Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.255.549 (2023-01-20)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 255.549 van 20 januari 2023 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 255.549 van 20 januari 2023
in de zaken I. A. 237.932/XII-9297
II. A. 237.933/XII-9296
III. A. 237.934/XII-9298
IV. A. 237.935/XII-9299
V. A. 237.936/XII-9300
In zake:
de CV MULTIPHARMA
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Anthony Poppe
kantoor houdend te 9052 Gent
Bollebergen 2 A bus 20
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het OPENBAAR CENTRUM VOOR MAATSCHAPPELIJK
WELZIJN VAN BRUSSEL
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Antoine de le Court
kantoor houdend te 1060 Brussel
Jourdanstraat 31
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV M.D.D. PHARMA
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Stijn Maeyaert en Ewoud Hacke
kantoor houdend te 1000 Brussel
Koloniënstraat 18-24
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vorderingen
1.
De vijf vorderingen, alle ingesteld op 16 december 2022,
strekken tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
XII-9296-1/29
tenuitvoerlegging van vijf afzonderlijke beslissingen van de Raad voor
maatschappelijk welzijn van het OCMW van de stad Brussel van 23 november
2022 tot toewijzing aan de nv M.D.D. Pharma van een overeenkomst met als
voorwerp de bevoorrading van geneesmiddelen in het kader van het mandaat dat
de bewoners van een bepaald rusthuis of rust- en verzorgingstehuis (hierna:
voorziening) toekenden aan de directie van die voorziening. De betrokken
voorzieningen zijn:
- in de zaak A. 237.932/XII-9297 (I): Huis Vesalius;
- in de zaak A. 237.933/XII-9296 (II): Residentie Sint-Geertruide;
- in de zaak A. 237.934/XII-9298 (III): Ter Ursulinen;
- in de zaak A. 237.935/XII-9299 (IV): Huis Heizel;
- in de zaak A. 237.936/XII-9300 (V): Residentie De Wilde Rozen.
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft in de vijf zaken een nota en een
administratief dossier ingediend.
Met respectieve verzoekschriften van 29 december 2022 heeft de
nv M.D.D. Pharma in de vijf zaken gevraagd om in het administratief kort geding
te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 12 januari 2023.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Anthony Poppe, die verschijnt voor de verzoekende
partij, advocaat Natacha Dugardin, die loco advocaat Antoine de le Court
verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Ewoud Hacke, die verschijnt
voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
XII-9296-2/29
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij publiceert op 17 maart 2022 met vijf
vereenvoudigde aankondigingen in het Bulletin der Aanbestedingen een oproep
aan kandidaten om een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de bevoorrading
van geneesmiddelen in het kader van het mandaat dat de bewoners toekenden aan
de directie van vijf voorzieningen beheerd door de verwerende partij, namelijk
Huis Vesalius, Residentie Sint-Geertruide, Ter Ursulinen, Huis Heizel en
Residentie De Wilde Rozen.
De overeenkomst zal worden gesloten tussen het OCMW
Brussel, voor rekening van de betrokken voorziening, en de gekozen apotheker.
Bij deze vijf vereenvoudigde aankondigingen worden telkens
drie bijlagen gevoegd:
een ontwerp van overeenkomst, in te vullen door de geïnteresseerde
apotheker;
een model van farmaceutisch mandaat, dat gegeven zal worden door de
bewoner van een voorziening;
een bijlage inzake de algemene verordening gegevensbescherming.
Het model van farmaceutisch mandaat vermeldt in een voetnoot
dat het mandaat is bedoeld om de aflevering van geneesmiddelen toe te staan
overeenkomstig de artikelen 21, 22 en 23 van het koninklijk besluit van 21 januari
2009 ‘houdende onderrichtingen voor de apothekers’.
De vereenvoudigde aankondiging vermeldt bij de beknopte
beschrijving van de opdracht het volgende:
“Deze aankondiging is niet bedoeld om een overheidsopdracht te
organiseren maar wel om een overeenkomst tot stand te brengen met
XII-9296-3/29
betrekking tot de bevoorrading van geneesmiddelen, in het kader van het
mandaat dat de bewoners toekenden aan de directie [van het betrokken rusten verzorgingstehuis].”
De gekozen procedure is een onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking.
3.2.
Drie apotheken dienen een voorstel in :
de nv P.,
de nv M.D.D. Pharma, tussenkomende partij,
de cv Multipharma, verzoekende partij.
Zij krijgen alle drie de mogelijkheid om hun voorstellen te
verbeteren. De verzoekende partij maakt van deze mogelijkheid gebruik; de
tussenkomende partij niet.
3.3.
De verslagen van nazicht, opgesteld in gelijke bewoordingen,
dateren van 16 november 2022. In de vijf zaken wordt bij wijze van besluit
voorgesteld om de overeenkomst betreffende de verstrekking van geneesmiddelen
te sluiten met de nv M.D.D. Pharma:
“III.1.6. Besluit van de vergelijking van de voorstellen
Rangschikking volgens de verschillende vergelijkingscriteria:
Naam
MDD Pharma
Multipharma
P.
Prestatievorm
1
2
2
Aanvullende
diensten
1
2
3
Levertermijnen
Buurtapotheek
Kortingen
1
2
3
1
1
1
2
1
2
MDD Pharma en Multipharma stellen allebei een dagelijkse IMV
[individuele medicatievoorbereiding] voor, wat wordt beschouwd als een
betere werkwijze dan de werkwijze voorgesteld door P., met name een
wekelijkse IMV. Een dagelijkse IMV verzekert een grotere flexibiliteit in
levering en aanpassing van behandelingen. MDD Pharma stelt echter een
completere dagelijkse IMV voor dan Multipharma waardoor een
gebruiksklare dienstverlening mogelijk is. Dit levert een aanzienlijke
tijdwinst op die kan worden benut om meer tijd te besteden aan de
bewoners.
MDD Pharma en Multipharma stellen eveneens een aanzienlijk aantal
aanvullende diensten voor, méér dan P., wat de behandeling van behoorlijk
wat bewoners vergemakkelijkt (gratis gel voor bewoners met
slikproblemen, gratis ter beschikking stellen van zuurstofconcentrators,
XII-9296-4/29
aerosoltoestellen of meettoestellen voor diabetespatiënten, …). MDD
Pharma stelt een krachtiger platform voor in de vorm van een online
software die meer op punt staat dan bij Multipharma.
De leveringstermijnen van MDD Pharma zijn het meest flexibel.
Wat betreft de voorgestelde kortingen staat MDD Pharma slechts als
tweede gerangschikt maar stelt [zij] niettemin een mooie korting voor die
2 % minder bedraagt dan van Multipharma, wat wordt gecompenseerd door
de voorgestelde werkwijze en diensten.
Het voorstel van MDD Pharma werd als eerste gerangschikt voor de meeste
criteria, meer bepaald de criteria die belangrijk zijn in de ogen van de
instelling (werkwijze en aanvullende diensten).
