Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496 (2024-01-18)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.496 van 18 januari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.496 van 18 januari 2024
in de zaak A. 240.674/XII-9435
In zake:
- de NV IBENS
- de NV DETOO ARCHITECTS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Lemmens, Cédric Vandekeybus en
Karolien Van Butsel
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Mechelsesteenweg 127A bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
GO! ONDERWIJS VAN DE VLAAMSE GEMEENSCHAP
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Jens Debièvre en Jeffrey Roegiers
kantoor houdend te 1000 Brussel
Havenlaan 86 c bus 113
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de NV BOUWBEDRIJF DETHIER
- de BV OSK-AR ARCHITECTEN
- de BV KARMA-ARCHITECTEN
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Nathanaëlle Kiekens, Elise Myin en Vybe Gesquière
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 6 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van GO! Onderwijs van de Vlaamse gemeenschap van 20 november
2023, waarbij de overheidsopdracht voor werken met als voorwerp ‘Overijse ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-1/48
Nieuwbouw voor de Basisschool ’t Kasteeltje – Design & Build’ wordt gegund
aan de tm Dethier - OSK-AR - KARMA.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 18 december 2023 hebben de
nv Bouwbedrijf
Dethier,
de
bv
OSK-AR
Architecten
en
de
bv
Karma-Architecten, samen vormend een tijdelijke maatschap, gevraagd om in het
administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 4 januari 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Kris Lemmens en Cédric Vandekeybus, die
verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten Jens Debièvre en Jeffrey
Roegiers, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten Elise Nyim en
Vybe Gesquiere , die verschijnen voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.
Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest
andersluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor
werken uit met als voorwerp ‘Overijse - Nieuwbouw voor de Basisschool ’t
Kasteeltje – Design & Build’. De werken omvatten de afbraak van het huidige
schoolgebouw en aanhorigheden en een vervanging door een nieuwbouw.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-2/48
De opdracht wordt in de markt geplaatst met een gefaseerde
plaatsingsprocedure bestaande uit een selectiefase en een gunningsfase met
onderhandelingen, overeenkomstig artikel 38 van de wet van 17 juni 2016
‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016).
Blijkens
de
selectieleidraad,
artikel
2.3.
‘Motivatie
plaatsingsprocedure’ luiden de motieven voor de gebruikte plaatsingsprocedure
als volgt:
“De Opdracht wordt gegund bij wege van mededingingsprocedure met
onderhandeling
zoals
bedoeld
in
artikel
2,
24°
Wet
Overheidsopdrachten.
Het gebruik van deze gunningswijze is gerechtvaardigd op grond van
artikel 38, § 1, 1°, b) en c) Wet Overheidsopdrachten:
b) de Opdracht omvat ontwerp- of innovatieve oplossingen;
c) de Opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande
onderhandelingen wegens specifieke omstandigheden die verband
houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële
voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s;
De Opdracht zal verwezenlijkt worden door middel van een ‘Design &
Build (DB)-formule’;
De Opdracht behelst verschillende onderdelen dewelke een stringente
coördinatie en opvolging behoeven. Verder zijn nog niet alle parameters,
waaronder de budgettaire inpassing in de Opdracht, die hiermee
verbonden zijn bekend waardoor er beroep moet worden gedaan op de
expertise van de geïnteresseerde ondernemers;
Gelet op het aspect ontwerp (Design) kan de Opdracht niet op voorhand
volledig beschreven worden, nu aan de Inschrijvers zoveel als mogelijk
de vrijheid en flexibiliteit wordt gelaten om binnen het voorziene
raamwerk van de Outputspecificaties, die nog op te stellen zijn door de
Opdrachtgever – invulling te geven aan de Opdracht. Het is aldus niet
mogelijk om in een rigide bestek alle voorwaarden van de Opdracht
voorafgaandelijk vast te stellen.
Daarnaast heeft de complexiteit van het project tot gevolg dat talrijke en
belangrijke technische en financiële factoren alleen tijdens de
onderhandelingen aan het licht kunnen komen zodat de modaliteiten van
de overeenkomst enkel tot stand kunnen komen door een nauwe
samenwerking tussen de Opdrachtgever en de Inschrijvers.
Voor deze Opdracht zijn een openbare of niet-openbare procedure
derhalve niet geschikt wegens het gebrek aan mogelijkheid tot
onderhandeling.”
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-3/48
In de aankondiging en de selectieleidraad wordt het voorwerp
van de opdracht als volgt omschreven:
“De projectdefinitie beschrijft in grote lijnen de volgende opdracht:
Het project voorziet in de afbraak van het gebouw G01 & G02,
(overdekte) speelplaatsen en alle toebehoren (verhardingen,
constructies,…) in projectzone 1 (zie bijlage F_Projectfiche) en een
vervanging door een nieuwbouw voor basisschool ’t Kasteeltje te
Overijse.
De functies die nu opgenomen zijn in de overige gebouwen G61, G40,
G42, G41, G62 en G63 worden eveneens in het project geïntegreerd. Het
geheel van de nieuwbouw en de optimalisatie van de buitenruimte dient
de visie op innovatief onderwijs verder te ondersteunen, zodat ‘samen
school maken’ en ‘klasdoorbrekend werken’ centraal staan!
Het indicatieve Bouwbudget is grootteorde 11.200.000 – 13.300.000 euro,
incl. BTW en studiekosten.
Met het oog op bewaking van kosten en termijnen, werd beslist de
opdracht uit te voeren via een ‘DB-formule’, met name één
overheidsopdracht voor ontwerp én uitvoering van de geleverde diensten
en werken tot de definitieve oplevering door de Opdrachtnemer.
Tijdens de uitvoering wordt indicatief een aantal mijlpaalbetalingen
voorzien.”
Artikel 3.5.4. ‘Vermindering van het aantal Kandidaten’ van de
selectieleidraad luidt:
“Indien meer dan drie Kandidaten zouden voldoen aan de minimale
selectiecriteria die in deze Selectieleidraad worden bepaald, zal de
Opdrachtgever overgaan tot een doorselectie ten einde het maximaal
aantal Kandidaten dat toegang krijgt tot de offertefase te beperken tot
drie.”
3.2.
Elf kandidaten dienen een kandidatuur in.
Op 15 november 2023 worden drie van de elf kandidaten
geselecteerd, waaronder de verzoekende partijen en de tm Dethier - OSK-AR KARMA (hierna: tm Dethier).
Op
21
december
2023
wordt
aan
de
geselecteerde
ondernemingen het bestek toegestuurd dat op de opdracht van toepassing is, met
de uitnodiging een eerste offerte in te dienen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-4/48
3.3.
In artikel 1.2.3 ‘Beschrijving van het verloop van de
gunningsfase’ van het bestek wordt de werkwijze omschreven die de inschrijvers
en de opdrachtgever tijdens de plaatsingsprocedure dienen te volgen
Artikel 1.5 ‘Gunningscriteria’, artikel 1.5.1 ‘Algemeen’, van het
bestek luidt:
“Voor de Opdracht gelden de hiernavolgende gunningscriteria met de
respectievelijk opgegeven weging per criteria:
• De Prijs (voor het realiseren) van de Opdracht: 30 punten;
• Stedenbouwkundig en architecturale kwaliteit van het ontwerp: 40
punten;
• Technische kwaliteit: 30 punten.
Opdat een Offerte in aanmerking zou kunnen komen voor verdere
onderhandelingen, worden volgende minimumdrempels gehecht aan
volgende gunningscriteria:
• Stedenbouwkundig en architecturale kwaliteit van het ontwerp:
minimum 50%;
• Technische kwaliteit: minimum 50%.”
3.4.
De verzoekende partijen, de tm Dethier en derde inschrijver
dienen tijdig een eerste offerte in.
3.5.
Op 12 mei 2023 worden de drie inschrijvers uitgenodigd hun
offerte toe te lichten met een presentatie, waarna aansluitend het juryoverleg
plaatsvond. In het ‘Juryverslag DB Overijse’ worden de offertes beoordeeld en
worden aan de hand van de gunningscriteria de volgende scores aan de eerste
offertes toegekend:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-5/48
[X]
- Globale prijs
30
6,0
TM DETHIER/
OSK-AR/KARMA
9,4
- Stedenbouwkundige en
architecturale kwaliteit
Inplanting (A)
Architectuur (B)
Architectuur (B) Visie &
Concept,
incl. toelichtende nota’s
Architectuur (B) Overleg andere
instanties
Technische info en fiches (C)
Stabiliteit (D)
Akoestiek (E)
Omgeving (F)
40
32,9
37,0
20,2
4
20
19
3,5
16,6
15,8
3,6
19,2
18,3
1,4
9,0
8,7
1
0,8
0,9
0,3
8
2
2
4
7,1
1,7
1,0
3,0
7,5
1,9
1,3
3,5
5,2
1,5
1,0
2,1
- Technische kwaliteit
3.1. Nutsvoorzieningen
3.2. Hemelwater, Riolering en
Afvoer
3.3. Sanitair
3.4. Gasinstallatie
3.5. Verwarming
3.6. Ventilatie
3.7. Actieve Koeling
3.8. GBS
3.9. Brandbestrijding
3.10 Elektriciteit
3.11 Data en Telefonie
3.12 Beveiliging
3.13 Liften
TOTAALSCORE
30
2
2
21,1
1,0
1,5
24,4
1,8
1,5
18,6
0,7
1,2
2
2
6
6
1
2
1
3
1
1
1
100
1,3
1,4
4,6
4,6
0,5
1,9
0,8
1,5
0,8
0,5
0,7
60,0
1,6
2,0
4,7
4,7
0,9
1,4
0,7
2,5
0,8
0,8
1,0
70,8
1,4
2,0
3,7
3,7
0,8
1,2
0,5
1,6
0,6
0,5
0,7
68,8
3.6.
