3.4.7 Elektrische oprijplaat voor rolstoel/kinderwagen
Het voertuig dient uitgerust te worden met een elektrische oprijplaat, die
toelaat aan rolstoelgebruikers zich gemakkelijk aan boord te begeven. De
oprijplaat bevindt zich in de 2de deur van het voertuig.
In het dashboard bevindt er zich een getuigenlamp of een melding via een
display.
Het volledige oppervlak van de oprijplaat dient stroef- en slipvrij te zijn.
Ook eventuele gekleurde markeringen dienen stroef- en slipvrij te zijn.
De inschrijver levert bij de offerte een beschrijving samen met een
tekening van de plaat ten opzichte van de grond en ten opzichte van een
verhoogd perron van 15 cm.
Zie 3.2.8 Knielsysteem met betrekking tot de procedure voor het gebruik
van de elektrische oprijplaat.”
3.3.
Eind juni wordt een vraag- en antwoordronde met de inschrijvers
georganiseerd, naar aanleiding waarvan het bestek en de bijhorende inventaris op 4
juli 2022 licht worden gewijzigd.
Ingevolge vraag 8 waarin een tegenstrijdigheid tussen
“[s]equentie en opmerking” wordt opgemerkt, wordt in dit bestek (versie 2) het
woord “na” in punt 3.2.8. vervangen door het woord “voor”, zodat de eerste van de
“opmerkingen” in dat punt thans luidt:
“➢ de elektrische oprijplaat mag nooit voor het knielen kunnen uitgereden
worden;”
XII-9301-5/27
3.4.
Zeven inschrijvers dienen tijdig een eerste offerte in, waaronder
de verzoekende partij. In deze eerste offerte stelt de verzoekende partij blijkens
document ‘6.1. Voertuigbeschrijving’ een elektrische oprijplaat met een “top-open
werking”, dus een openklapbare oprijplaat voor. Het type en het merk van de
openklapbare oprijplaat worden verduidelijkt in bijlage 3 ‘Technische
Inlichtingen’ bij de offerte.
Met een brief van 31 augustus 2022 stelt de verwerende partij
aan de verzoekende partij onder meer de volgende vragen:
“28 Zie ‘bijlage 3 Technische inlichtingen fiche’ lijn 146 en 147: De
oprijplaat die jullie hier vermelden is van het type openklapbaar. Is een
oprijplaat van het type openschuifbaar mogelijk?
29 Zie ‘bijlage 3 Technische inlichtingen fiche’ lijn 146 en 147: Gelieve
de verschillende veiligheidssystemen en werkingsprincipes te beschrijven
met betrekking [tot] de openklapbare oprijplaat.
Wat als er een persoon of een licht voorwerp zich op de oprijplaat bevindt
wanneer deze bediend wordt?
Is er een knelpreventie wanneer de oprijplaat terug wordt binnengehaald?
Hoe worden passagiers geïnformeerd wanneer de oprijplaat wordt
bediend?
Wat als de oprijplaat tijdens het openklappen in contact komt met een
passagier of een voorwerp?
Wat gebeurt er als de plaat bij het openen buiten het voertuig een
hindernis tegenkomt?
Enzovoort ...”
Met een e-mailbericht van 13 september 2022 antwoordt de
verzoekende partij als volgt:
“28 Ebusco gaat De Lijn een voorstel doen voor een type elektrische
openschuifbare oprijplaat. Desalniettemin, is de aangeboden elektrische
oprijplaat conform het bestek van De Lijn.
29 Op het moment dat een persoon of licht voorwerp zich op de oprijplaat
bevindt, gaat de klep niet open. De aandrijving is zodanig ontwikkeld dat
deze in deze situatie doorslipt. De chauffeur zal in deze situatie een
signaal krijgen dat de rolstoelplank niet uitgeklapt kan worden.
Ja er is een knelpreventie wanneer de oprijplaat terug wordt
binnengehaald. De rolstoelplank stopt zodra de weerstand te groot wordt.
De passagier wordt door middel van geluid- en lichtsignalen
gewaarschuwd/geïnformeerd op het moment dat de oprijplaat wordt
bediend of in beweging komt.
XII-9301-6/27
Op het moment dat de oprijplaat in contact komt met een
voorwerp/passagier bij het bedienen van de oprijplaat, dan wordt de
oprijplaat automatisch tot stilstand gebracht op het moment dat de
weerstand te groot wordt.
De oprijplaat stopt met functioneren op het moment dat bij het openen van
de oprijplaat buiten het voertuig een hindernis tegenkomt. Op het moment
dat de oprijplaat weerstand voelt, stopt deze met functioneren.”
Op 19, 28 en 30 september 2022 vinden met de inschrijvers
onderhandelingen plaats.
Tijdens de onderhandeling op 30 september 2022, die specifiek
werd georganiseerd ter bespreking van de oprijplaat voor de percelen 1 en 4, stelt
de verzoekende partij een PowerPointpresentatie voor, getiteld ‘Automatische
oprijplaat De Lijn – Ebusco_final’, waarin zij drie oplossingen voor de elektrische
oprijplaat schetst.
Bij brieven van 3 oktober 2022 wordt het BAFO-bestek aan de
inschrijvers meegedeeld. In dit bestek blijven de hiervoor aangehaalde bepalingen
ongewijzigd. Alle inschrijvers worden ook uitgenodigd een tweede offerte in te
dienen.
3.5.
Dezelfde zeven inschrijvers dienen tijdig een BAFO in.
3.6.
In haar BAFO, ingediend op 17 oktober 2022, voorziet de
verzoekende partij, blijkens document ‘6.1. Voertuigbeschrijving’ (p. 25): “De bus
wordt uitgerust met een elektrische oprijplaat welke een top-open werking heeft”,
met andere woorden opnieuw een openklapbare oprijplaat.
Als bijlage bij dit document ‘6.1. Voertuigbeschrijving’ voegt de
verzoekende partij de voornoemde PowerPointpresentatie bij. Daarin is op ‘slide
2’ vermeld:
“(Vrij vertaald)
Ebusco wenst De Lijn meer informatie te verstrekken betreffende de
elektrische rolstoelplaat.