Rekening houdend met deze elementen en hoewel de voorgestelde korting
iets minder voordelig is, wordt het voorstel van MDD Pharma beschouwd
als zijnde globaal het voordeligst.”
3.4.
Op 23 november 2022 beslist de raad voor maatschappelijk
welzijn met vijf afzonderlijke beslissingen de nv M.D.D. Pharma “aan te wijzen
voor de uitvoering van de overeenkomst”.
Dit zijn de bestreden beslissingen.
IV. Samenvoeging van de zaken
4.
In de vijf zaken wordt telkens de schorsing van de
tenuitvoerlegging gevorderd van een beslissing van de verwerende partij om een
overeenkomst te sluiten met de nv M.D.D. Pharma. De vijf overeenkomsten
hebben betrekking op vijf verschillende voorzieningen, maar voor het overige zijn
de overeenkomsten nagenoeg gelijk. De verslagen van nazicht en de bestreden
beslissingen zijn in nagenoeg identieke bewoordingen gesteld. In de vijf zaken
worden bovendien dezelfde middelen ingeroepen.
De zaken zijn dan ook samenhangend, zodat zij in het belang van
een goede rechtsbedeling samengevoegd worden.
XII-9296-5/29
V. Tussenkomst
De nv M.D.D. Pharma blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissingen en heeft er belang bij dat de vorderingen worden afgewezen.
Bijgevolg worden haar verzoeken tot tussenkomst ingewilligd.
VI. Rechtsmacht van de Raad van State – Toepasselijkheid van de regelgeving
inzake overheidsopdrachten
Standpunt van de partijen
6.
De verwerende partij betwist de rechtsmacht van de Raad van
State op grond dat de overeenkomsten die het voorwerp uitmaken van de bestreden
beslissingen, geen overheidsopdracht tot voorwerp hebben. In essentie werpt zij op
dat wanneer, zoals te dezen, een overheid handelt in het kader van een aan haar
verleend mandaat, in naam en voor rekening van personen die niet als een
aanbestedende overheid kunnen worden gekwalificeerd, de wetgeving inzake
overheidsopdrachten niet van toepassing is. Bovendien moeten de bestreden
beslissingen, precies omwille van het optreden in het kader van een mandaat, aan
de mandanten worden toegerekend, zodat ze niet uitgaan van een administratieve
overheid.
In zoverre de gekozen apotheker, naast het uitvoeren van
bestellingen voor de bewoners van de voorzieningen, ook diensten verleent die de
vervulling van de opdrachten van die voorzieningen vereenvoudigen, wijst zij erop
dat de hoofdprestatie, en ook de enige waarvoor de apotheker vergoed wordt, de
bevoorrading van geneesmiddelen is. De aanvullende diensten zijn louter
bijkomend, en zij worden ook niet vergoed. Ze worden trouwens deels opgelegd
aan de apothekers bij het koninklijk besluit van 21 januari 2009 ‘houdende
onderrichtingen voor de apothekers’.
7.
Anticiperend in haar verzoekschrift op de exceptie van de
verwerende partij, en als antwoord daarop ter terechtzitting, wijst de verzoekende
partij erop dat het model van overeenkomst die met de gekozen inschrijver gesloten
XII-9296-6/29
wordt, voorziet in een aantal verplichtingen die de verwerende partij aan de
betrokkene oplegt. Om die reden bestaat de huidige praktijk van OCMW’s erin om
overeenkomsten van levering van geneesmiddelen voor de inwoners van
woonzorgcentra als overheidsopdrachten in de markt te plaatsen.
De verzoekende partij verwijst ook naar arrest nr. 229.104 van
de Raad van State van 7 november 2014, Defrance, waarin werd aangenomen dat
de regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing was op een
gelijkaardige opdracht als de voorliggende opdrachten.
Ten slotte betwist zij dat de “aanvullende diensten” die de
verwerende partij omschrijft als “bijkomende verplichtingen” niet zouden worden
vergoed.
Om die redenen moet worden aangenomen, niettegenstaande de
andersluidende kwalificatie in de aankondiging van de voorliggende opdrachten,
dat het wel degelijk gaat om overheidsopdrachten. De bestreden beslissingen
moeten bovendien aan de verwerende partij toegerekend worden.
Beoordeling
8.
Krachtens artikel 17, gelezen in samenhang met artikel 14, van
de gecoördineerde wetten op de Raad van State -, is de Raad van State bevoegd om
de schorsing te bevelen van handelingen van administratieve overheden. De
verwerende partij betwist dat de bestreden handelingen aan haar toegeschreven
kunnen worden, op grond dat zij optreedt in het kader van een mandaat dat door de
bewoners aan de directies van de respectieve voorzieningen is verleend.
Het is juist dat de bestreden beslissingen genomen zijn in het
kader van zogenaamde ‘farmaceutische mandaten’, gegeven aan de directies van
de betrokken voorzieningen door de bewoners ervan, met het oog op het bestellen
en ontvangen van de nodige geneesmiddelen. Zoals in een voetnoot in het model
van mandaat wordt uiteengezet, zijn dergelijke mandaten bedoeld om de aflevering
door de apotheker van geneesmiddelen aan een gemachtigde van de patiënt toe te
staan, overeenkomstig de artikelen 21, 22 en 23 van het koninklijk besluit van
XII-9296-7/29
21 januari 2009 ‘houdende onderrichtingen voor de apothekers’. Dergelijke
mandaten machtigen de directie echter niet om een overeenkomst aan te gaan met
een apotheker met het oog op het afleveren van geneesmiddelen voor het geheel
van de bewoners van de betrokken voorziening. A fortiori bevatten die mandaten
geen machtiging aan de verwerende partij om zo’n overeenkomst te sluiten. Het is
de verwerende partij zelf die beslist heeft, om in het kader van de uitvoering van
de mandaten, een beroep te doen op één apotheker voor het verstrekken van de
geneesmiddelen voor alle bewoners van een voorziening. De handelingen van de
verwerende partij, in het kader van de aan de directies verleende mandaten, lijken
dan ook beschouwd te moeten worden als handelingen van een administratieve
overheid.
Deze vaststelling volstaat om te concluderen dat de exceptie van
ontbreken van rechtsmacht niet ernstig is.
9.
De exceptie doet voorts ook de vraag rijzen of de litigieuze
overeenkomsten al dan niet worden gesloten in het kader van een
overheidsopdracht. In de aankondiging van de litigieuze ‘opdrachten’ heeft de
verwerende partij uitdrukkelijk aangegeven dat het niet de bedoeling is om een
overheidsopdracht te organiseren.
Artikel 2, 17°, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) definieert een
‘overheidsopdracht’ als volgt:
“overheidsopdracht : de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt
gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en
die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten
of het verlenen van diensten, […].”