SV IBENS/DETOO
30,0
In een afzonderlijk ‘intern document’ adviseert de jury op 12
mei 2023 om “[o]p grond van de voormelde scores op de gunningscriteria en de
hogerstaande argumentatie […] in huidige fase van de plaatsingsprocedure” over
te gaan tot “onderhandelingsrondes met slechts 1 voorkeurbieder [de tm Dethier]
met het oog op indienen van een BAFO”. Deze argumentatie luidt als volgt:
“2. Uitnodiging tot onderhandeling in functie van BAFO
De punten van de eerste en tweede gerangschikte inschrijvers, namelijk
inschrijver
‘TM
Dethier-OSK-AR-KARMA’
en
inschrijver
‘Samenwerkingsverband Ibens – DETOO’ liggen dicht bij elkaar. Het
GO! heeft dan ook overwogen om in huidige fase van de
plaatsingsprocedures beide inschrijvers uit te nodigen voor verdere
onderhandelingsrondes. Echter zijn er gewichtige redenen om in huidige
fase van de plaatsingsprocedure te oordelen dat slechts met 1
voorkeurbieder onderhandelingsrondes worden gestart.
Inschrijver ‘TM Dethier-OSK-AR-KARMA’ heeft de meeste punten
verzameld op basis van de toetsing van de gehanteerde gunningscriteria.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-6/48
Gezien de zware tekortkomingen op het vlak van het functioneren van de
binnenruimtes, de omgang met daglicht en (overdekte) speelzones en de
extra genomen risico’s op het vlak van conformiteit aan het huidig RUP
Kasteel, heeft de opdrachtgever het vermoeden dat het zeer moeilijk gaat
zijn om het ontwerp van de inschrijver ‘Samenwerkingsverband Ibens –
DETOO’, zonder essentiële wijzigingen, tot een uitvoerbaar project om te
buigen.”
3.7.
De verwerende partij neemt vervolgens op 13 juni 2023 een
“gemotiveerde beslissing aanduiding voorkeurbieder” waarbij zij beslist om “op
grond
van
de
kwalitatieve
selectie
van
de
inschrijvingen,
het
regelmatigheidsonderzoek van de offertes en de vergelijking van de offertes […]
de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte (rekening houdend
met de beste prijs-kwaliteitsverhouding), zijnde [tm Dethier], aan te stellen als
voorkeurbieder”.
De verzoekende partijen worden met een brief van 13 juni 2023
in kennis gesteld dat een andere kandidaat als voorkeurbieder werd aangeduid, en
erop geattendeerd dat zij “in een wachtrij” is geplaatst.
3.8.
Na elf onderhandelingsrondes met de tm Dethier dient deze op
30 oktober 2023 een definitieve offerte (Best and Final Offer) in.
3.9.
Op 9 november 2023 wordt een ‘Juryverslag na BAFO DB
Overijse’ opgesteld. Daarin wordt gesteld:
“De beoordeling van de niet-voorkeurbieders wordt niet hernomen in dit
verslag. Hiervoor wordt verwezen naar het juryverslag – Bijlage 1.
Er werd één voorkeurbieder aangeduid zijnde TM DETHIER – OSK-AR KARMA. De BAFO werd ingediend op 30/10/2023. Er werd een
bespreking gehouden met de leden van de stuurgroep van het project, de
Inschrijver werd uitgenodigd tot een toelichtingsmoment voor de BAFO op
07/11/2023.
[…]
Legende verslag:
*in zwart: initiële juryverslag - Bijlage 1;
*in blauw: aanvullingen juryverslag na BAFO.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-7/48
Er wordt een puntentabel opgemaakt als volgt:
[X]
- Globale prijs
30
6,0
TM DETHIER/
OSK-AR/KARMA
12,3
- Stedenbouwkundige en
architecturale kwaliteit
Inplanting (A)
Architectuur (B)
Architectuur (B) Visie &
Concept,
incl. toelichtende nota’s
Architectuur (B) Overleg andere
instanties
Technische info en fiches (C)
Stabiliteit (D)
Akoestiek (E)
Omgeving (F)
40
32,9
38,1
20,2
4
20
19
3,5
16,6
15,8
3,8
19,2
18,3
1,4
9,0
8,7
1
0,8
0,9
0,3
8
2
2
4
7,1
1,7
1,0
3,0
7,8
1,9
1,6
3,8
5,2
1,5
1,0
2,1
- Technische kwaliteit
3.1. Nutsvoorzieningen
3.2. Hemelwater, Riolering en
Afvoer
3.3. Sanitair
3.4. Gasinstallatie
3.5. Verwarming
3.6. Ventilatie
3.7. Actieve Koeling
3.8. GBS
3.9. Brandbestrijding
3.10 Elektriciteit
3.11 Data en Telefonie
3.12 Beveiliging
3.13 Liften
TOTAALSCORE
30
2
2
21,1
1,0
1,5
27,7
1,9
1,8
18,6
0,7
1,2
2
2
6
6
1
2
1
3
1
1
1
100
1,3
1,4
4,6
4,6
0,5
1,9
0,8
1,5
0,8
0,5
0,7
60,0
1,9
2,0
5,8
4,9
1,0
1,9
1,0
2,7
0,9
0,9
1,0
78,1
1,4
2,0
3,7
3,7
0,8
1,2
0,5
1,6
0,6
0,5
0,7
68,8
3.10.
SV IBENS/DETOO
30,0
Op 17 november 2023 wordt een gunningsverslag opgesteld.
Alle offertes van de geselecteerde kandidaten worden als
regelmatig beschouwd.
In punt 3.1. ‘Werkwijze volgens het bestek (uittreksel)’ wordt
verwezen naar artikel 2.4.5. ‘Beoordeling van de ingediende offertes’ van het
bestek.
In punt 3.2. ‘Initiële offertes’ wordt verwezen naar de
beoordeling en de rangschikking van de initiële offertes. Het voornoemde
juryverslag met de motivering voor de punten voor de eerste offertes wordt als
integraal bestanddeel van dit gunningsverslag toegevoegd als bijlage 1.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-8/48
In punt 3.3. ‘Onderhandelingen’ wordt een schematisch
overzicht gegeven van het doorlopen van de onderhandelingen, waaruit blijkt dat
elf “onderhandelingsgesprekken” werden gevoerd, en op 7 november 2023 een
“BAFO-toelichtingsmoment” was voorzien.
Luidens punt 3.4. ‘BAFO-offertes’ beoordeelde de jury de
geoptimaliseerde offerte en kwam zij tot de volgende finale rangschikking:
TM Dethier/
SAMENW.VERB. [X]
OSK-AR/KARMA IBENS/DETOO
- Globale prijs
30
12,3
30.0
6,0
2.Stedenbouwkundige 40
38,1
20,2
32,9
27,7
18,6
21,1
100 78,1
68,8
60,0
en architecturale
kwaliteit
3. Technische
30
kwaliteit
TOTAALSCORE
Het juryverslag met de motivering voor deze punten wordt als
integraal bestanddeel van dit gunningsverslag toegevoegd als bijlage 2.
Er wordt bijgevolg voorgesteld de opdracht te gunnen aan de tm
Dethier.
3.11.
Op 20 november 2023 gunt de verwerende partij, met
verwijzing naar het gunningsverslag van 17 november 2023, de opdracht aan de
tm Dethier voor de prijs van 12.878.426,64 euro, btw inbegrepen.
Dit is de bestreden beslissing.
3.12.
Met een aangetekende brief van 22 november 2023 worden de
verzoekende partijen in kennis gesteld van de bestreden beslissing, met als bijlage
het gunningsverslag van 17 november 2023, dat de juryverslagen van 12 mei
2023
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-9/48
en 9 november 2023 als bijlagen bevat. Luidens het verzoekschrift worden de
verzoekende partijen eveneens in kennis gesteld van de jurybeslissing van 12 mei
2023.
IV. Tussenkomst
4.
De nv Bouwbedrijf Dethier, de bv OSK-AR Architecten en de
bv Karma-Architecten, samen vormend een tijdelijke maatschap, blijken voordeel
te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering
wordt afgewezen. Bijgevolg wordt hun verzoek tot tussenkomst ingewilligd.
V. Vertrouwelijkheid van de stukken
Standpunt van de partijen
5.
De verzoekende partijen vragen kennis te kunnen nemen van de
volgende documenten:
“- De initiële en BAFO technische offertes (ontwerpen) van tm Dethier,
teneinde na te kunnen gaan of deze op een correcte en redelijke wijze
beoordeeld werden door GO! Onderwijs (cfr. eerste, tweede en derde
middelen).
- De verslagen van de 11 onderhandelingsrondes met tm Dethier waarvan
sprake in het gunningsverslag (deze dienen overeenkomstig artikel 14, § 4
van de Wet overheidsopdrachten 2016 gedocumenteerd te worden),
teneinde de omvang en draagwijdte van deze onderhandelingen en de
gevolgen hiervan voor de BAFO-offerte (in het bijzonder het ontwerp) na
te kunnen gaan (cfr. eerste en derde middel). Ibens-Detoo wordt immers
de toegang tot de onderhandelingen ontzegd omdat enkel ‘essentiële
wijzigingen’ het project uitvoerbaar zouden kunnen maken (quod non, zie
hierboven punt C.I.2.3), terwijl op basis van het juryverslag na BAFO
blijkt dat aan de offerte van tm Dethier nog belangrijke wijzingen werden
doorgevoerd (hetgeen zich ook uit in een substantieel hogere score).”
Zij stellen dat zij inzage dienen te krijgen in deze stukken om
met volle kennis van zaken de correcte beoordeling en vergelijking van de
offertes alsook het voorwerp en de gevolgen van de onderhandelingen met de
gekozen inschrijver na te kunnen gaan. In dat verband verwijzen zij naar het
arrest van het Hof van Justitie van 17 november 2022, Antea Polska sa, C-54/21,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-10/48
op grond waarvan een niet-gekozen inschrijver toegang moet kunnen krijgen tot
minstens de wezenlijke inhoud van de bestanddelen van het administratief dossier
– waaronder de beoordeling van de offertes en de wezenlijke inhoud van het
ontwerp van de andere inschrijvers – teneinde diens recht op een doeltreffende
voorziening in rechte te eerbiedigen.
Zij verwijzen tevens naar arrest nr. 226.519 van 24 februari
2014 van de Raad van State waarin deze oordeelde dat de verwerende partij zich,
met toepassing van het zakengeheim, niet evident leek te kunnen beroepen op een
niet-concrete motivering om cruciale stukken te onttrekken aan het zicht van de
verzoekende partij.