XII-9301-7/27
Op dit ogenblik bestaan er verschillende opties binnen Ebusco’s
architectuur van de bus. Deze presentatie zal verschillende oplossingen
voorstellen, vergezeld van ons advies/onze voorkeur.
Oplossingen:
- Elektrische openklapbare oprijplaat in de huidige structuur
‘Gewenste oplossing’
- Elektrische uitschuifbare oprijplaat deels in de vloer
‘Alternatieve oplossing’
3.Elektrische uitschuifbare oprijplaat volledig in de vloer geïntegreerd
‘Oplossing conform de huidige vereisten van De Lijn”
Vervolgens worden deze drie oplossingen nader toegelicht. Op
‘slide 7’ staat vermeld:
“(Vrij vertaald)
Oplossing
3.Elektrische uitschuifbare oprijplaat volledig in de vloer
geïntegreerd
Bestaande uitschuifbare oprijplaat (44 mm hoog) volledig in de
vloer geïntegreerd (44 mm diep)
Verplaatsen van 2 batterij-onderdelen naar het dak, gering effect
op de rijvaardigheid en inzetbaarheid van de batterij in het uiterste bereik
Voldoet aan […]
Noodgeval: geen handbediening
Volledig conform de wettelijke vereisten en de gevraagde
uitschuifbare oprijplaat De Lijn (bestek)
Dagelijkse proeftest vereist om de werking te verzekeren.”
waarna op ‘slide 8’ wordt vermeld: “ELECTRIC RAMP RESULT”
“(Vrij vertaald) Met optie 3, met een volledig geïntegreerde verschuifbare
oprijplaat, biedt Ebusco een e-bus aan die volledig aan de specificaties
(uit het bestek) van De Lijn voldoet”.
In bijlage 3 ‘Technische Inlichtingen’ bij de BAFO verwijst de
verzoekende partij, net zoals in de eerste offerte, zowel voor post 1 als post 2, naar
hetzelfde type en merk openklapbare oprijplaat, met ditmaal de volgende
vermelding: “gebaseerd op elektrische openklapbare oprijplaat; merk wordt
aangepast n.a.v. keuze leverancier elektrische sliding ramp”.
3.7.
In een brief van 14 november 2022 (met als referte:
Aanbesteding PG1171-100717/225A, dit is perceel 1), na het verstrijken van de
indieningstermijn voor de BAFO, benadrukt de verzoekende partij dat zij “een
automatisch uitschuifbare oprijplaat conform het bestek van De Lijn heeft
XII-9301-8/27
aangeboden”. Zij verwijst hiervoor naar de volgende “verschillende onderdelen
van haar aanbieding”:
“- Presentatie ‘Automatische oprijplaat De Lijn – Ebusco_final’ als
bijlage van ‘6.1. Voertuigbeschrijving – Bijlagen’ waarin op de laatste
pagina duidelijk bevestigd wordt dat Ebusco een automatisch
uitschuifbare oprijplaat conform bestek aanbiedt aan De Lijn.
- Hoofdstuk
‘3.2.8.
Knielsysteem’
van
document
‘6.1.
Voertuigbeschrijving’. Hierin wordt nadrukkelijk verwezen naar de
werking van de automatisch uitschuifbare oprijplaat.
- In document ‘6.4 Buitenaanzichten – Ebusco’ is de cassette van de
automatisch uitschuifbare oprijplaat duidelijk zichtbaar bij deur 2 ten
opzichte van deur 3.”
3.8.
Op 30 november 2022 wordt een gunningsverslag opgesteld.
Daarin wordt gesteld dat de BAFO van de verzoekende partij
substantieel onregelmatig is op grond van de volgende motieven:
“B. 2de en laatste offerte
[…]
B4. Technisch nazicht
[…]
Ebusco
In de offerte wordt voor de posten 1 en 2 onder de technische
inlichtingenfiche een rolstoelplaat aangeboden van het kanteltype. De
plaat scharniert naar buiten. Hierdoor wordt niet voldaan aan art. § 3.2.8
van het bestek dat de verplichte sequentie van het openen van de deuren
beschrijft van de bus. De deuren mogen pas openen nadat de bus is
geknield en de oprijplaat op het perron is gepositioneerd. Het bestek is
hier heel duidelijk over: ‘de elektrische oprijplaat mag niet in- of uitrijden
als de deur open is’ (§ 3.2.8 van het bestek). In geval van een kantelplaat
kan deze sequentie niet gevolgd worden omdat de plaat van binnen de bus
doorheen de open deuren naar buiten de bus kantelt. De kantelplaat kan
dus enkel met geopende deuren naar buiten kantelen. De in het bestek
beschreven sequentie (met gesloten deuren) werd verplicht opgelegd
omwille van de veiligheidsvereisten binnen en buiten het voertuig, het
reizigerscomfort, alsook om de tijdspanne dat de deuren geopend zijn zo
kort mogelijk te houden.
De Lijn ziet de volgende onveilige situaties ontstaan in geval van een
kantelplaat:
x Reizigers of voorwerpen die zich binnen de bus op de kantelplaat
bevinden, terwijl de plaat moet open kantelen;
x Knelling van reiziger of voorwerpen bij het terug sluiten van de plaat;
XII-9301-9/27
x Reizigers die zich buiten het voertuig bevinden voor de deur, terwijl de
plaat opent.
Het reizigerscomfort komt in het gedrang omdat de deur meer open dient
te staan (hetgeen onaangenaam is bij koud weer) en omdat de kantelplaat
plaats inneemt in de bus, waardoor er minder plaats is voor reizigers.
Bovendien stijgt het elektrisch verbruik omdat de deur meer open dient te
staan.
Om de voormelde redenen betreft deze afwijking een substantiële
onregelmatigheid.
In de offerte werden eveneens onder 6.1 ‘Voertuigbeschrijving’ drie
verschillende varianten (‘Solutions’) van mogelijke oprijplaten
aangeboden, zijnde de ‘preferred solution’, de ‘alternative solution’ en
[de] ‘compliant solution’ waardoor het voor De Lijn niet duidelijk is
welke oplossing nu concreet tegen welke prijs wordt aangeboden.
Vooreerst werd duidelijk bepaald in het bestek, onder artikel 1.3.3, dat
varianten niet zijn toegelaten.