In verband met de toepasselijkheid van de regelgeving inzake
overheidsopdrachten dient uitgegaan te worden van het voorwerp van de litigieuze
opdrachten. Die opdrachten betreffen de aanwijzing van een apotheker aan wie de
verstrekking van geneesmiddelen zal worden gevraagd ten behoeve van de
bewoners die daartoe machtiging hebben verleend aan de directie van de
voorziening waarin zij verblijven. In het systeem dat aldus is opgezet, lijkt elke
XII-9296-8/29
individuele bestelling van geneesmiddelen een overeenkomst tot stand te brengen
tussen de aldus aangewezen apotheker en de betrokken bewoner.
Het feit dat overeenkomsten tot stand komen tussen een
individuele bewoner en de gekozen apotheker, betekent echter niet dat de
opdrachten in het kader waarvan de bestreden aanwijzingen van een apotheker zijn
gebeurd, geen overheidsopdrachten kunnen zijn.
Volgens artikel 155 van het besluit van het Verenigd College van
de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van 3 december 2009 ‘tot
vaststelling van de erkenningsnormen waaraan de voorzieningen voor opvang of
huisvesting van bejaarde personen moeten voldoen alsmede tot nadere
omschrijving van de groepering en de fusie en de bijzondere normen waaraan deze
moeten voldoen’, moeten de voorzieningen zorgen voor de bereiding, de bewaring,
de verdeling en de toediening van geneesmiddelen, door een verpleegkundige of
een apotheker. Volgens artikel 152, § 1, moeten zij ook een medisch dossier
bijhouden waarin de toe te dienen geneesmiddelen worden vermeld, en volgens
artikel 152, § 2, een verzorgingsdossier waarin de uitvoering van de medische
richtlijnen wordt vermeld.
Om aan deze verplichtingen te voldoen heeft de verwerende
partij ervoor gekozen een apotheek in te schakelen, die na de aankondiging van een
opdracht zal worden aangewezen. Uit de aankondiging en de modelovereenkomst
blijkt dat de apotheker zich ertoe verbindt bepaalde diensten te verlenen ten
behoeve van de respectieve voorzieningen. Hij draagt aldus bij tot de naleving van
de voornoemde verplichtingen die op deze voorzieningen rusten. Dit geldt met
name voor zijn verbintenis om geneesmiddelen te leveren in het kader van een
individuele medicatievoorbereiding, waardoor de levering, het beheer, de bewaring
en de verdeling van geneesmiddelen door de voorzieningen kunnen worden
vereenvoudigd. Onder de diensten te presteren voor de voorzieningen valt voorts
ook de adviesverlening (onder meer “over eventuele wetswijzigingen ter zake, over
de RIZIV-nomenclatuur, de APB-CNK codering, het prijsbeheer, enz …”) waartoe
de gekozen apotheker zich zal verbinden krachtens artikel 3 van de
modelovereenkomst.
XII-9296-9/29
Er lijkt voorts niet ernstig betwist te kunnen worden dat de
overeenkomsten die met de gekozen apotheker gesloten zullen worden,
overeenkomsten ‘ten bezwarende titel’ zijn. Uit de modelovereenkomst blijkt
immers dat zowel de gekozen apotheker als de verwerende partij bepaalde
verplichtingen op zich zullen nemen.
Aldus lijkt de gekozen apotheker diensten te zullen verlenen ten
behoeve van de voorzieningen, onder meer de uitvoering van de bestellingen van
de bewoners. Voorshands wordt dan ook aangenomen dat het gaat om een
overheidsopdracht voor diensten, waarbij de verwerende partij optreedt als een
‘aanbestedende overheid’ in de zin van de wet overheidsopdrachten 2016 of als
een ‘aanbestedende instantie’ in de zin van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende
de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten,
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies (hierna:
rechtsbeschermingswet).
VII. Ontvankelijkheid van de vorderingen
10.
De verwerende en de tussenkomende partij betwisten het belang
van de verzoekende partij om de door de verwerende partij gevolgde handelwijze
– namelijk het uitsluiten van de overeenkomsten die het voorwerp uitmaken van
de bestreden beslissingen van de wetgeving inzake overheidsopdrachten - nog te
betwisten in het kader van de voorliggende vorderingen tot schorsing van de
bestreden eindbeslissingen.
11.
Deze exceptie betreft in wezen de ontvankelijkheid van de
middelen waarin de schending wordt aangevoerd van bepalingen of beginselen die
op overheidsopdrachten van toepassing zijn. De exceptie wordt door de
verwerende partij trouwens herhaald bij elk van de middelen, en door de
tussenkomende partij bij het eerste en het tweede middel. De Raad van State zal
bij het onderzoek van het derde (en het vierde) middel nader op de exceptie ingaan.
Het enkele feit dat de verzoekende partij in de loop van de
opdrachtprocedure geen bezwaar gemaakt heeft tegen het feit dat de verwerende
partij in haar aankondiging van de opdrachten de toepassing van de wetgeving
XII-9296-10/29
inzake overheidsopdrachten heeft uitgesloten, ontneemt de verzoekende partij op
het eerste gezicht niet het recht om op te komen tegen de beslissingen die aan het
einde van de procedure zijn genomen.
In zoverre de exceptie zo begrepen zou moeten worden dat
potentiële inschrijvers verplicht zouden zijn om nog vóór het indienen van hun
offerte rechtsmiddelen aan te wenden, moet overigens opgemerkt worden dat een
dergelijke verplichting tot gevolg zou hebben dat die potentiële inschrijvers
rechtsmiddelen moeten aanwenden die van aard zijn om het goed verloop van
gunningsprocedures te schaden, en dit op een ogenblik dat ze misschien niet eens
weten of het wel opportuun is om hun toevlucht tot die rechtsmiddelen te nemen
in het kader van een overheidsopdracht die ze wensen binnen te halen. Voorts
zouden de aanbestedende overheden blootgesteld worden aan het risico dat elke
stap in de procedure aangevochten wordt.
De exceptie van onontvankelijkheid van de vorderingen lijkt niet
ernstig.
VIII. Schorsingsvoorwaarden
12.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de
rechtsbeschermingswet, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vorderingen tot schorsing die zijn ingesteld volgens de procedure bij uiterst
dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke
onwettigheid wordt aangevoerd.
XII-9296-11/29
IX. Onderzoek van de middelen, gemeen aan de vijf zaken
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
13.