6.
het
De verwerende partij verzoekt om alle offertes en stukken uit
administratief
dossier
waarbij
wordt
verwezen
naar
confidentiële
bedrijfsinformatie (zoals eenheidsprijzen) zonder onderscheid als vertrouwelijke
stukken te behandelen overeenkomstig de artikelen 10 en 26 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet).
De niet-vertrouwelijke neerlegging van deze stukken zou
immers tot gevolg hebben dat potentiële zakengeheimen van de voornoemde
inschrijvers openbaar worden gemaakt en ter kennis kunnen komen van
concurrenten, wat mogelijks de aansprakelijkheid van de verwerende partij in het
gedrang kan brengen. De verzoekende partijen hebben bovendien geen enkel
belang bij de inzage van de offertes of andere documentatie met vertrouwelijke
gegevens. De verwerende partij heeft voldoende transparantie verstrekt middels
onder meer de omstandige juryverslagen. Dit blijkt alleszins uit de mogelijkheid
van de verzoekende partijen om dergelijke detailkritieken te formuleren in hun
verzoekschrift, zoals in het bijzonder in het derde middel.
De tussenkomende partijen vragen, om dezelfde redenen, de
vertrouwelijkheid van een aantal van hun eigen stukken en van de stukken uit het
administratief dossier niet op te heffen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-11/48
Beoordeling
7.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
verwerende partij de vertrouwelijke behandeling vraagt afzonderlijk zijn
neergelegd, dat de vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en
vermeld in de inventaris en dat de motieven voor die vraag worden weergegeven.
Er belet de Raad van State dus alvast op formeel vlak niets om in te gaan op de
gevraagde vertrouwelijke behandeling.
Overeenkomstig artikel 26 van de rechtsbeschermingswet komt
het aan de Raad van State toe om het aangevoerde vertrouwelijk karakter van de
betrokken stukken van het administratief dossier te beoordelen en daarbij de
vereisten van een effectieve rechtsbescherming en een eerlijk proces af te wegen
tegen die van de bescherming van het zakengeheim.
De Raad acht het niet raadzaam om reeds in de procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de
vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk neergelegde stukken,
aangezien niet kan worden uitgesloten dat deze stukken inderdaad gegevens
bevatten die onder het zakengeheim vallen, zoals de verwerende partij stelt. Het
lijkt in deze stand van de procedure niet aangewezen om de verzoekende partijen
toegang te verlenen tot de initiële offerte en de BAFO van de tussenkomende
partijen, opdat zij zo inzage kunnen krijgen van de ontwerpen die werden
voorgesteld door de gekozen inschrijver en die gunstiger werden ontvangen door
de verwerende partij dan die van de verzoekende partijen. Ook met de opheffing
van de vertrouwelijkheid van de verslagen van de onderhandelingsrondes kan niet
worden ingestemd, omdat op die manier ook toegang zou worden verkregen tot
de ontwerpen voor de bouw van de school waarop de opdracht betrekking heeft.
Voorts blijken de verzoekende partijen op het eerste gezicht niet
te zijn gehinderd, bij het aanvoeren van middelen tegen de bestreden beslissing,
door het feit dat deze stukken vertrouwelijk zijn gebleven. De verzoekende
partijen zijn immers wel in kennis gesteld van het gunningsverslag van 17
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-12/48
november 2023, dat de juryverslagen van 12 mei 2023 en 9 november 2023 als
bijlagen bevat, alsook van de jurybeslissing van 12 mei 2023. Uit deze stukken
blijkt in detail op welke wijze de offerte van de tussenkomende partijen is
beoordeeld.
Er blijkt op het eerste gezicht aldus niet hoe de niet-inzage van
de als vertrouwelijk neergelegde stukken, te dezen afbreuk zou doen aan hun
recht op een eerlijk proces. Hoe dan ook belet het vertrouwelijk karakter van de
neergelegde stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de
aangevoerde middelen te betrekken. Zoals zal blijken uit de beoordeling van de
middelen, is het lichten van de vertrouwelijkheid van deze stukken niet
noodzakelijk voor de oplossing van het geschil.
De verwijzing van de verzoekende partijen naar het arrest van
het Hof van Justitie van 17 november 2022, Antea Polska sa, C-54/21, doet niet
anders besluiten. Het Hof lijkt in dit arrest integendeel te bevestigen (zie punt 85)
dat de aanbestedende overheid moet beoordelen of de gevraagde informatie een
commerciële waarde heeft die de betrokken overheidsopdracht ontstijgt, zodat
openbaarmaking ervan rechtmatige commerciële belangen of de eerlijke
mededinging zou kunnen schaden. Ook de verwijzing naar arrest nr. 226.519 van
de Raad van State, dat geen verband houdt met een vraag tot opheffing van de
vertrouwelijkheid van stukken in het kader van de procedure voor de Raad, is te
dezen niet dienstig.
In de huidige stand van het geding lijken er bijgevolg geen
redenen om de vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk aangemerkte
stukken.
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
10.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de
rechtsbeschermingswet, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-13/48
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-14/48
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VII. Onderzoek van het eerste middel
Standpunt van de partijen
11.
De verzoekende partijen voeren in een eerste middel de
schending aan van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de artikelen 4 en 80,
juncto 38, § 7, van de wet overheidsopdrachten 2016, het beginsel patere legem
quam ipse fecisti, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het
transparantiebeginsel,
de
materiële
motiveringsplicht,
het
zorgvuldigheidsbeginsel en het zuinigheidsbeginsel, en de artikelen 2 en 3 van de
wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“Eerste middelonderdeel
Doordat de beslissing van GO! Onderwijs om onmiddellijk na de eerste
offerteronde tm Dethier aan te duiden als enige Voorkeurbieder, als
gevolg heeft dat er slechts met één inschrijver onderhandeld werd, zodat
geen mededinging meer bestaat;
Terwijl als uitgangspunt geldt de openstelling van overheidsopdrachten
voor een zo ruim mogelijke mededinging;
En terwijl het onmiddellijk beperken van de onderhandelingen tot slechts
één énkele inschrijver geen daadwerkelijke mededinging waarborgt noch
getuigt van een zorgvuldige overheid;
En terwijl, op grond van artikel 80 juncto artikel 38, § 7 van de Wet
overheidsopdrachten 2016 alsook het mededingingsbeginsel het aantal tot
onderhandelingen toegelaten offertes slechts kan worden beperkt voor
zover een daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd;
Tweede middelonderdeel
Doordat de beslissing van GO! Onderwijs om niet te onderhandelen met
Ibens-Detoo geen gevolg is van de toepassing van de gunningscriteria en
afwijkt van de bepalingen in het bijzondere bestek;
Terwijl artikel 4 van de Wet overheidsopdrachten 2016 aanbesteders
verplicht ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-15/48
behandelen en steeds op een transparante en proportionele wijze te
handelen;
En terwijl, op grond van artikel 80 juncto artikel 38, § 7 van de Wet
overheidsopdrachten 2016 alsook het transparantiebeginsel het aantal tot
onderhandelingen toegelaten offertes slechts kan worden beperkt door
toepassing van de gunningscriteria en de regels dienaangaande vastgelegd
in de opdrachtdocumenten;
En terwijl GO! Onderwijs op grond van het patere legem quam ipse
fecisti-beginsel gehouden is zich te houden aan de regels die zij zichzelf
oplegt in de opdrachtdocumenten.
Derde middelonderdeel
Doordat, nu de offerte van Ibens-Detoo substantieel goedkoper is en er
slechts een verwaarloosbaar puntenverschil is met de eerste offerte van tm
Dethier, GO! Onderwijs niet redelijkerwijze kon besluiten dat
onderhandelingen met Ibens-Detoo niet dienstig zouden zijn geweest, in
het bijzonder omdat tm Dethier wel toegelaten werd nog aanzienlijke
verbeteringen door te voeren aan haar offerte;
Terwijl de beslissing tot beperking van het aantal offertes waarover
onderhandeld wordt op grond van artikel 3 van de Formele
Motiveringswet, de materiële motiveringsplicht, het redelijkheidsbeginsel,
het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, in ieder geval
gedragen moet zijn door deugdelijke, afdoende en draagkrachtige
motieven, dewelke in redelijke verhouding moeten staan met de gevolgen
van deze beperking.
En terwijl op grond van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en het
gelijkheidsbeginsel inschrijvers die zich in een vergelijkbare situatie
bevinden, gelijk behandeld dienen te worden.”
11.1.
Wat het eerste onderdeel betreft, stellen de verzoekende
partijen dat de onmiddellijke aanduiding van de tm Dethier als enige
voorkeurbieder geen daadwerkelijke mededinging garandeert.
Zij lichten vooreerst een aantal algemene beginselen van het
overheidsopdrachtenrecht toe, waarna zij deze toepassen op de door de
verwerende partij gevolgde handelwijze.
11.1.1.
De verzoekende partijen zetten uiteen dat de openstelling van
de overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke mededinging één van de
fundamentele pijlers van het overheidsopdrachtenrecht is. De (nieuwe)
overheidsopdrachtenregelgeving wenst de mededinging en het voeren van
onderhandelingen
te
promoten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
Een
aanbesteder
kan
in
een
XII-9435-16/48
mededingingsprocedure
met
onderhandelingen
enkel
afzien
van
onderhandelingen in zoverre hij zich die mogelijkheid expliciet voorbehouden
heeft in de opdrachtdocumenten en voor zover dit objectief verantwoord is.
Op grond van artikel 38, § 7, van de wet overheidsopdrachten
2016 kan een mededingingsprocedure met onderhandelingen in opeenvolgende
fasen verlopen, waarbij het aantal offertes waarover moet onderhandeld worden
geleidelijk beperkt wordt door toepassing van de gunningscriteria. Artikel 38, § 6,
van de wet overheidsopdrachten 2016 benadrukt dat de aanbesteder de gelijke
behandeling van alle inschrijvers steeds dient te respecteren. Ook in de memorie
van toelichting bij dit artikel 38, § 6, wordt dit onderstreept, in lijn met
overweging 45 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad
van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot
intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: richtlijn 2014/24/EU). Voor zover
de mededingingsprocedure met onderhandelingen enige flexibiliteit in zich
draagt, is deze dus niet absoluut. Deze procedure kan nooit op zulke wijze
aangewend worden dat de fundamentele basisprincipes van de regelgeving
overheidsopdrachten inzake gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en
mededinging in het gedrang komen.