Vervolgens stelt het bestek onder artikel 2.9 dat in geval van
tegenstrijdigheid of dubbelzinnigheid bijlage 3, de ‘Technische
inlichtingenfiche’ de voorrang krijgt op alle andere documenten van de
offerte.
Op basis daarvan besluit De Lijn dat de kantelplaatoplossing die
opgegeven wordt in de technische inlichtingenfiche en die door de
inschrijver tevens omschreven wordt als zijn ‘preferred solution’ moet
weerhouden worden ter beoordeling. Hierbij werd zoals hierboven
vermeld besloten dat deze niet voldoet aan artikel § 3.2.8 van het bestek.
Eveneens blijft er onzekerheid aangaande de concreet aangeboden
oplossing van de inschrijver wat de vergelijkbaarheid van de offerte
verhindert en dus een substantiële onregelmatigheid inhoudt ingevolge
art. 74 KB Plaatsing Speciale Sectoren.
De aanbestedende overheid heeft hierbij reeds in de eerste offerteronde
een voorbehoud gemaakt (zie ‘A5. Technisch nazicht’ hierboven). Zij
heeft Ebusco hiervan op de hoogte gesteld. Ebusco heeft de
onregelmatigheid niet in de tweede offerte gecorrigeerd.”
Na analyse van de vijf overblijvende offertes aan de hand van de
gunningscriteria, wordt in het gunningsverslag voorgesteld de opdracht te gunnen
aan “Iveco”.
3.9.
De raad van bestuur van De Lijn maakt zich op 30 november
2022 de motieven van het gunningsverslag eigen en besluit, in het verlengde
daarvan, onder meer om de BAFO van Ebusco voor perceel 1 als substantieel
onregelmatig te weren en om dit perceel te gunnen aan de nv Iveco.
XII-9301-10/27
Met een e-mailbericht van 30 november 2022 en een
aangetekende brief van 1 december 2022 deelt de verwerende partij aan de
verzoekende partij “conform artikel 8, § 1 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende
de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten,
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’” mee dat
haar offerte voor de raamovereenkomst voor de levering van elektrische gelede
bussen (ca. 18 m.) en bijhorend onderhoud (perceel 1) “onregelmatig is bevonden
en geweerd”. In de voornoemde brief wordt een uittreksel uit het gunningsverslag
met de hiervoor aangehaalde motivering voor de wering van de offerte
opgenomen.
De beslissing van 30 november 2022 om de offerte van de
verzoekende partij substantieel onregelmatig te verklaren is de bestreden
beslissing in zaak A.237.941 (I).
3.10.
Na kennisname van de nota van de verwerende partij in de zaak
A.237.941 (I) dient de verzoekende partij een tweede vordering tot schorsing bij
uiterste dringende noodzakelijkheid in, ditmaal gericht “tegen de beslissing van
De Lijn om de opdracht, nl. de raamovereenkomst voor de levering en eventueel
onderhoud van e-bussen - perceel 01 - (elektrische gelede bus ca. 18 m), te gunnen
aan een derde, voor verzoekende partij onbekende, inschrijver”. Als bestreden
beslissing wordt dezelfde kennisgevingsbrief gevoegd als in zaak A.237.941 (I).
De beslissing van 30 november 2022 om de opdracht te gunnen
aan de nv Iveco is de bestreden beslissing in zaak A. 238.058 (II).
IV. Samenvoeging
4.
De eerste vordering is gericht tegen de beslissing waarbij de BAFO
van de verzoekende partij onregelmatig is bevonden en geweerd. De tweede
vordering is gericht tegen de gunningsbeslissing. De middelen zijn identiek in de
beide zaken. De zaken zijn samenhangend en worden samengevoegd.
XII-9301-11/27
V. Ontvankelijkheid van de vorderingen
5.
de
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over
door
de
verwerende
partij
in
de
beide
zaken
opgeworpen
ontvankelijkheidsexceptie . Een onderzoek van en een uitspraak over die exceptie
zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de
vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VII. Onderzoek van de middelen in de beide zaken
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
7.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 42 en 74 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing
speciale sectoren 2017), gelezen in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, het
materiële motiveringsbeginsel en de formele motiveringsplicht, en van het
zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel,
het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
XII-9301-12/27
Zij vat haar middel samen als volgt:
“38. Aangezien verwerende partij de weringsbeslissing klaarblijkelijk
steunt op artikel 74 KB Speciale Sectoren om redenen dat verzoekende
partij een rolstoelplaat zou hebben aangeboden van het kanteltype wat
niet zou overeenkomen [met] de bepaling in artikel 3.2.8 van het bestek
dat de verplichte sequentie van het openen van de deuren beschrijft;
39. Aangezien verwerende partij verder meent dat in de offerte van
verzoekende partij onder ‘6.1. voertuigbeschrijving’ drie verschillende
varianten (‘solutions’) van mogelijke oprijplaten zouden worden
aangeboden, zijnde de ‘preferred solution’, de ‘alternative solution’ en
[de] ‘compliant solution’ zodoende dat het niet duidelijk zou zijn welke
oplossing tegen welke prijs nu concreet zou worden aangeboden;
40. Dat verwerende partij vooreerst opmerkt dat varianten niet zouden
zijn toegelaten in het bestek overeenkomstig artikel 1.3.3;
41. Aangezien verwerende partij overeenkomstig artikel 2.9 van het
bestek meent te kunnen uitgaan van bijlage 3 ‘technische
inlichtingenfiche’ nu deze voorrang krijgt op alle andere documenten van
de offerte;
42. Dat verwerende partij op basis daarvan besluit dat de kanteloplossing
die door verzoekende partij als [haar] ‘preferred solution’ wordt
omschreven, moet worden weerhouden ter beoordeling [van] wat niet
voldoet aan artikel 3.2.8 van het bestek;
43. Dat verwerende partij tot slot opnieuw stelt dat er onzekerheid
aangaande de concreet aangeboden oplossing zou bestaan wat de
vergelijkbaarheid van de offertes zou verhinderen en dus een substantiële
onregelmatigheid zou inhouden;
44. Dat verwerende partij hieromtrent in de eerste offerteronde reeds een
voorbehoud zou hebben gemaakt en verzoekende partij deze
onregelmatigheid in haar tweede offerte niet zou hebben gecorrigeerd;
45. Dat verzoekende partij evenwel vaststelt dat deze motivering geheel
tegenstrijdig is aangezien verwerende partij eerst stelt dat zij ervan uit kan
gaan dat er een kanteloplossing wordt aangeboden ook wel de ‘preferred
solution’ genoemd;
46. Zodoende dat verwerende partij deze oplossing ook heeft beoordeeld
en er dus kennelijk geen onduidelijkheid bestond voor verwerende partij
omtrent de aangeboden oplossing en de vergelijkbaarheid van de offertes
niet in het gedrag werd gebracht;
47. Dat verwerende partij echter niet verduidelijkt waarom zij de
‘preferred solution’ weerhoudt als aangeboden versie terwijl deze
terminologie enkel voorkomt in de PowerPoint van verzoekende partij en
in diezelfde PowerPoint nochtans ook sprake is van een ‘alternative
solution’ en [een] ‘compliant solution’ en deze laatste oplossing, de
‘compliant solution’, wordt aangeduid als ‘result’ en ‘volledig in
overeenstemming met het bestek’;
De PowerPoint sluit bijgevolg af met een duidelijke conclusie, nl. ‘result’,
vrij te vertalen als het resultaat, hetzij hetgeen voorwerp is van de offerte,
XII-9301-13/27
en dus hetgeen wordt aangeboden. De terminologie in de PowerPoint
maakt dit verder duidelijk:
‘Compliant’: vrij te vertalen als ‘conform-die voldoet aan’: deze term
duidt reeds aan dat de technische specificaties van de elektrische
uitschuifbare oprijplaat volledig conform de bestekeisen zijn.