De verzoekende partij voert in een eerste middel de schending
aan van artikel 38, § 2, van de gecoördineerde wet ‘betreffende de uitoefening van
de gezondheidszorgberoepen’ (hierna WUG), artikel 10, § 1, eerste lid, van de wet
van 25 maart 1964 ‘op de geneesmiddelen voor menselijk gebruik’ (hierna
Geneesmiddelenwet), artikel 22, derde lid, van het koninklijk besluit van 21 januari
2009 ‘houdende onderrichtingen voor de apothekers’, artikel 76, §§ 1 en 3, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke
sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), de artikelen 4, eerste lid, 8°,
en 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet, “de verplichting van afdoende
motivering” vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende
de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’, het bestek en het
beginsel patere legem quam ipse fecisti, het gelijkheidsbeginsel en het
transparantiebeginsel, vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, de
materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“Doordat de gekozen inschrijver in zijn offerte een korting voorstelt in de
vorm van een creditnota op naam van de instelling ter waarde van 25 % van
de waarde van de bestelling;
Doordat de offerte van de gekozen inschrijver regelmatig werd verklaard;
Doordat niet gemotiveerd wordt waarom de offerte van de gekozen
inschrijver ondanks de voormelde onwettigheid regelmatig werd verklaard;
Doordat de bestreden beslissing dus steunt op onwettige motieven en niet
is voorafgegaan door een zorgvuldig onderzoek van het dossier;
Terwijl de voormelde bepalingen van de WUG, de Geneesmiddelenwet en
het koninklijk besluit van 21 februari 2009 het toestaan van kortingen aan
de gemachtigde of de derde betrokken bij de aflevering verbieden;
Terwijl een offerte substantieel onregelmatig is wanneer ze van aard is de
inschrijver
een
discriminerend
voordeel
te
bieden,
tot
concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de
inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen,
XII-9296-12/29
of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde
voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken;
Terwijl de beslissing om een offerte regelmatig te verklaren moet steunen
op draagkrachtige motieven;
Terwijl de gunningsbeslissing moet voorafgegaan worden door een
zorgvuldig onderzoek van de offerte en het dossier ;
Terwijl alle inschrijvers in een gunningsprocedure op gelijke wijze moeten
behandeld worden;
Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen geschonden werden.”
Beoordeling
14.
Het middel is gericht tegen de beslissing waarbij het voorstel van
de gekozen apotheek regelmatig wordt verklaard. De verzoekende partij merkt op
dat dit voorstel voorziet in een korting die gedeeltelijk in de vorm van een
creditnota aan de instelling wordt toegekend, en dus niet aan de patiënt. Los van
de vraag of de regelgeving inzake overheidsopdrachten al dan niet van toepassing
is, voert de verzoekende partij in essentie aan dat die korting in strijd is met het
algemeen verbod op premies en voordelen zoals neergelegd in de artikelen 38, § 2,
van de WUG, artikel 10, § 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet en artikel 22
van het koninklijk besluit van 21 februari 2009 ‘houdende onderrichtingen voor de
apothekers’.
15.
Artikel 38, § 2, van de WUG bepaalt:
“Onverminderd de bepalingen van de artikelen 35 en 37, is verboden elke
overeenkomst van welke aard ook, gesloten hetzij tussen de beoefenaars,
bedoeld in de artikelen 3, § 1, 4, 6, 43, 63, 68/1 en 68/2 hetzij tussen deze
beoefenaars en derden, inzonderheid producenten van farmaceutische
producten of leveranciers van geneeskundige of protheseapparaten,
wanneer deze overeenkomst betrekking heeft op hun beroep en ertoe strekt
aan de een of de ander rechtstreeks of onrechtstreeks winst of voordeel te
verschaffen.
In het kader van hun beroep is het de in het eerste lid bedoelde beoefenaars
verboden om rechtstreeks of onrechtstreeks de door andere
beroepsbeoefenaars of door derde personen aangeboden of toegekende
premies, voordelen, uitnodigingen of gastvrijheid, te vragen of ze te
aanvaarden.”
XII-9296-13/29
Artikel 10, § 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet luidt:
“Het is verboden, in het kader van het leveren, het voorschrijven, het
afleveren of het toedienen van geneesmiddelen, rechtstreeks of
onrechtstreeks premies of voordelen in geld of in natura, in het vooruitzicht
te stellen, aan te bieden of toe te kennen aan groothandelaars, aan
bemiddelaars, personen die geneesmiddelen mogen voorschrijven,
afleveren of toedienen, alsook aan instellingen waar het voorschrijven, het
afleveren of het toedienen van de geneesmiddelen plaatsvindt.”
Artikel 22 van het voornoemde koninklijk besluit van 21 januari
2009 bepaalt:
“Het afleveren aan een gemachtigde, handelend namens verscheidene
patiënten, is toegestaan voor zover aan de volgende voorwaarden wordt
voldaan: […].
[…]
In toepassing van artikel 38 van de WUG en van artikel 10, § 1 van
bovenvermelde wet van 25 maart 1964, is het de apotheker verboden om in
het kader van de aflevering, rechtstreeks of onrechtstreeks, enige winst,
korting of ander voordeel te verschaffen aan de gemachtigde alsook aan
elke derde betrokken bij de aflevering.”
16.
In zoverre in het middel de schending wordt aangevoerd van
artikel 38 van de WUG, lijkt het daarin bedoelde verbod gericht tegen het sluiten
van overeenkomsten tussen beoefenaars van gezondheidszorgberoepen onderling
of tussen een beoefenaar van een gezondheidszorgberoep en een “derde”, onder
meer een producent van farmaceutische producten, en niet tegen het sluiten van
overeenkomsten tussen de beoefenaar van een gezondheidszorgberoep en een
patiënt of diens gemachtigde. Die bepaling lijkt te dezen dan ook niet relevant.
17.
In het geding lijken vooral de bepalingen te zijn van artikel 10,
§ 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet en artikel 22 van het voormelde
koninklijk besluit van 21 januari 2009.
De memorie van toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot
de wet van 16 december 2004 ‘tot wijziging van de regelgeving betreffende de
bestrijding van de uitwassen van de promotie van geneesmiddelen’, die artikel 10
XII-9296-14/29
van de Geneesmiddelenwet heeft vervangen, ter uitvoering van richtlijn
2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 ‘tot
vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor
menselijk gebruik’, bevat de volgende verduidelijking:
“Een verduidelijking: de bestaande maatregelen en handelspraktijken
De bovenvermelde Europese richtlijn 2001/83/[EG] [van het Europees
Parlement en de Raad van 6 november 2001 ‘tot vaststelling van een
communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk
gebruik’] viseert [in] artikel 94:
§ 1: de premies en voordelen;
§ 2: de gastvrijheid tijdens manifestaties voor verkoopbevordering;
§ 3: het verbod op verzoeken en aanvaarden van stimuli tegenstrijdig met
§§ 2 en 3 [lees: §§ 1 en 2];
§ 4 stipuleert dat ‘De leden 1, 2 en 3 doen geen afbreuk aan de bestaande
maatregelen of handelspraktijken in de lidstaten inzake prijzen, marges en
kortingen.’
Om de draagkracht van deze § 4 te begrijpen, is er uitleg gevraagd bij de
diensten van de Europese commissie die de aandacht vestigen op hetgeen
volgt:
- Paragraaf 4 werd ingevoegd om beter de Europese bepalingen te
preciseren op de geneesmiddelenpromotie die de nationale bepalingen op
gebied van kostprijs niet dekken. Het doel was de Staten “gerust te stellen”
dat Europa, door deze richtlijn, niet worden geraakt [lees: niet raakt aan hun
bevoegdheden] op het vlak van prijzen, marges en kortingen;
- Paragraaf 4 is dus geen uitzondering op het vlak van verboden praktijken
krachtens de paragrafen 1 en 2;
- Hij moet dus niet worden omgezet naar het nationaal recht;
- Niets weerhoudt de Staten om deze maatregelen of praktijken op
handelsvlak te verbieden.