Om dezelfde redenen wordt volgens de verzoekende partijen in
artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016 onderstreept dat de beperking
van het aantal offertes op grond van artikel 38, § 7, dient te gebeuren door
toepassing van de gunningscriteria voorzien in de opdrachtdocumenten én dat de
beperking nooit de daadwerkelijke mededinging in het gedrang mag brengen.
Ook in de slotfase van de onderhandelingen moet het aantal tot de
onderhandelingen
toegelaten
offertes
een
daadwerkelijke
mededinging
garanderen. Een daadwerkelijke mededinging veronderstelt volgens hen
logischerwijze dat meerdere inschrijvers toegang krijgen tot de onderhandelingen
en een volgende offerte kunnen indienen, minstens na de eerste offerteronde. Zo
verwijst ook artikel 38, § 8, van de wet overheidsopdrachten 2016 naar de
beoordeling van “de definitieve offertes”, in meervoudsvorm. Als uitgangspunt
geldt zodoende dat steeds meerdere offertes en inschrijvers toegelaten moeten
worden tot de onderhandelingen, teneinde daadwerkelijke mededinging en
concurrentie te behouden. De verzoekende partijen verwijzen naar het arrest van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-17/48
de Raad van State van 22 januari 2019, nr. 243.455, nv Organic Waste Systems,
waarin de Raad heeft geoordeeld, in de context van artikel 111, § 3, van het
koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke
sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011), dat een situatie waarin er
slechts één offerte overblijft geen daadwerkelijke mededinging inhoudt (en
bijgevolg een deugdelijk motief vormt om de opdracht stop te zetten). Het
waarborgen van de mededinging dient volgens de verzoekende partijen ook
gesitueerd te worden in de fasering van de mededingingsprocedure met
onderhandelingen, met een selectiefase en een offertefase. Conform artikel 79, §
1, van de wet overheidsopdrachten 2016 kan de aanbesteder na de selectiefase
ervoor opteren om door middel van een doorselectie slechts een beperkt aantal
kandidaten toe te laten tot de offertefase en uit te nodigen om een eerste offerte in
te dienen. Het eerst mogelijk moment waarop toepassing gemaakt kan worden
van artikel 38, § 7, van de wet overheidsopdrachten 2016 en een eerste beperking
van offertes kan worden doorgevoerd, is zodoende na ontvangst van de eerste
offertes. Artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016 regelt op zijn beurt de
voorwaarden en de gevolgen van een beperking van het aantal offertes tijdens de
offertefase: “het bereikte” aantal moet een daadwerkelijke mededinging
waarborgen. Het resultaat of de uitkomst van de beperking mag de mededinging
niet ondermijnen. Op het moment dat de aanbesteder na ontvangst van de eerste
offertes en opmaak van een eerste voorlopige rangschikking een eerste keer
overgaat tot een beperking van het aantal inschrijvers die hij uitnodigt voor
onderhandelingen, moeten ook deze inschrijvers en de tweede offertes die hieruit
voorkomen, op zichzelf bekeken, voldoende in aantal zijn om een daadwerkelijke
mededinging te waarborgen. Er kan met andere woorden niet verwezen worden
naar het aantal kandidaten in de selectiefase of het aantal offertes in de eerste
ronde van de offertefase om te stellen dat de mededinging in de tweede
offerteronde afdoende gewaarborgd is. Zulks volgt ook uit het voornoemd arrest
van 22 januari 2019 en uit artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016 dat
duidelijk stelt dat de daadwerkelijke mededinging gewaarborgd moet worden tot
en met “de slotfase”. Zodoende laten de artikelen 38, § 7, en 80 van de wet
overheidsopdrachten 2016 slechts een “geleidelijke vermindering” van het aantal
inschrijvers en offertes toe, waarbij de mededinging in de opeenvolgende fasen
ten volle kan blijven spelen. Het verslag aan de Koning bij artikel 111, § 3, van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-18/48
het koninklijk besluit plaatsing 2011, waarop het huidige artikel 80 van de wet
overheidsopdrachten 2016 mee gesteund is, benadrukt dit zelfs expliciet.
Volgens de verzoekende partijen is een uitzondering op de
mededinging
slechts
mogelijk
bij
een
onvoldoende
aantal
offertes.
Overeenkomstig artikel 80, in fine, van de wet overheidsopdrachten 2016 kan van
de duidelijke verplichting om een daadwerkelijke mededinging te garanderen,
slechts worden afgeweken voor zover er onvoldoende offertes zouden overblijven
om enige mededinging te organiseren, bijvoorbeeld omdat slechts één offerte de
vooropgestelde score op basis van de gunningscriteria behaalt of slechts één van
de daartoe uitgenodigde inschrijvers een volgende offerte indient. Zij zet uiteen
dat waar wordt gesproken van “voldoende offertes, oplossingen of kandidaten
[…] die aan de vereisten voldoen”, dient aangenomen te worden dat de
toevoeging “die aan de vereisten voldoen” enkel doelt op “kandidaten” en niet op
“offertes” en “oplossingen”.
11.1.2.
De verzoekende partijen vervolgen dat de handelwijze van de
verwerende partij rechtstreeks in strijd is met artikel 80 van de wet
overheidsopdrachten 2016 en het mededingingsbeginsel dat eraan ten grondslag
ligt. Door enkel de tm Dethier uit te nodigen voor onderhandelingen en dus
onmiddellijk na de eerste offerteronde slechts met één inschrijver te
onderhandelen, is er geen sprake van enige, laat staan daadwerkelijke
mededinging. Een dergelijke handelswijze strookt evenmin met de opzet van
artikel 38, § 7, van de wet overheidsopdrachten 2016, aangezien van
opeenvolgende fasen met diverse inschrijvers en een geleidelijke vermindering
van het aantal offertes geen sprake is. Zoals ook blijkt uit voornoemd arrest van
22 januari 2019 en de principes hierboven uiteengezet, kan de verwerende partij
in ieder geval niet verwijzen naar het feit dat in de eerste ronde door drie
inschrijvers een offerte werd ingediend, aangezien minstens ook in de tweede
ronde in de huidige omstandigheden een daadwerkelijke mededinging
gewaarborgd diende te zijn. In ieder geval getuigt de gevolgde handelwijze niet
van een zorgvuldig bestuur. In hetzelfde arrest van 22 januari 2019 oordeelde de
Raad immers dat het overblijven van slechts één inschrijver onzekerheid kan
doen ontstaan omtrent de juistheid en het concurrentiële karakter van diens
offerte.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-19/48
Zij zetten voorts nog uiteen waarom, voor zover de verwerende
partij het uitsluiten van iedere mededinging zou verantwoorden door verwijzing
naar artikel 80, in fine, van de wet overheidsopdrachten 2016 en te stellen dat de
eerste offerte van de verzoekende partijen niet aan “de vereisten” voldeed, deze
argumentatie geen stand kan houden. Dit om de voormelde reden, en ook omdat
noch de bestreden beslissing noch de jurybeslissing van 12 mei 2023 het niet
voldoen van hun offerte aan “de vereisten” als dusdanig opwerpt en de
verwerende partij dit motief niet post factum kan fabriceren, zodat er geen
rekening mee kan worden gehouden worden. In ieder geval is hun eerste offerte
regelmatig en voldoet deze aan alle vereisten van het bestek om in aanmerking te
komen voor onderhandelingen (zie tweede onderdeel). Voor zover de vermeende
“tekortkomingen”, “risico’s” en “onuitvoerbaarheid” waarvan sprake in de
jurybeslissing van 12 mei 2023 zouden kunnen begrepen worden als vallende
onder “de vereisten” van artikel 80, in fine, van de wet overheidsopdrachten
2016, kunnen deze het niet uitnodigen van de verzoekende partijen voor
onderhandelingen hoe dan ook niet verantwoorden (zie derde onderdeel).
11.2.
Wat het tweede onderdeel betreft, stellen de verzoekende
partijen dat de aanduiding van de tm Dethier als enige voorkeurbieder niet
gebeurde op grond van de gunningscriteria en de voorschriften van het bestek.
Zij verwijzen naar artikel 1.2.3.5 van het bestek dat allerhande
hypotheses bevat volgens dewelke de verwerende partij het verloop van de
gunningsprocedure en de onderhandelingen zou kunnen invullen. Deze bepaling
staat haaks op het transparantiebeginsel en het verbod van willekeur, zoals onder
meer gewaarborgd door artikel 38, § 6, en onderstreept in overweging 45 van
richtlijn 2014/24/EU. Om toch enige rechtlijnigheid en transparantie te
verzekeren bij de beslissing over de offertes waarmee al dan niet onderhandeld
wordt, voorziet het bestek in artikel 1.5.1 in het kader van de gunningscriteria in
objectieve
drempels
onderhandelingen.
opdat
Zodra
een
een
offerte
offerte
op
in
aanmerking
zowel
het
komt
voor
gunningscriterium
‘Stedenbouwkundige en architecturale kwaliteit van het ontwerp’ als op het
gunningscriterium ‘Technische kwaliteit’ een score behaalt van 50%, komt zij
overeenkomstig het bestek in aanmerking voor onderhandelingen (de offerte zal
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-20/48
natuurlijk ook, eventueel na regularisatie, regelmatig moet zijn, vandaar
“kunnen”). Voor het gunningscriterium ‘Globale Prijs’ werd niet in een drempel
voorzien. Uit de jurybeslissing van 12 mei 2023 blijkt dat hun eerste offerte als
regelmatig wordt beschouwd. Uit het gunningverslag van 17 november 2023
blijkt dat hun offerte op het gunningscriterium ‘Stedenbouwkundige en
architecturale kwaliteit van het ontwerp’ een score behaalt van 20,2 op 40, ofwel
51%, en voor het gunningscriterium ‘Technische kwaliteit’ 18,6 op 30, ofwel
62%. Zodoende voldoet hun offerte aan alle vereisten omschreven in het bestek
om in aanmerking te komen voor onderhandelingen: de offerte is regelmatig en
behaalt voor beide kwalitatieve gunningscriteria een score van minstens 50%.