48. Maar er is meer: DE LIJN geeft geen correcte weergave in de
bestreden beslissing van de wijze waarop de technische uitvoeringen in de
PowerPoint zijn vermeld geweest. De bestreden beslissing stelt: ‘In de
offerte werden eveneens onder 6.1 ‘Voertuigbeschrijving’ drie
verschillende varianten (‘Solutions’) van mogelijke oprijplaten
aangeboden, zijnde de ‘preferred solution’, de ‘alternative solution’ en
[de] ‘compliant solution’ …’
Terwijl in het document ‘6.1 Voertuigbeschrijving’ deze terminologie
(preferred solution’, ‘alternative solution’ en ‘compliant solution’)
nergens voorkomt. De bestreden beslissing geeft aldus blijk van een
verkeerde lezing van de BAFO van verzoekende partij.
Deze terminologie werd enkel en alleen gebruikt in de PowerPoint. Deze
PowerPoint dient uiteraard in zijn geheel gelezen te worden, zonder dat
fragmentarisch hieruit stukken tekst kunnen geïsoleerd worden om
vervolgens apart te interpreteren.
Dat voor zover de bestreden beslissing met de voormelde terminologie
zou verwijzen naar de inhoud van de PowerPoint, dient vastgesteld te
worden dat zij inderdaad de inhoud van deze PowerPoint niet correct
citeert en weergeeft.
49. Immers is er nergens in de PowerPoint sprake van enkel de term
‘compliant solution’ maar wordt telkens vermeld:
Slide 2: ‘compliant solution to current requirements de Lijn’
(Vrije vertaling: ‘conforme uitvoering volgens huidige eisen van De
Lijn’)
Slide 7: ‘compliant solution to current requirements de Lijn’
(Vrije vertaling: ‘conforme uitvoering volgens huidige eisen van De
Lijn’)
Slide 8 : ‘Electric Ramp / Result
With option 3 with a fully integrated sliding ramp cassette, Ebusco offers
a fully compliant bus against the specification (Bestek) De Lijn’
(Vrije vertaling: Elektrische oprijplaat / Resultaat: ‘Met optie 3 met een
volledig geïntegreerde oprijplaat, biedt Ebusco een bus aan die volledig
conform is aan de eisen (bestek) van De Lijn’)
Waarbij geldt dat ‘option 3’ deze is die op slide 7 wordt toegelicht, hetzij
de ‘compliant solution to current requirements de Lijn’.
Dat de BAFO m.a.w. duidelijk en onbetwistbaar een geïntegreerde
uitschuifbare oprijplank biedt die volledig conform is aan het bestek. Er
kan geen twijfel zijn over het feit dat hetgeen wordt aangeboden door
verzoekende partij de ‘compliant solution’ is.
Dat aldus blijkt dat de bestreden beslissing een eigen interpretatie maakt
van de inhoud van de BAFO van verzoekende partij, waarbij DE LIJN
essentiële woorden weglaat, om zo vervolgens te besluiten dat de
XII-9301-14/27
compliant versie niet degene zou zijn die wordt aangeboden in de BAFO
van verzoekende partij, maar wel de preferred solution, quod non.
Door het weglaten van de zeer duidelijke en onmogelijk verkeerd te
begrijpen woorden die telkens volgen op ‘compliant solution’ heeft DE
LIJN de inhoud van de BAFO van verzoekende partij verkeerd
weergegeven en verkeerd beoordeeld, en ten onrechte als onduidelijk
beschouwd, terwijl zij zelf de onduidelijkheid heeft gecreëerd door
voormelde bewoordingen weg te laten in haar beoordeling.
50. Dat daarmee sprake is van een kennelijk onzorgvuldige beoordeling in
hoofde van verwerende partij, minstens bevat de weringsbeslissing een
tegenstrijdige motivering inzake de aangeboden oplossing;
51. Zodoende dat verzoekende partij niet in staat is om te begrijpen
waarom haar compliant solution niet werd beoordeeld terwijl deze
nochtans wordt aangeduid als zijnde ‘result’ en volledig in
overeenstemming met het bestek is;
52. Dat daarmee ook sprake is van een beperking waarmee een legitiem
doel van algemeen belang wordt nagestreefd, doch het
evenredigheidsbeginsel niet wordt nageleefd aangezien verder wordt
gegaan dan noodzakelijk is om dit legitiem doel te bereiken;
53. Dat de schending van voormelde rechten en vrijheden ook dient te
worden gelezen in het licht van de beginselen van behoorlijk bestuur,
inzonderheid
het
materiële
motiveringsbeginsel,
het
zorgvuldigheidsbeginsel,
het
redelijkheidsbeginsel,
het
evenredigheidsbeginsel,
het
rechtszekerheidsbeginsel
en
het
vertrouwensbeginsel.”