Hierdoor wordt het aanvaard om in het kader van deze wet, de commerciële
praktijken toe te laten op voorwaarde dat ze conform zijn, langs de ene kant,
aan de reglementeringen die haar specifiek zijn en, langs de andere kant,
aan de bepalingen van deze wet betreffende de bestrijding van de uitwassen
van de promotie” (Parl. St., Kamer, 2003-2004, nr. 51-1272/1, pp. 21-22).
Het principieel verbod op premies en voordelen lijkt dus geen
afbreuk te doen aan de bestaande handelspraktijken inzake prijzen, marges en
kortingen. Dergelijke commerciële praktijken behoren tot de economische sfeer en
vallen buiten het toepassingsgebied van artikel 10 van de Geneesmiddelenwet, dat
de volksgezondheid dient. Het verstrekken van kortingen door apothekers aan de
XII-9296-15/29
rusthuizen lijkt als zodanig dan ook niet verboden. Wel lijken “uitwassen” te
kunnen worden bestreden op grond van de voornoemde wetsbepaling.
Artikel 22, derde lid, van het koninklijk besluit van 21 januari
2009 bevat een toepassing van het principe vervat in artikel 10, § 1, van de
Geneesmiddelenwet. Het lijkt handelspraktijken inzake prijzen, marges en
kortingen niet verder aan banden te leggen.
De verzoekende partij, die uitgaat van een absoluut verbod,
maakt op het eerste gezicht niet inzichtelijk dat de korting aangeboden door de
gekozen apotheek dermate excessief zou zijn dat zij zou neerkomen op een
verdoken verboden geneesmiddelenpromotie.
18.
In dit verband kan ook verwezen worden naar het door de
verwerende partij aangevoerde artikel 40, § 1, van het besluit van het Verenigd
College van 3 december 2009 ‘tot vaststelling van de erkenningsnormen waaraan
de voorzieningen voor opvang of huisvesting van bejaarde personen moeten
voldoen alsmede tot nadere omschrijving van de groepering en de fusie en de
bijzondere normen waaraan deze moeten voldoen’. Volgens die bepaling wordt
tussen de voorziening en de bejaarde persoon een overeenkomst gesloten. Een van
de elementen die in de overeenkomst geregeld moeten worden is “de wijze van
toepassing van het koninklijk besluit van 21 januari 2009 houdende
onderrichtingen voor de apothekers. De door de apotheker eventueel toegekende
korting moet op een geïndividualiseerde wijze en gedeeltelijk onder een collectieve
vorm aan de bejaarde persoon worden teruggegeven” (artikel 40, § 1, 6°). Die
laatste bepaling lijkt aldus de principiële toelaatbaarheid van ‘collectieve’
kortingen te bevestigen.
19.
De verzoekende partij maakt aldus niet aannemelijk dat de door
de gekozen apotheek voorgestelde kortingen ongeoorloofd zijn.
Daardoor lijken ook de overige in het middel ingeroepen
bepalingen en beginselen niet te zijn geschonden.
20.
Het middel is niet ernstig.
XII-9296-16/29
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
21.
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 12bis, § 3, van de Geneesmiddelenwet, het ‘richtsnoer individuele
medicatievoorbereiding (IMV), versie oktober 2013’, van het Federaal Agentschap
voor geneesmiddelen en gezondheidsproducten (hierna: FAGG), artikel 76, §§ 1
en 3, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, de artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5,
8°, van de rechtsbeschermingswet, “de verplichting van afdoende motivering”
vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de
uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, het bestek en het beginsel
patere
legem
quam
ipse
fecisti,
het
gelijkheidsbeginsel
en
het
transparantiebeginsel, vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, de
materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“Doordat de beslissing om de offerte van de gekozen inschrijver regelmatig
te verklaren steunt op motieven die in rechte niet draagkrachtig zijn;
Doordat de offerte van de gekozen inschrijver strijdig is met dwingende
wettelijke bepalingen die zelfs strafrechtelijk gesanctioneerd worden;
Doordat deze offerte immers voorziet in de individuele verpakking van
geneesmiddelen in vloeistofvorm wat verboden is;
Terwijl een offerte substantieel onregelmatig is wanneer ze van aard is de
inschrijver
een
discriminerend
voordeel
te
bieden,
tot
concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de
inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen,
of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde
voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken;
Terwijl de beslissing om een offerte regelmatig te verklaren moet steunen
op draagkrachtige motieven;
Terwijl de gunningsbeslissing moet voorafgegaan worden door een
zorgvuldig onderzoek van de offerte en het dossier ;
Terwijl alle inschrijvers in een gunningsprocedure op gelijke wijze moeten
behandeld worden;
Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen geschonden werden.”
XII-9296-17/29
Beoordeling
22.
Het middel is gericht tegen de beslissing waarbij het voorstel van
de gekozen apotheek regelmatig wordt verklaard. De verzoekende partij merkt op
dat
dit
voorstel
voorziet
in
de
toevoeging
aan
de
individuele
medicatievoorbereiding van geneesmiddelen in vloeibare vorm (druppels en
siroop). Los van de vraag of de regelgeving inzake overheidsopdrachten al dan niet
van toepassing is, voert de verzoekende partij in essentie aan dat de levering van
vloeistoffen in strijd is met artikel 12bis, § 3, van de Geneesmiddelenwet en het
‘richtsnoer individuele medicatievoorbereiding (IMV), versie oktober 2013’, van
het FAGG.
23.
Artikel 12bis, § 3, van de Geneesmiddelenwet luidt als volgt:
“In afwijking tot § 1, derde lid, wordt de individuele
medicatievoorbereiding, waarbij één of meerdere geneesmiddelen uit hun
primaire verpakking worden verwijderd en vervolgens desgevallend
worden samengevoegd in één enkele gesloten verpakking voor individuele
toediening, bestemd voor een individuele patiënt op een bepaald tijdstip,
uitsluitend verricht door personen gemachtigd om geneesmiddelen af te
leveren aan het publiek.
De Koning legt de voorwaarden en nadere regels voor de toepassing van
het eerste lid vast.”
Ter uitvoering van het tweede lid heeft de Koning het koninklijk
besluit van 24 september 2012 genomen, ‘tot vaststelling van een regeling met
betrekking tot individuele medicatievoorbereiding’.
Punt 2.1, eerste bolletje, van het ‘richtsnoer individuele
medicatievoorbereiding (IMV), versie oktober 2013’, van het FAGG luidt als
volgt:
“2. Aanbevelingen naar de apotheker titularis die IMV uitvoert
2.1. Kunnen geen deel uitmaken van een IMV verpakking
• Geneesmiddelen die niet voor vaste orale toediening bestemd zijn tenzij
voor manuele IMV in hun primaire verpakking
Bijvoorbeeld: bruistabletten, ampullen, enz.”