Dienvolgens moesten de verzoekende partijen (net zoals de overige inschrijvers)
overeenkomstig de voorschriften van het bestek uitgenodigd worden voor
onderhandelingen, minstens in die fase van de procedure.
De korte motivering, die blijkt uit de jurybeslissing van 12 mei
2023, waarom zij niet werden uitgenodigd voor onderhandelingen, mist volgens
de verzoekende partijen niet alleen feitelijke en materiële grondslag (zie derde
onderdeel) maar is hoe dan ook in strijd met de voormelde artikelen 38, § 7, en 80
en met het bestek. De beperking van de onderhandelingen is immers niet
(uitsluitend) het gevolg van de toepassing van de gunningscriteria maar steunt op
een bijkomende – eenzijdige en niet-draagkrachtige – argumentatie inzake
vermeende zware tekortkomingen en risico’s in het ontwerp van de verzoekende
partijen. De verwerende partij hanteert aldus nieuwe (gunnings)criteria die
onverenigbaar zijn met de in het bestek bepaalde gunningscriteria.
11.3.
In het derde onderdeel betogen de verzoekende partijen dat de
motivering van de beslissing om niet met hen te onderhandelen zowel in feite als
in rechte faalt en kennelijk onredelijk is. De verwerende partij poogt de beslissing
om hen niet uit te nodigen en slechts één voorkeurbieder aan te duiden, te
motiveren in de jurybeslissing van 12 mei 2023. Deze motivering kan volgens de
verzoekende partijen de genomen beslissing om meerdere redenen niet redelijk
verantwoorden.
Vooreerst bestaat er tussen de eerste offerte van tm Dethier en
hun eerste offerte een verschil van amper twee punten. Met verwijzing naar arrest
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-21/48
nr. 244.228 van de Raad van State van 10 april 2019 inzake sa Bergerat
Monnoyeur, in welke zaak een puntenverschil van slechts 1,4 punten bestond,
benadrukken de verzoekende partijen dat wanneer zich dergelijk verwaarloosbaar
verschil voordoet, er nooit sprake kan zijn van voldoende onderscheidende
elementen om te besluiten dat slechts één van beide inschrijvers uitgenodigd
wordt voor onderhandelingen. Dit geldt te dezen des te meer nu klaarblijkelijk
nog meer dan elf onderhandelingsmomenten met de gekozen inschrijver nodig
waren om tot een “genoegzame BAFO” te kunnen komen, waaruit kan worden
afgeleid dat diens eerste offerte nog geen oplossing bood die reeds volledig aan
de wensen en behoeften van de verwerende partij tegemoet kwam. Gelet op het
verloop van die onderhandelingen en het feit dat die bij de gekozen inschrijver tot
een score van acht punten extra hebben geleid door diverse “optimalisaties” door
te voeren, kan de verwerende partij niet voorhouden dat onderhandelingen met de
verzoekende partijen niet dienstig zouden zijn geweest, minstens hadden kunnen
zijn.
Voorts kan de beslissing om niet met hen te onderhandelen al
zeker niet worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar de vermeende “zware
tekortkomingen” en “risico’s”. De mededingingsprocedure met onderhandelingen
kenmerkt zich precies door de mogelijkheid om onderhandelingen te voeren
teneinde de offertes meer in lijn te brengen met de wensen van de aanbesteder,
zoals ook blijkt uit de selectiedraad waarin erop wordt gewezen dat “de
complexiteit van het project tot gevolg [heeft] dat talrijke en belangrijke
technische en financiële factoren alleen tijdens de onderhandelingen aan het licht
kunnen komen zodat de modaliteiten van de overeenkomst enkel tot stand kunnen
komen door een nauwe samenwerking tussen de Opdrachtgever en de
Inschrijvers”. De verwijzing naar een aantal vermeende tekortkomingen in hun
eerste offerte gaat dan ook niet op. Overigens geldt dit ook voor de gekozen
inschrijver, aangezien uit het juryverslag blijkt dat de verwerende partij diverse
“optimalisaties” doorvoerde op enkele fundamentele aspecten, zoals de maximale
financiële norm van het Agentschap voor infrastructuur in het onderwijs (hierna:
AGION), wat een impact heeft op de subsidiëring en financiering van het project.
Ook blijken nog belangrijke “aandachtspunten” op het vlak van de eerste
uitrusting, bouwkost en buitenaanleg, te zijn verholpen, onder meer op basis van
“het voortschrijdend inzicht van de Scholengroep SCOOP”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-22/48
Anders dan bij de tm Dethier, merkt de verwerende partij op
dat zij het “vermoeden” heeft dat de noodzakelijk geachte wijzigingen in de
offerte van de verzoekende partijen “zeer moeilijk” recht te zetten zijn in een
volgende ronde. In plaats van samen met de verzoekende partijen, in het kader
van onderhandelingen, te bekijken of en hoe de vermeende tekortkomingen en
risico’s vervat in hun ontwerp weggenomen of verzacht zouden kunnen worden,
zoals de mededingingsprocedure met onderhandelingen beoogt, besloot de
verwerende partij geheel eenzijdig op de zaken vooruit te lopen. Deze werkwijze
is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, en heeft verregaande gevolgen voor de
mededinging. Een dergelijke verregaande beslissing kan niet gesteund zijn op
enkele eenzijdige (en bovendien foutieve) vermoedens dat een en ander “zeer
moeilijk” zou zijn. Deze motieven staan niet in redelijke verhouding tot de
gevolgen van de beslissing, en de eventuele voordelen staan hoe dan ook niet in
verhouding tot de schade aan de mededinging en de belangen van de verzoekende
partijen.
De verzoekende partijen merken hierbij nog op dat hun eerste
offerte maar liefst 2.745.420,72 euro goedkoper was dan de eerste offerte van de
gekozen inschrijver, zodat ook op grond van het zuinigheidsbeginsel de
verwerende partij hun offerte niet zonder meer onmiddellijk na de eerste ronde
had mogen uitsluiten van onderhandelingen.
Wat
het
motief
van
de
vermoedelijke
toekomstige
onuitvoerbaarheid van hun project betreft, doen de verzoekende partijen gelden
dat die onuitvoerbaarheid niet nader wordt onderbouwd en dat dit motief in ieder
geval niet correct is. Zonder dat de Raad van State in het kader van de
onderhavige procedure het gehele proces van onderhandelingen kan doorlopen,
dat aan een gebeurlijke tweede offerte van de verzoekende partijen zou zijn
voorafgegaan, benadrukken zij het volgende:
De verwerende partij spreekt over “zware tekortkomingen”, maar hun
offerte
behaalde
op
de
beide
kwalitatieve
gunningscriteria
de
vooropgestelde minimumscore van 50% en werd niet onregelmatig
verklaard, en voldeed zodoende aan alle minimale eisen van het bestek (in
tegenstelling tot de tm Dethier, wiens offerte zelfs niet aan de financiële
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-23/48
norm van AGION beantwoordde). Wat de vermeende extra risico’s van
hun ontwerp op het vlak van conformiteit met het RUP ’t Kasteel betreft,
namelijk “de expliciete afwijking van de maximale lengte van een
aaneengesloten gevel, het werken met 1 volumineus gebouw in het
straatbeeld zonder corridor en het meten van de kroonlijsten op het meest
positieve punt”, had in nader overleg en onderhandelingen met de
verwerende partij en de stedenbouwkundige diensten kunnen worden
nagegaan of er zich effectief een onoverkomelijk probleem inzake
vergunbaarheid of uitvoerbaarheid stelde. Daartoe bestond in ieder geval
ruimte. Uit het juryverslag na BAFO blijkt immers dat een nieuw overleg
en een bijkomende toets plaatsvonden met de gemeente. Daarbij merken
de verzoekende partijen op dat overeenkomstig artikel 4.4.1 VCRO
“beperkte
afwijkingen
[kunnen]
worden
toegestaan
op
stedenbouwkundige voorschriften en verkavelingsvoorschriften met
betrekking tot perceelsafmetingen, de afmetingen en de inplanting van
constructies, de dakvorm en de gebruikte materialen”. De aaneengesloten
gevellengte bedraagt in het eerste ontwerp amper 3 meter meer dan de
voorgeschreven 60 meter. Anders dan de verwerende partij doet
uitschijnen, schrijft het RUP ’t Kasteel niet voor dat steeds corridors
gehanteerd moeten worden, enkel dat eventuele corridors minimaal 10
meter breed moeten zijn.
Voorts voldeed het ontwerp aan de normen inzake daglicht zoals opgelegd
door AGION en kon in een nadere studie bekeken worden hoe meer of
grotere ramen in het ontwerp verwerkt kunnen worden, zonder dat dit
noodzakelijkerwijze verdergaande conceptuele aanpassingen vergt.
Waar een tekortkoming voorhanden zou zijn inzake het functioneren van
de binnenruimtes, merken de verzoekende partijen op dat alle fysische
linken gevraagd in het Programma van Eisen aanwezig waren. Uit het
juryverslag na BAFO blijkt bovendien dat door de tm Dethier evenzeer
nog wijzigingen werden aangebracht aan de binnenruimtes en het
onderling functioneren, bijvoorbeeld in de administratieve zone.
Ook de vermeende tekortkomingen inzake speelzones zijn niet van die
aard dat ze de uitvoerbaarheid van het project in het gedrang brengen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-24/48
Zodoende is niet aangetoond dat het ontwerp op heden en in de
toekomst dermate gebrekkig is dat het onuitvoerbaar zou zijn, en dat het “zeer
moeilijk” zou zijn om de opmerkingen na onderhandelingen in een tweede offerte
te herwerken.
12.
De verwerende partij werpt in haar nota een exceptie van
gebrek aan belang bij het middel op, gesteund op drie gronden.