Beoordeling
8.
De BAFO van de verzoekende partij werd als substantieel
onregelmatig
verklaard
omwille
van
twee
motieven,
namelijk
een
onregelmatigheid in verband met de elektrische oprijplaat (voorwerp van het eerste
en het tweede middel) en het voorbehoud bij de eenheidsprijs van de HS-batterijen
opgegeven in de wisselstukkenlijst (voorwerp van het derde middel).
9.
Wat de elektrische oprijplaat betreft, is de BAFO van de
verzoekende partij substantieel onregelmatig bevonden omdat: 1) de door de
verzoekende partij aangeboden elektrische oprijplaat niet voldoet aan punt 3.2.8
van het bestek; 2) het niet duidelijk is welke oplossing concreet tegen welke prijs
wordt aangeboden, wat de vergelijkbaarheid van de offerte verhindert.
De verwerende partij lijkt op het eerste gezicht terecht te betogen
XII-9301-15/27
dat deze motivering in twee onderdelen rekening houdt met twee uitgangspunten,
namelijk enerzijds het uitgangspunt dat de verzoekende partij een openklapbare
oprijplaat heeft aangeboden, en anderzijds het uitgangspunt dat onzeker is welke
oplossing de verzoekende partij heeft aangeboden, en dat deze twee onderdelen elk
op zich de onregelmatigheid van de offerte zouden kunnen verantwoorden.
In dit licht lijkt deze motivering op het eerste gezicht niet intern
tegenstrijdig.
De kern van het betoog van de verzoekende partij is dat zij niet
een openklapbare maar een uitschuifbare oprijplaat heeft aangeboden, conform de
bestekseis. “[L]outer volledigheidshalve” stelt de verzoekende partij evenwel in
fine van het eerste middel, dat het merkwaardig is dat, hoewel deze “post” geen
minimale eis betrof, de verwerende partij in de bestreden beslissing aangeeft dat
enkel de uitschuifbare oprijplaat na het openen van de bus kan worden toegelaten,
terwijl volgens de verzoekende partij een openklapbare oprijplaat ook veilig was
geweest.
10.1.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt de oplossing van
de openklapbare oprijplaat strijdig te zijn met punt 3.2.8 van het bestek betreffende
het knielsysteem, in het bijzonder met de vereiste dat “de elektrische oprijplaat
[niet mag] in- of uitrijden als de deur open is”, en lijkt de verwerende partij de
BAFO van de verzoekende partij, voor zover ervan uitgegaan mag worden dat deze
oplossing hierin werd aangeboden, wettig als substantieel onregelmatig te hebben
beschouwd.
10.2.
De verwijzingen in de bestreden beslissing naar punt 1.3.3 van
het bestek (luidens hetwelk varianten niet zijn toegelaten) en naar punt 2.9 van het
bestek (waarin de volgorde van de documenten in afnemend belang worden
opgesomd in geval van tegenstrijdigheid en dubbelzinnigheid) lijken op het eerste
gezicht te moeten worden beschouwd als overtollige motieven, zodat de kritiek van
de verzoekende partij op deze motieven niet nader hoeft te worden onderzocht.
XII-9301-16/27
10.3.
Voor zover de verzoekende partij stelt dat de verwerende partij
de oplossing van een openklapbare oprijplaat in concreto heeft beoordeeld zodat de
vergelijkbaarheid van de offertes niet in het gedrang werd gebracht, gaat zij eraan
voorbij dat in dat geval het logische gevolg van dit uitgangspunt is dat haar BAFO
wettig wegens de strijdigheid met punt 3.2.8 van het bestek als onregelmatig kon
worden beschouwd, zodat dit argument niet dienend lijkt te zijn.
Zoals hoger gesteld, is de kern van het betoog van de
verzoekende partij evenwel dat zij niet een openklapbare maar een uitschuifbare
oprijplaat heeft aangeboden, conform de bestekseis. In die zin voert de
verzoekende partij kritiek op het motief in de bestreden beslissing dat “er
onzekerheid aangaande de concreet aangeboden oplossing van de inschrijver
[blijft] wat de vergelijkbaarheid van de offerte verhindert en dus een substantiële
onregelmatigheid inhoudt”.
11.1.
Bij nazicht van de BAFO van de verzoekende partij, als
vertrouwelijk stuk neergelegd maar waarop de Raad van State acht heeft kunnen
slaan, lijkt op het eerste gezicht dat verwarring mogelijk is omtrent de vraag welke
oprijplaat zij heeft aangeboden.
Enerzijds stelt zij in bijlage 3 ‘Technische inlichtingen’ het type
en merk van een openklapbare oprijplaat voor, weliswaar met de vermelding:
“gebaseerd op elektrisch openklapbare oprijplaat; merk wordt aangepast n.a.v.
keuze leverancier elektrische sliding ramp”. Uit die laatste vermelding lijkt op het
eerste gezicht te kunnen worden afgeleid, zoals de verwerende partij stelt, dat de
leverancier van een uitschuifbare oprijplaat, en bijgevolg de prijs ervan, op het
moment van het opstellen van de BAFO nog niet bekend is. Nog in de zin van een
openklapbare oprijplaat stelt de verzoekende partij in document ‘6.1.
Voertuigbeschrijving’ eveneens een elektrische oprijplaat voor “welke een
top-open werking heeft”.
XII-9301-17/27
Anderzijds stelt zij in de voornoemde PowerPointpresentatie,
gevoegd als bijlage bij de BAFO, als derde mogelijke oplossing, een uitschuifbare
oprijplaat voor.
11.2.
Evenwel lijkt uit het feit dat de PowerPointpresentatie aangeeft
dat deze derde oplossing de “compliant solution” is, niet met zekerheid te kunnen
worden afgeleid dat het ook die oplossing is die daadwerkelijk wordt aangeboden,
gelet op voormelde bijlage 3 en document 6.1.