XII-9296-18/29
De verslagen van nazicht bevestigen onder punt III.1.1.
‘Voorwaarden voor de dienstverlening’, met betrekking tot de gekozen apotheek,
dat “de vloeistoffen (druppels en siroop …) dagelijks worden geleverd in
verzegelde porties die gemakkelijk te openen zijn (elke portie wordt duidelijk
geïdentificeerd)”. Het voorstel van de gekozen apotheek wordt onder meer om die
reden beter beoordeeld dan het voorstel van de verzoekende partij.
25.
De verzoekende partij voert aan dat een individuele
medicatievoorbereiding van vloeistoffen “in strijd is met de eigen aard van de IMV,
en dus een inbreuk uitmaakt op artikel 12bis Geneesmiddelenwet”. Noch paragraaf
3 van artikel 12bis van de Geneesmiddelenwet, noch enige andere bepaling van dat
artikel lijkt echter voorschriften in te houden met betrekking tot het soort
geneesmiddelen die het voorwerp kunnen uitmaken van een individuele
medicatievoorbereiding.
Ook het koninklijk besluit van 24 september 2012 lijkt geen
bepalingen te bevatten in verband met het soort geneesmiddelen die al dan niet
kunnen worden opgenomen in een individuele medicatievoorbereiding.
Een verbod om “geneesmiddelen die niet voor vaste orale
toediening
bestemd
zijn”
in
de
verpakking
van
een
individuele
medicatievoorbereiding op te nemen wordt wel geformuleerd in het voornoemde
richtsnoer van het FAGG. Dat richtsnoer bevat echter enkel aanbevelingen, zonder
normatieve kracht. De schending daarvan kan dus niet leiden tot het ernstig
verklaren van een middel.
Bovendien merken de verwerende en de tussenkomende partij
op dat deze laatste voorstelt om de geneesmiddelen die niet voor vaste orale
toediening bestemd zijn, niet te verpakken in de IMV-zakjes, maar wel in
individuele, verzegelde potjes of bekers. Daarmee lijkt de veiligheid van de
verpakking verzekerd te kunnen worden.
26.
De verzoekende partij maakt aldus niet aannemelijk dat de door
de gekozen apotheek voorgestelde opname van vloeistoffen in de individuele
medicatievoorbereiding ongeoorloofd zou zijn.
XII-9296-19/29
Daardoor lijken ook de overige in het middel ingeroepen
bepalingen en beginselen niet te zijn geschonden.
27.
Het middel is niet ernstig.
C. Derde middel
Standpunt van de partijen
28.
In een derde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 4 en 81, § 4, van de wet overheidsopdrachten 2016.
Zij acht deze bepalingen geschonden:
“Doordat de verwerende partij in de opdrachtdocumenten niet het relatieve
gewicht heeft meegedeeld dat zij aan elk van de gekozen criteria heeft
toegekend;
Doordat niet wordt aangetoond dat deze weging onmogelijk is;
Terwijl de aanbestedende overheid voor opdrachten waarvan de waarde
gelijk is aan of hoger dan de drempels voor de Europese bekendmaking het
relatieve gewicht moet specifiëren dat zij voor de bepaling van de
economisch meest voordelige offerte aan elk van de gekozen criteria
toekent.”
In de toelichting bij het middel voert de verzoekende partij ook
aan dat het niet vermelden van het relatieve gewicht van elk van de vijf
gunningscriteria ervoor gezorgd heeft dat zij niet met volledige kennis van zaken
haar offerte heeft kunnen voorbereiden.
29.1.
De verwerende partij werpt een exceptie van ontvankelijkheid
van het middel op, afgeleid uit het gebrek aan belang. Zij voert aan dat de
verzoekende partij de door de verwerende partij in de aankondiging van de
opdracht gevolgde handelwijze – namelijk het uitsluiten van de overeenkomsten
die het voorwerp uitmaken van de bestreden beslissingen van de wetgeving inzake
overheidsopdrachten – niet meer kan betwisten in het kader van vorderingen
gericht tegen de gunningsbeslissingen. De verzoekende partij wist van meet af aan
dat het sluiten van de overeenkomsten buiten het toepassingsgebied van de wet
XII-9296-20/29
overheidsopdrachten 2016 werd onderhandeld en zij heeft tijdens de besprekingen
met de verwerende partij nooit enig bezwaar gemaakt of zich verzet tegen de wijze
waarop deze onderhandelingen werden gevoerd. Daardoor geeft zij geen blijk van
de vereiste zorgvuldigheid en diligentie of van het behoorlijk burgerschap die
verwacht mogen worden van een partij wanneer zij deelneemt aan
onderhandelingen. Aldus heeft zij zich het recht ontzegd om de onregelmatigheid
van de gevolgde handelwijze nog te betwisten.
29.2.
Ten gronde betwist de verwerende partij de toepasselijkheid van
de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Zij verwijst hiervoor naar de exceptie
in verband met de rechtsmacht van de Raad van State (zie overweging 6, hiervoor).
Het middel, dat de schending aanvoert van bepalingen van de
wetgeving inzake overheidsopdrachten, die niet van toepassing zijn, is volgens
haar dan ook niet ernstig.
Beoordeling
30.
In het derde middel voert de verzoekende partij de onwettigheid
aan van een bepaalde vermelding in de aankondiging van de respectieve
opdrachten.
Zoals de Raad van State overwogen heeft, onder meer in zijn
arrest nr. 152.173 van 2 december 2005, nv Labonorm, neemt de mogelijkheid om
onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen de beslissing
waarbij het bestek wordt vastgesteld, niet weg dat de onrechtmatigheden die een
inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen
worden
ingeroepen
tegen
latere
beslissingen
in
het
kader
van
de
gunningsprocedure. Zo ook is het de verzoekende partij te dezen in beginsel
toegestaan om onregelmatigheden die zij aan de aankondigingen van de opdrachten
verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze in te roepen tegen de latere beslissingen
om de overeenkomsten met de gekozen apotheker te sluiten.
In zoverre de verwerende partij aanvoert dat de verzoekende
partij een gebrek aan zorgvuldigheid en diligentie aan de dag gelegd zou hebben
XII-9296-21/29
door tijdens de besprekingen met de verwerende partij nooit enig bezwaar gemaakt
te hebben tegen de wijze waarop deze werden gevoerd, en door nooit enige vraag
gesteld te hebben over het buiten toepassing verklaren van de regelgeving inzake
overheidsopdrachten, neemt de Raad van State voorshands aan dat het om die reden
onontvankelijk verklaren van het middel een buitensporige inmenging zou vormen
in het recht van de verzoekende partij om de rechtsmiddelen aan te wenden die
haar ter beschikking staan. Er moet immers rekening worden gehouden met het feit
dat een inschrijver zich in eerste instantie concentreert op de voorbereiding van
zijn offerte zelf. Van de inschrijver moet in dat stadium van de procedure dan ook
niet worden verwacht, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van kwade trouw, dat hij
overgaat tot een juridisch onderzoek van elke besteksbepaling – of, zoals te dezen,
van elke bepaling van de aankondiging van een opdracht – met het oog op het
onmiddellijk aanwenden van een rechtsmiddel. Dit geldt te dezen des te meer nu
de verwerende partij in haar aankondiging weliswaar aangeeft dat deze “niet
bedoeld [is] om een overheidsopdracht te organiseren”, maar de aankondiging
niettemin plaats heeft onder het opschrift “Vereenvoudigde aankondiging van een
opdracht” en de verwerende partij aangekruist heeft dat “de aanbestedende
overheid […] een aankondiging [publiceert] waarop de wet van 17 juni 2016 Titel
II (klassieke sector) van toepassing is”.