In de eerste plaats hebben de verzoekende partijen in de loop
van de plaatsingsprocedure geen enkele vraag of opmerking geformuleerd bij de
voorgeschreven procedure inzake de mogelijkheid om te werken met een
voorkeurbieder, zoals bepaald in het bestek. Het bestek bepaalt dat de inschrijvers
verplicht zijn eventuele wettigheidsbezwaren tegen de inhoud van het bestek
tijdig kenbaar te maken, met omschrijving van de reden van het
wettigheidsbezwaar, dat het niet ontvangen van een ‘Verzoek tot Toelichting’
wordt aanzien als de uitdrukkelijke bevestiging vanwege de inschrijver dat het
bestek geen enkele onduidelijkheid of onjuistheid bevat, en, dat het niet de
bedoeling kan zijn om over tegenstrijdigheden in de administratieve bepalingen te
onderhandelen na indiening van de offertes. Bovendien zijn de verzoekende
partijen vertrouwd met de techniek van de voorkeurbieder, zoals gehanteerd door
de verwerende partij, aangezien zij in andere opdrachten voor de verwerende
partij werden geselecteerd (en de opdracht gegund kregen) als enige
voorkeurbieder, na analyse van de eerste offertes.
In de tweede plaats hebben de verzoekende partijen, zoals blijkt
uit
het
uitgebreide
juryverslag,
een
architecturaal,
technisch
en
stedenbouwkundig ondermaats dossier neergelegd, wat heeft geresulteerd in een
zeer zwakke score voor de andere gunningscriteria dan de prijs. Die
gunningscriteria wegen bovendien in het bestek voor 70% van het puntentotaal.
Zij waren nochtans op de hoogte dat, overeenkomstig het bestek, de eerste offerte
mogelijkerwijs reeds in aanmerking zou komen om de onderhandelingen op te
starten met een voorkeurbieder met het oog op de indiening van een definitieve of
finale offerte, en dat zelfs direct gegund kan worden op basis van de eerste
offerte. Zelfs indien de verwerende partij ten onrechte de onderhandelingen zou
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-25/48
zijn aangevat met de eerst gerangschikte inschrijver, zou dit nog steeds geen
afbreuk hebben gedaan aan de rangschikking.
In de derde plaats komen de verzoekende partijen tekort aan
hun stelplicht. Zij weerleggen niet dat zij een ondermaatse offerte hebben
ingediend die een onwerkbaar onderhandelingsdocument betrof. Hun offerte kon
binnen de grenzen van de redelijkheid niet in aanmerking komen voor
onderhandeling, te meer gelet op het kwalitatieve dossier dat reeds werd
voorgelegd door de tm Dethier.
12.1.
Wat het eerste onderdeel betreft, antwoordt de verwerende
partij dat zij binnen de flexibele mededingingsprocedure met onderhandelingen
volledig terecht de techniek van de “voorkeurbieder” en de “wachtkamer” heeft
toegepast.
Zij verwijst naar de memorie van toelichting bij artikel 80 van
de wet overheidsopdrachten 2016, waar wordt verwezen naar artikel 109, § 3, van
het koninklijk besluit plaatsing 2011, waaromtrent het verslag aan de Koning stelt
dat “de aanbestedende overheid, volgens de modaliteiten bepaald in de
opdrachtdocumenten en na een eerste onderzoek van de offertes, [kan] beslissen
dat zij de onderhandelingen enkel aangaat of voortzet met de inschrijvers die een
offerte hebben ingediend die best aansluit bij haar behoeften”. Het is vaste
rechtspraak van de Raad van State dat de toepassing van de techniek van de
“voorkeurbieder” binnen de mededingingsprocedure met onderhandeling
mogelijk is, zolang hierdoor de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt
aangetast en voor zover de opdrachtdocumenten hiervoor houvast bieden, wat te
dezen het geval is. De techniek van de voorkeurbieder laat toe om met één
inschrijver, namelijk de inschrijver die in het licht van de gunningscriteria eerst
wordt gerangschikt, onderhandelingen te voeren met het oog op een BAFO. De
toepassing van deze techniek is nuttig om de biedkosten (voor de andere
inschrijvers) en de administratieve lasten en transactiekosten (voor de
aanbestedende overheid) niet onnodig te laten oplopen. In die zin is de techniek
van de voorkeurbieder te rechtvaardigen vanuit het zuinigheidsbeginsel.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-26/48
Volgens de verwerende partij werd te dezen na de indiening
van de eerste offertes duidelijk dat (i) de als eerste gerangschikte offerte van de
tm Dethier architecturaal en technisch kwalitatief was, en (ii) de offerte van de
verzoekende partijen architecturaal en technisch ondermaats scoorde. De keuze
om alsdan de techniek van een voorkeurbieder toe te passen, wordt expliciet
gemotiveerd in de beslissing van de jury van 12 mei 2023. De verwerende partij
is bij de beoordeling van de offertes niet over één nacht ijs gegaan. Er is dus een
daadwerkelijke mededinging geweest, op grond van het juryverslag dat maar
liefst 74 pagina’s telt en waarin puntsgewijs elke offerte zorgvuldig wordt
geanalyseerd en getoetst aan de gunningscriteria. De offerte van de verzoekende
partijen scoorde 20,2 op 40 punten voor het tweede gunningscriterium
‘Stedenbouwkundige en architecturale kwaliteit’ en 18,6 op 30 punten voor het
derde gunningscriterium ‘Technische kwaliteit’, en meermaals onder de helft – en
dus werkelijk ondermaats – op een aantal subgunningscriteria. Hun offerte was de
goedkoopste, maar dat is ook het enige waarmee zij zich concurrentieel
onderscheidden van de tm Dethier, die op de (belangrijke) gunningscriteria
inzake kwaliteit beduidend beter scoorde. De goedkoopste prijs rechtvaardigt niet
dat de verzoekende partijen een stedenbouwkundig, architecturaal en technisch
ondermaatse offerte hebben ingediend. In dit kader onderstreept de verwerende
partij dat de opdracht werd gegund op basis van “in globo” twee criteria, met
name de prijs en de kwaliteit, maar dat zij prioriteit hecht aan de kwaliteit van de
onderwijsomstandigheden, zoals ook blijkt uit de weging van de gunningscriteria
en de omschrijving van de opdracht in het bestek. Bovendien zou de verwerende
partij luidens het bestek zelfs in de mogelijkheid zijn geweest om te gunnen op
grond van de eerste offertes of kon zij, indien de onderhandelingen met de tm
Dethier niet naar wens zouden lopen, de verzoekende partijen uitnodigen om
alsnog in onderhandeling te treden.
De verwerende partij verwijst naar het arrest van 2 juli 2013,
nr. 224.222, waarin de Raad oordeelde dat het “niet onzorgvuldig [is] van de
aanbestedende overheid om […] slechts met één kandidaat meer te
onderhandelen, namelijk de kandidaat die het beste gerangschikt werd, teneinde
te komen tot contractsluiting. Er lijkt niet van een aanbestedende overheid te
kunnen worden verwacht dat zij blijft onderhandelen met alle inschrijvers van
toch nog als goed beoordeelde offertes”, waarbij opgemerkt moet worden dat te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-27/48
dezen de offerte van de verzoekende partijen technisch ondermaats was. De
techniek van de voorkeurbieder is net in het leven geroepen om de
transactiekosten niet onnodig te doen oplopen, en dus om niet te moeten
onderhandelen over een oninteressante en ondermaatse offerte.
Volgens de verwerende partij moet artikel 80 van de wet
overheidsopdrachten 2016 worden gekoppeld aan artikel 38, § 7, van die wet,
waarin wordt bevestigd dat “de mededingingsprocedure met onderhandeling in
opeenvolgende fasen [kan] verlopen, zodat het aantal offertes waarover moet
worden onderhandeld wordt beperkt door toepassing van de gunningscriteria uit
de aankondiging van een opdracht of een ander opdrachtdocument”. Te dezen
geeft het bestek expliciet aan dat de techniek van de voorkeurbieder mag worden
toegepast en dat dus het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld kan
worden beperkt in het licht van de gunningscriteria. De verwerende partij heeft
overwogen om ook de verzoekende partijen uit te nodigen om te onderhandelen,
maar heeft – na zorgvuldige analyse – besloten dat hun offerte geen werkbaar
onderhandelingsdocument
betrof.
Onderhandelen
over
een
dergelijke
ondermaatse offerte zou een onevenredige administratieve last veroorzaken, wat
op zich al in strijd is met het zuinigheidsbeginsel, aangezien deze offerte, zoals
blijkt uit het eerste juryverslag, op een ontoelaatbare wijze afweek van het bestek,
het RUP ’t Kasteeltje enz., en dus niet voldoende voldeed aan de “vereisten”
van het bestek in de zin van artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016. De
daadwerkelijke mededinging was gewaarborgd, aangezien elke inschrijver in de
mogelijkheid is gesteld om een (weliswaar eerste) offerte in te dienen en deze
eerste offertes zijn ontegensprekelijk zorgvuldig getoetst - in alle gelijkheid - aan
de gunningscriteria. De finale contractbesprekingen opstarten met de als eerste
gerangschikte inschrijver is niet onzorgvuldig, noch strijdig met het
mededingingsbeginsel. Van de verwerende partij kan niet worden verwacht dat
zij tot en met de BAFO-ronde inschrijvers toelaat die niet in aanmerking komen
voor gunning.
Ten slotte wijst de verwerende partij erop dat, zelfs indien zij
onterecht de onderhandelingen zou hebben aangevat met de eerst gerangschikte
inschrijver, dit nog steeds geen afbreuk zou hebben gedaan aan de rangschikking.
Integendeel, de tm Dethier was reeds als eerste gerangschikte bij indiening van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-28/48
eerste offertes en zij heeft bovendien haar offerte met liefst 7,3 punten verbeterd
na BAFO, blijkens het juryverslag na BAFO van 9 november 2023.
12.2.
Wat het tweede onderdeel betreft, antwoordt de verwerende
partij dat de Raad van State in het voornoemd arrest van 2 juli 2013, nr. 224.222,
benadrukt dat “het bij onderhandelingsprocedures in principe aan de
aanbestedende overheid toekomt om te bepalen hoe deze zal verlopen”. De
verwerende partij heeft het verloop van de mededingingsprocedure met
onderhandelingen vooraf – in volledige transparantie – bepaald in het bestek. In
het bestek voorzien dat er met de best gerangschikte inschrijver als
voorkeurbieder kan worden onderhandeld, is niet willekeurig noch strijdig met
het gelijkheidsbeginsel. De tm Dethier werd als eerste gerangschikt na een
zorgvuldige analyse van de offertes van de drie inschrijvers. Het verbod van
willekeur is aldus niet geschonden, nu de keuze om door te onderhandelen met de
best gerangschikte steunt op een objectieve rangschikking.