Het woord “result” met aangevinkt vierkantje op ‘slide 8’ van de
PowerPointpresentatie doet niet anders besluiten.
Ten overvloede wordt vastgesteld dat andere delen van de
BAFO eveneens tegenspreken dat een uitschuifbare oprijplaat wordt voorgesteld.
De verwerende partij verwijst in dit verband naar een tekening betreffende punt
‘3.4.3.3. Branddetectiesysteem’ in hetzelfde document ‘6.1. Voertuigbeschrijving’
(p. 23), waaruit blijkt dat de batterijonderdelen niet op het dak maar in de vloer
worden voorzien, precies op de plaats waar de uitschuifbare oprijplaat normaal
moet worden geplaatst. De verwerende partij verwijst ook naar illustraties van het
interieur van de bus in document 6.2. ‘Grond en opstandplan 2D’ en document 6.3.
‘Grond en opstandplan 3D’, met daarop de aanduiding van een (zelfs manuele)
openklapbare kantelplaat.
11.3.
Uit wat voorgaat, kan worden vastgesteld dat in de BAFO van de
verzoekende partij zowel naar een openklapbare als naar een uitschuifbare
oprijplaat wordt verwezen en dat deze BAFO tal van inconsistenties bevat. De
verzoekende partij maakt bijgevolg op het eerste gezicht niet aannemelijk dat de
verwerende partij de perken van de wettigheid te buiten is gegaan met haar oordeel
dat er onzekerheid bestaat aangaande de concreet aangeboden oplossing van de
verzoekende partij.
Voor zover de verzoekende partij betoogt dat de vermelding van
XII-9301-18/27
de openklapbare oprijplaat in bijlage 3 ‘Technische inlichtingen’ en document 6.1.
een zuiver materiële fout zou betreffen – ontstaan uit het overnemen van gegevens
uit haar eerste offerte – die de aanbestedende overheid overeenkomstig artikel 42,
§ 2, van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017 diende te
verbeteren en waarbij zij de werkelijke bedoeling van de inschrijver had dienen na
te gaan, kan zij voorshands niet worden bijgevallen.
In dit verband stelt de Raad van State vast dat het in de eerste
plaats de inschrijver is die instaat voor een zorgvuldige redactie en indiening van
zijn offerte, en voorts dat de mogelijkheid voor een aanbestedende overheid om in
sommige gevallen verduidelijking aan de inschrijvers te vragen, in beginsel geen
verplichting daartoe omvat.
Met een zuiver materiële fout wordt in principe een
verschrijving of vergissing bedoeld, begaan bij de materiële verrichtingen die
gepaard gaan met het opstellen van een offerte zoals het uitschrijven, het invullen
en het overbrengen van cijfergegevens. Er lijkt op het eerste gezicht te dezen geen
sprake van een dergelijke “zuiver” materiële fout. In het bijzonder lijkt de
verwerende partij terecht erop te wijzen dat uit de aangevulde vermelding in
bijlage 3 ‘Technische inlichtingen’ gevoegd bij de BAFO blijkt dat de verzoekende
partij de gegevens van haar eerste offerte niet louter heeft overgenomen, doch
integendeel bijkomend vermeldt dat het voorgestelde type en het merk van een
openklapbare oprijplaat zal worden aangepast “n.a.v. keuze leverancier elektrische
sliding ramp”.
Op het eerste gezicht lijkt het niet relevant dat de verzoekende
partij “minstens […] de wil had om de versie aan te bieden conform het bestek”,
wat volgens haar zou blijken uit de vragen en antwoorden of uit de
onderhandelingen, wanneer dit niet ook blijkt uit wat werd aangeboden in de
BAFO, zijnde het enige bindende voorstel van een inschrijver. Dat het volgens de
verzoekende partij steeds de bedoeling is geweest om een uitschuifbare oprijplaat
aan te bieden, kan niet voldoende duidelijk uit de onzorgvuldig opgestelde BAFO
XII-9301-19/27
worden afgeleid.
In die omstandigheden lijkt het verbeteren van de verwijzingen
in de BAFO naar een openklapbare oprijplaats, op grond dat het om een materiële
fout gaat, op het eerste gezicht niet aan de orde.
In de brief van 14 november 2022 bevestigt de verzoekende
partij weliswaar dat zij “een automatisch uitschuifbare oprijplaat conform het
bestek […] heeft aangeboden”, maar deze bevestiging post factum is niet van aard
de voornoemde tegenstrijdigheden in de BAFO weg te nemen. Met de verwijzing
naar de PowerPointpresentatie tijdens de onderhandelingen, toont de verzoekende
partij niet aan, zoals hoger gesteld, dat zij ook haar BAFO heeft aangepast in de zin
van de in die presentatie beschreven derde oplossing. Uit de verwijzing in de
BAFO naar ‘3.2.8. Knielsysteem’ in document ‘6.1. Voertuigbeschrijving’, dat
zonder meer een woordelijke herhaling betreft van de kwestieuze besteksbepaling
aangaande “de werking van de automatisch uitschuifbare oprijplaat”, kan evenmin
worden afgeleid dat zij effectief een uitschuifbare oprijplaat aanbiedt. De
verwijzing ten slotte naar document ‘6.4 Buitenaanzichten – Ebusco’, waarop de
cassette van de automatisch uitschuifbare oprijplaat duidelijk zichtbaar zou zijn,
lijkt te strijden met de tekeningen aangehaald door de verwerende partij, zoals
hoger vermeld sub 11.2.
Voor zover de verzoekende partij stelt dat het type oprijplaat
geen impact heeft op de totaalprijs en bijgevolg op de gebeurlijke rangschikking,
lijkt het te gaan om een loutere bewering. De inventaris van de BAFO vermeldt
immers enkel de totaalprijs van een bus, nergens wordt de kostprijs van een
openklapbare of een uitschuifbare oprijplaat vermeld.