De verzoekende partij heeft weliswaar geen vragen gesteld, noch
opmerkingen gemaakt, voordat zij haar offerte indiende. Hoewel dit gegeven op
zich haar belang bij het middel niet ontneemt, kan het wel in aanmerking genomen
worden voor de beoordeling van de ernst van de aangevoerde wettigheidskritieken.
Voorshands neemt de Raad van State dan ook aan dat de
verzoekende partij geen blijk heeft gegeven van onzorgvuldig handelen of van een
gebrek aan diligentie door niet onmiddellijk – dit is vóór de indiening van haar
offerte – bezwaar te maken tegen de thans bekritiseerde handelwijze van de
verwerende partij.
De door de verwerende partij opgeworpen exceptie van
onontvankelijkheid van het middel is dan ook niet ernstig.
XII-9296-22/29
Zoals hiervoor reeds is overwogen, bij de bespreking van de
exceptie van het ontbreken van rechtsmacht, neemt de Raad van State voorshands
aan dat het te dezen gaat om overheidsopdrachten voor diensten (zie overweging
9). De wetgeving inzake overheidsopdrachten lijkt met andere woorden op de
litigieuze opdrachten van toepassing te zijn.
32.
In zoverre de verzoekende partij de schending aanvoert van
artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, dat in wezen de naleving van het
gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de kandidaten oplegt, geeft zij niet aan waarin
die schending zou bestaan. In zoverre is het middel onontvankelijk.
33.
Artikel 81, § 4, van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt als
volgt:
“Voor de overheidsopdrachten die gelijk zijn aan of hoger dan de voor de
Europese bekendmaking bepaalde bedragen, specificeert de aanbestedende
overheid in de opdrachtdocumenten het relatieve gewicht dat zij voor de
bepaling van de economisch meest voordelige offerte aan elk van de
gekozen criteria toekent, behalve wanneer dit uitsluitend op basis van de
prijs wordt bepaald.
Dit relatieve gewicht kan worden uitgedrukt binnen een vork met een
passend verschil tussen het minimum en het maximum.
Wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk is, vermeldt de
aanbestedende overheid de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid.
Voor de overheidsopdrachten lager dan de voormelde bedragen,
specificeert de aanbestedende overheid ofwel het relatieve gewicht dat zij
voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte aan elk van
de gekozen criteria toekent, ofwel de dalende volgorde van belangrijkheid
ervan. Zo niet hebben de gunningscriteria dezelfde waarde.”
Uit die bepaling volgt dat, als het bedrag van de opdracht de
drempel voor een Europese bekendmaking bereikt, de aanbestedende overheid in
beginsel in de aankondiging van een opdracht een relatief gewicht moet toekennen
aan elk van de gunningscriteria. Zij kan de criteria echter in dalende volgorde van
belangrijkheid vermelden, “wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk
is”. Het staat dan aan de aanbestedende overheid om te oordelen of het al dan niet
objectief mogelijk is aan de criteria een relatief gewicht toe te kennen.
XII-9296-23/29
In de aankondiging van de respectieve opdrachten wordt bepaald
dat de keuze van de apotheker gebeurt “op basis [van de] volgende criteria:
- prestatievorm
- aanvullende diensten
- levertermijnen
- afstand tot de buurtapotheek
- kortingen”.
Uit die aankondiging lijkt niet met zekerheid te kunnen worden
afgeleid of een gelijke weging wordt toegekend aan die vijf criteria, dan wel of ze
zijn vermeld in dalende volgorde van belangrijkheid. In elk geval lijkt geen
specifiek gewicht aan elk van die criteria te zijn toegekend.
In de verslagen van nazicht wordt onder punt III, “Vergelijking”,
vóór de bespreking van elk van de vijf criteria, wel duidelijk gemaakt hoe de
verwerende partij het respectieve belang van die criteria begrijpt: “De weerhouden
criteria voor de vergelijking van de offertes zijn gerangschikt in afnemende
volgorde van belangrijkheid.”
Te dezen rijst de vraag of de vermelding van de vijf criteria
beoordeeld moet worden in het licht van artikel 81, § 4, eerste tot derde lid, van de
wet overheidsopdrachten 2016 (op grond dat de waarde van de litigieuze
opdrachten hoger is dan het voor de Europese bekendmaking bepaalde bedrag),
dan wel in het licht van artikel 81, § 4, vierde lid (op grond dat de litigieuze
aankondigingen enkel in het Bulletin der Aanbestedingen zijn bekendgemaakt).
Te dezen is het echter niet nodig om nader op die vraag in te
gaan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
36.
De verzoekende partij verwijt aan de aankondiging van de
opdrachten dat zij geen relatief gewicht toekent aan elk van de criteria. In verband
met de vraag of een weging mogelijk was, beperkt zij zich ertoe te beweren dat de
vijf criteria “wel degelijk objectief kunnen gewogen worden”. Dit is echter een
loutere bewering, die niet verder concreet onderbouwd wordt.
XII-9296-24/29
De verzoekende partij voert ook aan dat, doordat het relatieve
gewicht van de gunningscriteria niet vermeld werd in de aankondigingen, zij haar
offertes niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen voorbereiden. Ook hier
gaat het om een loutere bewering. De verzoekende partij geeft geen enkel concreet
element aan dat aannemelijk zou maken dat het ontbreken van de bedoelde
vermelding haar belangen heeft geschaad. In dit verband mag ook een zeker belang
gehecht worden aan het feit dat zij over het relatief gewicht van de criteria geen
vragen lijkt te hebben gesteld, noch opmerkingen gemaakt, voordat zij haar offerte
indiende.
37.
Gelet op het voorgaande, is het middel niet ernstig.
D. Vierde middel
Standpunt van de partijen
38.
In een vierde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel vervat in artikel 4 van de wet
overheidsopdrachten 2016, en van de formele motiveringsplicht vervat in de
artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet en in de artikelen
2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen.