De verzoekende partijen leiden uit artikel 1.5.1 van het bestek
ten onrechte af dat de verwerende partij verplicht is om elke offerte die net 50%
scoort op de gunningscriteria met betrekking tot de kwaliteit mee te nemen in de
onderhandelingen, terwijl deze bepaling louter stelt dat een offerte slechts in
aanmerking kan komen als deze de helft scoort op kwaliteit. De verwerende partij
heeft zichzelf geenszins de verplichting opgelegd om elke inschrijver mee te
nemen in de onderhandelingen, louter omdat deze 50% scoort. Zoals hoger
geduid, scoorde de offerte van de verzoekende partijen op het tweede en het
derde gunningscriterium, die door de aanbestedende overheid als belangrijk
werden aangemerkt, net de helft van de punten, wat bezwaarlijk als “goed” kan
worden beschouwd. De analyse van de offerte en de toekenning van de score
werden uitvoerig gemotiveerd in het juryverslag en in de bestreden beslissing. Er
is geen schending van het formele of materiële motiveringsbeginsel, noch van het
beginsel patere legem.
De verzoekende partijen kunnen in geen geval voorhouden dat
de verwerende partij “nieuwe gunningscriteria heeft gecreëerd”. In de
jurybeslissing van 12 mei 2023 wordt beslist om “op basis van de gegeven scores
op de gunningscriteria en hogerstaande argumentatie” met slechts één
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-29/48
voorkeurbieder te onderhandelen “met het oog op indienen van een BAFO”. De
“hogerstaande” argumentatie betreft een samenvatting en gevolgtrekking van de
beoordeling op basis van de gunningscriteria in het juryverslag.
12.3.
Wat het derde onderdeel betreft, antwoordt de verwerende
partij dat zij, in de “hogerstaande argumentatie” vervat in de jurybeslissing van
12 mei 2023 weliswaar erkent dat de punten voor de offerte van de verzoekende
partijen dicht aanleunen bij de punten voor de offerte van de eerste gerangschikte
inschrijver, maar tegelijkertijd vaststelt dat dit louter het gevolg is van de lagere
prijs en dus niet van de kwaliteit van hun voorstel. De hoge puntentoekenning
voor de lagere prijs in de offerte van de verzoekende partijen is veroorzaakt door
de toepassing van de gehanteerde formule, zoals deze in het bestek wordt
omschreven en die niet de gebruikelijke “regel van drie”-formule is. De
verwerende partij heeft voor een andere formule geopteerd op grond van de
ervaringen in eerdere dossiers, waaruit blijkt dat de “regel van drie” niet
representatief is bij projecten met een aanzienlijk budget en wanneer prijzen
worden voorgesteld die dicht aanleunen bij elkaar of bij de raming van de
opdracht. Omdat deze raming reeds een hoog bedrag betrof, heeft de verwerende
partij ervoor geopteerd om een formule te hanteren die prijsverschillen nog meer
uitvergroot om de concurrentie aldus te bevorderen en de prijs toch enig gewicht
te kunnen geven in de totale beoordeling. In dit geval dienden alle inschrijvers,
behalve de verzoekende partijen, een prijs in die aanleunde bij de raming. Gelet
op de zeer lage prijs die de verzoekende partijen boden, is dit disproportioneel
uitvergroot in het gunningscriterium prijs, wat de werkelijke reden is waarom zij
alsnog als tweede konden worden gerangschikt.
Ook daarom kan het arrest van 10 april 2019, nr. 244.228,
inzake sa Bergerat Monnoyeur niet naar analogie worden toegepast. Daarin wordt
vastgesteld dat niet duidelijk is waarom de als eerste gerangschikte offerte
“onderscheidend” genoeg was om de als tweede gerangschikte offerte niet in
aanmerking te nemen voor een onderhandeling. Dit kan te dezen wel zeer
duidelijk worden vastgesteld. Voor zover de verzoekende partijen stellen dat de
elf onderhandelingsrondes aantonen dat de tm Dethier geen “kant-en-klare”
oplossing bood, antwoordt de verwerende partij dat er elf contactmomenten zijn
geweest,
maar
deze
niet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
te
omschrijven
zijn
als
uitgebreide
XII-9435-30/48
onderhandelingsrondes
vertrouwelijk
stuk
met
5
conceptwijzigingen.
‘Toelichting
en
Zij
verwijst
samenvatting
van
naar
een
de
elf
onderhandelingsrondes’ waaruit blijkt dat sommige contactmomenten een zeer
kort tijdsverloop hadden. Het bestek werd alleszins niet aangepast naar aanleiding
van enige onderhandelingsronde, waardoor er geen sprake kan zijn van een
essentiële
wijziging.
Zo
werd
onder
meer
ingepland:
een
inleidend
contactmoment waarbij louter een plan van aanpak wordt overlopen, een
afzonderlijk contactmoment waar enkel de stedenbouwkundige en architecturale
kwaliteit wordt besproken, een afzonderlijk contactmoment “technieken”, een
afzonderlijk contactmoment over de afwerking en de omgeving, een
contactmoment ter voorbereiding van het contact met vertegenwoordigers van de
gemeente,
een
contactmoment
met
de
gemeente
enzovoort.
Dat
elf
contactmomenten nodig zijn om tot een BAFO-offerte te komen, waarin alle
facetten van het project worden overlopen om sommige beperkte punten te
kunnen optimaliseren, is logisch gelet op de omvang van de opdracht en de
complexiteit ervan, getuige hiervan de verschillende actoren (zoals de
vergunningverlenende overheid, de dienst mobiliteit, de dienst ruimtelijke
ordening) die moeten worden geraadpleegd.
Voor zover de verzoekende partijen een ongelijke behandeling
afleiden uit het juryverslag na BAFO, omdat daaruit zou blijken dat de initiële
offerte van de tm Dethier niet voldeed aan de maximale financiële norm van
AGION, wat volgens hen “ontegensprekelijk de uitvoerbaarheid van het project”
in het gedrang brengt, antwoordt de verwerende partij dat de totale prijs van de
initiële offerte wel binnen het indicatieve projectbudget viel en de
uitvoerbaarheid van het project aldus niet in het gedrang werd gebracht. Na de
contactmomenten met het oog op de BAFO werd de offerte van de tm Dethier
geoptimaliseerd zodat deze alsnog binnen deze AGION-norm viel. In het
juryverslag na BAFO wordt voorts meermaals benadrukt dat geen essentiële
wijzigingen werden doorgevoerd, enkel optimalisaties.
Voor zover de verzoekende partijen pogen de niet-conformiteit
met het RUP Kasteel en de onnodig genomen risico’s in het kader van het
verkrijgen van de omgevingsvergunning te rechtvaardigen met een verwijzing
naar het feit dat hun een uitzondering zou kunnen worden toegestaan op grond
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-31/48
van de VCRO, onderstreept deze redenering enkel maar de onnodig genomen
risico’s op het vlak van kwaliteit, in de zoektocht naar een zo laag mogelijke
prijs.
In zoverre de verzoekende partijen grieven hebben met
betrekking tot de vastgestelde tekortkomingen en aandachtspunten die de
uitvoerbaarheid van het project in het gedrang brengen, stelt de verwerende partij
dat zij haar discretionaire bevoegdheid niet te buiten is gegaan wanneer zij die
tekortkomingen in de offerte van de verzoekende partijen identificeert. De Raad
van State is niet in de mogelijkheid om zijn beoordeling in de plaats te stellen van
die van het bestuur.
13.
Het verweer van de tussenkomende partijen is grotendeels
gelijklopend aan dat van de verwerende partij. Bijkomend merken zij nog het
volgende op.
13.1.
Wat het eerste onderdeel betreft, werpen de tussenkomende
partijen op dat de verzoekende partijen op geen enkele manier enig bezwaar
hebben geuit bij het verloop van de plaatsingsprocedure zoals bepaald in het
bestek. Het achteraf inroepen van deze onwettigheid ontneemt volgens hen in
ieder geval de ernst aan het middel.
Volgens de tussenkomende partijen betekent “slotfase” in
artikel 80 van de wet overheidsopdrachten niet per se het moment waarop tot
plaatsing wordt overgegaan, maar gaat het om de fase waarin de aanbestedende
overheid in een context van mededinging kan vaststellen welke offerte de
economisch meest voordelige offerte is. Het opmaken van een rangschikking op
grond van de gunningscriteria, waarna onderhandeld wordt met één inschrijver,
volstaat dus om te voldoen aan de voorwaarde van daadwerkelijke mededinging
tot in de slotfase. Deze eerst gerangschikte inschrijver blijkt immers reeds de best
gerangschikte in het licht van de gunningscriteria en onderhandelt louter om zijn
offerte nog te optimaliseren tot een BAFO. Zij stellen voorts dat, anders dan in
het door de verzoekende partijen aangehaalde arrest nr. 243.355 het geval was, te
dezen wel degelijk de mededinging speelde, aangezien drie regelmatige offertes
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-32/48
werden beoordeeld op grond van de gunningscriteria, waarna een rangschikking
is opgesteld.
In ondergeschikte orde, in het geval de Raad van oordeel is dat
er niet enkel met de eerst gerangschikte inschrijver onderhandeld kan worden,
wijzen
de
tussenkomende
partijen
erop
dat
in
essentie
louter
optimalisatiegesprekken zijn gevoerd tussen hen en de verwerende partij. In de
rechtsleer wordt verduidelijkt dat er geen sprake is van “onderhandelen” indien
de besprekingen betrekking hebben op het finaliseren van de offerte. De
optimalisaties die de tussenkomende partijen hebben aangebracht zijn terug te
brengen tot het perfectioneren en finaliseren van hun offerte, en hebben geen
betrekking op essentiële wijzigingen, zoals ook wordt benadrukt in het definitief
juryverslag. Deze gesprekken hadden dus een beperkte draagwijdte, en waren
specifiek erop gericht een aantal optimaliseringen en voordelen voor de
aanbestedende overheid vast te leggen.