Ter zitting bevestigt de verzoekende partij dat zij zich ertoe
verbonden heeft het type uitschuifbare oprijplaat aan te bieden, ongeacht wat de
meerprijs daarvan is, doch dit blijkt alvast niet uit de BAFO. Bovendien maakt de
verwerende partij ter zitting aannemelijk dat de keuze voor een uitschuifbare
XII-9301-20/27
oprijplaat ook een impact kan hebben op de totaalprijs, aangezien het model
‘Ebusco versie 3.0.’ waarmee de verzoekende partij haar offerte indiende, alsdan
moet worden “herdacht”.
Gelet op wat voorgaat, maakt de verzoekende partij op het eerste
gezicht niet aannemelijk dat de verwerende partij, door te verklaren dat de BAFO
van de verzoekende partij op grond van de voormelde motieven substantieel
onregelmatig is en ze bijgevolg te weren, de aangevoerde regelgeving en
beginselen zou hebben geschonden.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 1.3 van het bestek, gelezen in samenhang met artikel 74 van het
koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017, en van het gelijkheids- en
non-discriminatiebeginsel en de beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid
de materiële motiveringsplicht.
Zij vat haar middel samen als volgt:
“86. Aangezien DE LIJN, nadat zij eerder stelt dat zij bij haar beoordeling
uitgaat van de ‘preferred solution’ (zie het eerste middel), besluit dat het
toch onduidelijk zou zijn welke versie door EBUSCO zou zijn
aangeboden wat de vergelijkbaarheid van de offertes zou verhinderen en
hetgeen een substantiële onregelmatigheid zou inhouden overeenkomstig
artikel 74 KB Plaatsing Speciale Sectoren.
87. Aangezien DE LIJN verder stelt dat aangezien drie verschillende
varianten werden aangeboden, de offerte strijdt met artikel 1.3.3 op basis
waarvan varianten niet zijn toegelaten.
88. Dat echter uit dezelfde weringsbeslissing moet worden afgeleid dat
DE LIJN een in concreto beoordeling heeft gemaakt van de ‘preferred
solution’ om vervolgens te besluiten dat de offerte van EBUSCO
substantieel onregelmatig zou zijn wegens strijdigheid met artikel 3.4.7
van het bestek.
89. Zodoende dat DE LIJN, zonder evenwel te motiveren waarom zij de
XII-9301-21/27
‘preferred solution’ heeft beoordeeld, toch kennelijk meende dat de
offerte vergelijkbaar was.
90. Aangezien in casu daarentegen moet worden vastgesteld dat er zelfs
geen sprake is van variante offertes aangezien het duidelijk is dat
verzoekende partij de ‘compliant solution’ zou en wou aanbieden en
bovendien de aangeboden oplossing ofwel ‘result’, zijnde de ‘compliant
solution’, geen enkele impact had op de offerteprijs.
91. Dat de bestreden beslissing aldus kennelijk behept is met een
tegenstrijdige motivering, minstens een motiveringsgebrek.”
Beoordeling
De verwijzing in de bestreden beslissing naar punt 1.3.3 van het
bestek, luidens hetwelk varianten niet zijn toegelaten, lijkt op het eerste gezicht te
moeten worden beschouwd als een overtollig motief, zodat de kritiek die de
verzoekende partij hieromtrent ontwikkelt, niet nader hoeft te worden onderzocht.
Uit de loutere vaststelling dat de bestreden beslissing woordelijk
overeenstemt met de eerdere weringsbeslissing van 30 november 2022 met
betrekking tot perceel 1, lijkt op het eerste gezicht niet te volgen dat de verwerende
partij te dezen geen eigen beoordeling over de BAFO van de verzoekende partij
met betrekking tot perceel 4 zou hebben gemaakt.
De verzoekende partij benadrukt nog dat, nu de verwerende
partij zelf stelt dat de zogenaamde ‘preferred solution’ “weerhouden” “moet”
worden ter beoordeling en niet “kan”, haar volgende stelling dat er wel
onzekerheid zou zijn over de aangeboden oplossing daarmee geheel tegenstrijdig
is.
Zoals bij de beoordeling van het eerste middel op het eerste
gezicht is vastgesteld, houdt de motivering rekening met twee uitgangspunten, en
lijkt de eerste bestreden beslissing in dit licht niet intern tegenstrijdig.
Voor zover de verzoekende partij nog stelt dat de verwerende
partij niet toelicht waarom de vergelijkbaarheid van de offertes verhinderd zou
XII-9301-22/27
zijn, aangezien zij de aangeboden technische uitvoering (dit is de openklapbare
oprijplaat) wel heeft getoetst aan het bestek, lijkt de verzoekende partij op het
eerste gezicht niet consequent in haar argumentatie. Zoals beoordeeld in het eerste
middel, lijkt de verwerende partij in dat geval wettig te hebben kunnen besluiten
dat de BAFO van de verzoekende partij wegens de strijdigheid met punt 3.2.8 van
het bestek als onregelmatig moet worden beschouwd.
Het tweede middel is niet ernstig.
C. Derde middel
In een derde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 74 van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017, de
artikelen 4, eerste lid, 8º, en 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet, de verplichting
van afdoende motivering vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991
‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’, het
gelijkheidsbeginsel, vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, en de
materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij vat het middel samen als volgt:
“99. Aangezien verwerende partij meent dat in de inventaris onder post 1
en post 2 (lees: de batterij) slechts een prijs wordt opgegeven vanaf het 8e
jaar terwijl zij de prijs wil kennen vanaf jaar 1;
100. Aangezien verwerende partij verder motiveert dat zij altijd
wisselstukken moet kunnen aankopen en doordat EBUSCO slechts een
prijs geeft vanaf het 8e jaar er sprake zou zijn van een voorbehoud, wat
haar een discriminerend voordeel zou verschaffen ten opzichte van de
andere inschrijvers;
101. Dat echter moet worden vastgesteld dat verzoekende partij wel
degelijk een prijs voor jaar 1 t/m 7 heeft gegeven. Dat de mededeling dat
de prijs pas vanaf 8 jaar zou gelden in de marge wordt vermeld in een
niet-officieel veld (nl. dat geen deel uitmaakt van de verplicht in te vullen
velden in dit document);
102. Dat het e.e.a. nochtans niet impliceert dat er onzekerheid bestaat over
de uitvoering van de verbintenis in hoofde van verzoekende partij
aangezien haar prijzen vastlagen.