Zij acht deze bepalingen geschonden:
“Doordat uit de gunningsbeslissing niet blijkt op welke manier de
aanbestedende overheid tot de eindrangschikking is gekomen;
Doordat er geen afzonderlijke score werd toegekend werd voor elk
gunningscriterium;
Doordat de quotering het gevolg lijkt te zijn van de rangschikking voor elk
criterium;
Terwijl de beoordelingsmethode coherent en redelijk voorzienbaar moet
zijn;
Terwijl de beoordelingsmethode de inschrijvers moet toelaten te begrijpen
waarom hun offerte niet gekozen werd;
Terwijl de rangschikking het gevolg moet zijn van de quotering en niet
omgekeerd;
Zodat de in het middel aangehaalde beginselen geschonden werden.”
XII-9296-25/29
In de toelichting bij het middel verduidelijkt de verzoekende
partij dat zij aan de bestreden beslissingen verwijt dat deze steunen op een
rangschikking van de offertes, die is opgemaakt op grond van een beoordeling van
elke offerte in het licht van de vijf beoordelingscriteria, zonder dat op elk van die
criteria een afzonderlijke score is toegekend. Zij kan aldus niet weten welke de
totaalscore is die maakt dat de offerte van de gekozen apotheker als eerste werd
gerangschikt. Bovendien is de toegepaste beoordelingsmethode strijdig met het
gelijkheids- en het transparantiebeginsel vervat in artikel 4 van de wet
overheidsopdrachten 2016.
39.1.
De verwerende partij werpt een exceptie van ontvankelijkheid
van het middel op, afgeleid uit het gebrek aan belang. Deze exceptie is inhoudelijk
dezelfde als die welke ten aanzien van het derde middel is opgeworpen (zie
overweging 29.1, hiervoor).
39.2.
Voorts betwist de verwerende partij de toepasselijkheid van de
regelgeving inzake overheidsopdrachten. Inhoudelijk is dit verweer hetzelfde als
het verweer dat ten aanzien van het derde middel is gevoerd (zie overweging 29.2,
hiervoor).
39.3.
Ten gronde voert de verwerende partij aan dat de verslagen van
nazicht zeer duidelijk de plus- en minpunten van elk voorstel en de verschillen
tussen de onderscheiden voorstellen weergeven, evenals de redenen waarom het
voorstel van de nv M.D.D. Pharma de voorkeur kreeg. De bestreden beslissingen
zijn dan ook afdoende gemotiveerd.
Beoordeling
40.
Om de redenen die bij de beoordeling van het derde middel zijn
uiteengezet (overweging 30, hiervoor), is ook de exceptie van onontvankelijkheid
van het vierde middel niet ernstig.
41.
In zoverre de verwerende partij de toepasselijkheid van de
wetgeving inzake overheidsopdrachten betwist, wordt verwezen naar wat daarover
XII-9296-26/29
hiervoor is uiteengezet. Voorshands neemt de Raad van State aan dat die wetgeving
wel degelijk van toepassing is (zie overwegingen 9 en 31).
42.
Zoals hiervoor is aangegeven, wordt in de aankondiging van de
opdrachten vermeld dat de keuze van de apotheker zal gebeuren op basis van vijf
criteria (zie overweging 34), en wordt in de verslagen van nazicht vermeld dat die
criteria zijn gerangschikt “in afnemende volgorde van belangrijkheid” (zie
dezelfde overweging, hiervoor).
In de verslagen van nazicht worden de verschillende offertes
eerst gerangschikt per criterium. Dit wil zeggen dat voor elk criterium, na een
vergelijking van de offertes, een rangschikking van de offertes wordt gegeven (1ste,
2de en 3de). Daarna volgt een globale beoordeling over het geheel van de voorstellen
(“Besluit van de vergelijking van de voorstellen”) (zie overweging 3.3, hiervoor),
waarbij samengevat wordt hoe de voorstellen zich voor elk van de criteria ten
opzichte van elkaar verhouden. Na die samenvatting wordt geconcludeerd als
volgt:
“Het voorstel van MDD Pharma werd als eerste gerangschikt voor de
meeste criteria, meer bepaald de criteria die belangrijk zijn in de ogen van
de instelling (werkwijze en aanvullende diensten).
Rekening houdend met deze elementen en hoewel de voorgestelde korting
iets minder voordelig is, wordt het voorstel van MDD Pharma beschouwd
als zijnde globaal het voordeligst.”
43.
Uit de beoordelingen blijkt dat het voorstel van de gekozen
apotheker op drie van de vijf criteria gunstiger gerangschikt wordt dan dat van de
verzoekende partij. Dit geldt met name voor de drie criteria die in de volgorde van
belangrijkheid bovenaan staan, te weten de prestatievorm of werkwijze (eerste
criterium), de aanvullende diensten (tweede criterium) en de levertermijnen (derde
criterium). Op één criterium, te weten de afstand tot de buurtapotheek (vierde
criterium), “onderscheiden de apotheken zich […] niet van elkaar”. Enkel op het
criterium dat in de volgorde van belangrijkheid het meest onderaan staat, te weten
de kortingen (vijfde criterium), is het voorstel van de gekozen apotheker minder
gunstig gerangschikt dan dat van de verzoekende partij.
XII-9296-27/29
Met de verwerende partij kan voorshands worden aangenomen
dat de verslagen van nazicht de plus- en minpunten van elk voorstel en de
verschillen tussen de onderscheiden voorstellen weergeven, evenals de redenen
waarom het voorstel van de nv M.D.D. Pharma globaal de voorkeur krijgt. De
verzoekende partij kan aldus weten waarom het voorstel van de nv M.D.D. Pharma
als eerste is gerangschikt, ook al zijn geen kwantitatieve scores toegekend op de
onderscheiden criteria. Aldus lijken de bestreden beslissingen niet te zijn aangetast
door een motiveringsgebrek.
Omdat de gehanteerde beoordelingsmethode voorts voor alle
deelnemende apotheken op dezelfde wijze lijkt te zijn toegepast, maakt de
verzoekende partij op het eerste gezicht ook niet aannemelijk dat het gelijkheidsof het transparantiebeginsel is geschonden.
Het middel is niet ernstig.
X. Besluit
44.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
XI. Kosten
45.
De tussenkomende partij vraagt in alle vijf zaken om haar
kosten, rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, ten laste van de verzoekende partij
te leggen.
De kosten van de tussenkomst zijn ten laste van de
tussenkomende partij, die bovendien bij artikel 30/1, § 2, vierde lid, van de
gecoördineerde wetten op de Raad van State, uitdrukkelijk van het verkrijgen van
een rechtsplegingsvergoeding wordt uitgesloten.
XII-9296-28/29
BESLISSING
- De zaken nrs A. 237.932/XII-9297, A. 237.933/XII-9296, A. 237.934/XII9298, A. 237.935/XII-9299 en A. 237.936/XII-9300 worden samengevoegd.
- De verzoeken van de nv M.D.D. Pharma tot tussenkomst worden
ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op vijfmaal een
rolrecht van 200 euro en vijfmaal een bijdrage van 24 euro.
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst,
begroot op vijfmaal een rolrecht van 150 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van twintig januari
tweeduizend drieëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
XII-9296-29/29