103. Zodoende bestond er geen enkel risico op verstoring van de
XII-9301-23/27
mededinging of op wijziging van de essentiële elementen van de offerte.
104. Dat de bestreden beslissing de formele en materiële
motiveringsplicht kennelijk schendt, omdat ze zelf geen afdoende en
draagkrachtige motieven bevat, tevens in elk geval gebaseerd is op
onjuiste en onwettige motieven.
105. Derhalve dat uw Raad, in de uitoefening van het hem opgedragen
rechtmatigheidstoezicht desgevraagd wel mag nagaan of deze
beoordeling berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige
motieven en of het bestuur daarbij de grenzen van de redelijkheid niet te
buiten is gegaan. De Raad mag daarbij desgevraagd een beoordeling
sanctioneren die niet zorgvuldig is.”
Beoordeling
De verzoekende partij voert in het derde middel kritiek op de
beoordeling in de bestreden beslissing volgens welke, wat de eenheidsprijs van de
HS-batterijen opgegeven in de wisselstukkenlijst betreft, de offerte van de
verzoekende partij een onrechtmatig voorbehoud bevat, namelijk dat de prijs pas
geldt vanaf jaar 8, waarmee zij zich een discriminerend voordeel ten opzichte van
de andere inschrijvers zou hebben verschaft.
Zoals hoger gesteld sub 8, werd de BAFO van de verzoekende
partij als substantieel onregelmatig verklaard omwille van twee motieven,
namelijk een onregelmatigheid in verband met de elektrische oprijplaat en het
voorbehoud bij de eenheidsprijs van de HS-batterijen opgegeven in de
wisselstukkenlijst.
In die context dient de kritiek van de verzoekende partij op het
tweede motief in de bestreden beslissing niet nader te worden onderzocht, omdat
dit motief, in het licht van het motief wat de elektrische oprijplaat betreft – dat bij
het onderzoek van het eerste en het tweede middel rechtmatig werd bevonden – een
overtollig motief vormt. Zelfs al zou die kritiek ernstig zijn, dan nog zou ze de
schorsing van de tenuitvoerlegging van het onregelmatig bevinden van haar BAFO
niet kunnen verantwoorden.
XII-9301-24/27
De kritiek op het tweede motief is dan ook onontvankelijk bij
gebrek aan belang.
Het derde middel is niet ontvankelijk.
D. Vierde middel
In een vierde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 18 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de
Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot
intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: richtlijn 2014/24/EU).
Zij vat dit middel samen als volgt:
“121. Dat het Hof van Justitie het volgende [heeft] overwogen: ‘(…)
aanbestedende overheden moeten in het bijzonder niet alleen de in artikel
18 van richtlijn 2014/24 genoemde aanbestedingsbeginselen naleven,
waaronder met name de beginselen van gelijke behandeling, transparantie
en evenredigheid, maar ook het beginsel van eerbiediging van de rechten
van de verdediging’;
122. Dat dit algemeen beginsel van Unierecht, waarvan het recht om in
elke procedure te worden gehoord integrerend deel uitmaakt, van
toepassing is wanneer de administratieve overheid voornemens is jegens
een bepaald persoon een bezwarend besluit vast te stellen, zoals een
besluit tot uitsluiting van een aanbestedingsprocedure;
123. Dat in casu geen sprake is geweest van een horen van verzoekende
partij. Dat daarentegen verzoekende partij nog een toelichting heeft
gegeven bij schrijven van 14 november 2022, hetgeen klaarblijkelijk
buiten beschouwing is gelaten door verwerende partij;
124. Dat moet worden vastgesteld dat een behoorlijk aanbestedende
overheid te dezen de rechten van verdediging niet heeft gerespecteerd
door zonder meer de offerte van verzoekende partij te weren
niettegenstaande uit alle elementen samen genomen, vaststaand blijkt dat
verzoekende partij de bedoeling had om de compliant solution aan te
bieden.”
Beoordeling
Artikel 18 van richtlijn 2014/24/EU werd woordelijk omgezet in
het Belgisch recht, namelijk in artikel 4, eerste lid, artikel 5, § 1, en artikel 7, eerste
XII-9301-25/27
lid, van de wet overheidsopdrachten 2016.
Wanneer een Europese richtlijn in het interne recht is omgezet,
kan hij niet meer ontvankelijk rechtstreeks worden ingeroepen, behalve om aan te
voeren dat de omzetting niet correct zou zijn gebeurd. De verzoekende partij voert
de niet-correcte omzetting van de voormelde richtlijnbepaling evenwel niet aan in
het middel. Overigens is richtlijn 2014/24/EU niet van toepassing op de
voorliggende overheidsopdracht, die betrekking heeft op de speciale sectoren.
Voor zover de verzoekende partij in haar toelichting verwijst
naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ, 14 januari
2021, C-387/19, RTS Infra, punt 34), zou in dit middel een schending van de
hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kunnen worden gelezen.
Een beslissing om een offerte substantieel onregelmatig te
verklaren lijkt evenwel op het eerste gezicht geen maatregel die, zoals de
hoorplicht veronderstelt, het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt
of een sanctie ten aanzien van het gedrag van de inschrijver uitmaakt. Anders dan
een beslissing tot uitsluiting van een ondernemer wegens een ernstige beroepsfout
– voorwerp in het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie – voldoet de
voorliggende beslissing met andere woorden op het eerste gezicht niet aan de
toepassingsvoorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur.
Aldus blijkt niet dat een aanbestedende overheid die vaststelt dat een offerte behept
is met een substantiële onregelmatigheid, ertoe gehouden zou zijn om die
vaststelling eerst aan de inschrijver voor te leggen alvorens te beslissen over de
regelmatigheid.
Het vierde middel is niet ernstig.
VIII. Besluit
31.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt in de beide zaken dan ook
XII-9301-26/27
verworpen.
BESLISSING
- De zaken nrs A. 237.941/XII-9301 en A. 238.052/XII-9309 worden
samengevoegd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
- De verzoekende partij wordt in de beide zaken verwezen in de kosten van
de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op
een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een
rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan de
verwerende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van zeventien
januari tweeduizend drieëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer,
samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Patricia De Somere
XII-9301-27/27