13.2.
Wat het tweede onderdeel betreft, stellen de tussenkomende
partijen dat uit artikel 1.5.1 van het bestek niet volgt dat met alle inschrijvers
waarvan de offerte minstens 50% haalt op de voormelde gunningscriteria en
regelmatig is, onderhandeld moet worden. Deze bepaling impliceert louter dat
deze inschrijvers in aanmerking kunnen komen voor onderhandelingen. Indien de
verzoekende partijen uitgingen van een andere lezing van artikel 1.5.1 van het
bestek, mag vanuit behoorlijk deelnemerschap aangenomen worden dat ze
hierover bevestiging hadden gewenst, en dus minstens een vraag gesteld zouden
hebben aan de verwerende partij, wat zij niet hebben gedaan.
Uit de jurybeslissing van 12 mei 2023 volgt geenszins dat de
verwerende partij rekening zou hebben gehouden met andere criteria dan de
gunningscriteria. Zij heeft net wel rekening gehouden met de rangschikking
opgesteld op grond van de in het bestek bepaalde gunningscriteria, en zij licht de
onderliggende verschillen tussen de ingediende offertes toe. Met name volgt uit
het criterium ‘Stedenbouwkundige en architecturale kwaliteit van het ontwerp’
dat de offerte van verzoekende partijen zware tekortkomingen en risico’s inhoudt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-33/48
13.3.
Wat
het
derde
onderdeel
betreft,
benadrukken
de
tussenkomende partijen dat, zoals uit het eerste onderdeel blijkt, de verwerende
partij als aanbestedende overheid het recht heeft – mede op grond van het bestek
– om enkel met de eerst gerangschikte inschrijver te onderhandelen, alsook de
bevoegdheid om de offertes te beoordelen en te rangschikken. Ook inzake de
wijze van doorlopen van de onderhandelingen heeft de verwerende partij een
ruime beoordelingsvrijheid.
Zij stellen dat de verwijzing naar arrest nr. 244.228 niet
dienend is. Bij gebrek aan een gelijkaardige bestekbepaling in onderhavige zaak,
kan niet worden besloten dat enkel met de eerst gerangschikte inschrijver
onderhandeld zou kunnen worden indien diens offerte zich onderscheidt van de
andere offertes. Het beperkt puntenverschil doet dus geen afbreuk aan de
mogelijkheid van de verwerende partij om enkel met de tussenkomende partijen
te onderhandelen. Dit geldt te dezen des te meer, nu het juryverslag zeer duidelijk
geëxpliciteerd heeft in welke mate de offerte van de tussenkomende partijen zich
onderscheidde, en wat precies de verantwoording vormde voor het verdere
verloop van de plaatsingsprocedure.
Voor zover de verzoekende partijen betogen dat het doel van
een mededingingsprocedure met onderhandelingen is om nog verbeteringen aan
te brengen aan de offertes en dat zij dus
deze mogelijkheid hadden moeten
genieten, verliezen zij daarbij uit het oog dat het bestek uitdrukkelijk bepaalt dat
ervoor geopteerd kan worden om enkel met de eerst gerangschikte inschrijver te
onderhandelen, reden waarom wordt aangeraden om meteen “het beste voorstel”
met “de beste prijs” op tafel te leggen. De verzoekende partijen mochten dus niet
de verwachting koesteren om naderhand hun offerte nog te kunnen verbeteren,
laat staan dat ze te dezen een recht hiertoe kunnen claimen.
Beoordeling
Wat de excepties betreft
14.
partijen
De stelling van de verwerende partij dat de verzoekende
onzorgvuldig
zouden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
hebben
gehandeld
door
niet
tijdig
XII-9435-34/48
wettigheidsbezwaren te formuleren tegen de inhoud van het bestek, wordt op het
eerste gezicht niet bijgevallen.
De verzoekende partijen lijken in dit verband ter terechtzitting
aannemelijk te maken dat zij zich pas na ontvangst van de bestreden beslissing
ten volle bewust zijn geworden van de wijze waarop de verwerende partij die
bestekbepalingen heeft toegepast. Op grond van het bestek kon immers ook met
meerdere inschrijvers worden onderhandeld.
Overigens lijkt het enkele feit dat de verzoekende partijen in de
loop van de opdrachtprocedure geen bezwaar hebben gemaakt tegen bepaalde
onderdelen van het bestek, hen op het eerste gezicht niet het recht te ontnemen
om op te komen tegen de beslissingen die aan het einde van de procedure zijn
genomen.
15.
Voor zover de verwerende partij stelt dat, zelfs indien het
standpunt van de verzoekende partijen zou worden gevolgd en de verwerende
partij dus niet enkel met de tussenkomende partijen op grond van haar eerste
offerte had mogen onderhandelen, deze laatste nog steeds de eerste gerangschikte
zou zijn, kan zij evenmin worden bijgevallen. Deze veronderstelling loopt
immers vooruit op het resultaat dat onderhandelingen over de eerste offerte van
de verzoekende partijen had kunnen opleveren.
Voor zover de verwerende partij stelt dat zij overeenkomstig
het bestek zelfs in de mogelijkheid was om meteen te gunnen op basis van de
eerste offerte van de tussenkomende partijen, lijkt de vaststelling te volstaan dat
zij die eerste offerte nu eenmaal niet heeft beschouwd als een definitieve offerte
op grond waarvan de opdracht meteen kon worden gegund.
16.
Anders dan de verwerende partij in haar nota stelt, betwisten de
verzoekende partijen wel het motief dat zij een ondermaatse offerte “die een
onwerkbaar onderhandelingsdocument betrof” zouden hebben ingediend. Zij
doen dit zowel in het eerste onderdeel van het eerste middel als in het derde
middel. Voor zover de verwerende partij betoogt dat hun offerte in redelijkheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-35/48
niet in aanmerking kon komen voor onderhandeling, houdt deze exceptie verband
met de ernst van het middel, die hierna wordt beoordeeld.
17.
Alle excepties worden verworpen.
Wat de ernst van het middel betreft, de drie onderdelen samengenomen
18.
Artikel 38 ‘Mededingingsprocedure met onderhandeling’ van
de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ luidt:
Ҥ 1. De aanbestedende overheid kan in de volgende gevallen gebruik
maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling :
1° met betrekking tot werken, leveringen of diensten die aan één of meer
van de volgende criteria voldoen:
[…]
b) ze bevatten ontwerp- of innovatieve oplossingen;
c) de opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande
onderhandelingen wegens specifieke omstandigheden die verband
houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële
voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s;
[…]
[…]
§ 4. Alleen de ondernemers die na de beoordeling van de verstrekte
informatie daartoe door de aanbestedende overheid worden uitgenodigd,
kunnen een eerste offerte indienen. Deze vormt de basis voor verdere
onderhandelingen. De aanbestedende overheid kan, overeenkomstig artikel
79, het aantal kandidaten die tot deelneming aan de procedure worden
uitgenodigd, beperken.
§ 5. Met het oog op de verbetering van hun inhoud onderhandelt de
aanbestedende overheid met de inschrijvers over de initiële offertes en over
alle volgende offertes die door hen werden ingediend, met uitzondering van
de definitieve offertes in de zin van paragraaf 8. De aanbestedende overheid
kan de opdrachten desalniettemin gunnen op basis van de initiële offertes
zonder onderhandeling, indien zij zich de mogelijkheid daartoe heeft
voorbehouden in de aankondiging van een opdracht.
Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.
§ 6. Tijdens de onderhandelingen verzekert de aanbestedende overheid de
gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daartoe verstrekt zij geen
discriminerende informatie die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen ten
opzichte van andere. Zij stelt alle inschrijvers wier offerte niet is afgewezen
overeenkomstig paragraaf 7 schriftelijk in kennis van eventuele andere
wijzigingen in de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten
dan die waarbij de minimumeisen worden vastgesteld. Na deze wijzigingen
biedt de aanbestedende overheid de inschrijvers voldoende tijd om hun
offertes, indien nodig, aan te passen en opnieuw in te dienen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-36/48
[…]
§ 7. De mededingingsprocedure met onderhandeling kan in opeenvolgende
fasen verlopen, zodat het aantal offertes waarover moet worden
onderhandeld wordt beperkt door toepassing van de gunningscriteria uit de
aankondiging van een opdracht of een ander opdrachtdocument. De
aanbestedende overheid geeft in de aankondiging van een opdracht of een
ander opdrachtdocument aan of zij van deze mogelijkheid gebruik zal
maken.
§ 8. Indien de aanbestedende overheid voornemens is de onderhandelingen
af te sluiten, stelt zij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt zij
een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van nieuwe of
aangepaste offertes. De aanbestedende overheid controleert of de
definitieve offertes voldoen aan de minimumeisen en overeenstemmen met
artikel 66, § 1, beoordeelt de definitieve offertes aan de hand van de
gunningscriteria en gunt de opdracht krachtens de artikelen 79 tot 84.
Indien de aanbestedende overheid zich in de aankondiging van een
opdracht het recht heeft voorbehouden geen onderhandelingen te voeren, en
zij van deze mogelijkheid gebruik maakt, geldt de initiële offerte bijgevolg
als definitieve offerte.
[…].”
Artikel 80 ‘Beperking van het aantal offertes en oplossingen’
van dezelfde wet luidt:
“Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van de in artikel 38,
§7, en in artikel 41, § 5, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal
tot onderhandelingen toegelaten offertes of van de in artikel 39, § 4,
bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal te bespreken
oplossingen, passen zij de in de opdrachtdocumenten vermelde
gunningscriteria toe. In de slotfase moet het bereikte aantal een
daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen voor zover er voldoende
offertes, oplossingen of kandidaten zijn die aan de vereisten voldoen.”
Deze bepalingen vormen een omzetting van de artikelen 26, lid
4, en 29, respectievelijk artikel 66 van richtlijn 2014/24/EU.
De memorie van toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot
de voornoemde wet (Parl. St. Kamer, 2015-16, nr. 1541/001, 77-78) vermeldt
over artikel 38 onder meer het volgende:
“Paragraaf 4 herinnert eraan dat de mededingingsprocedure met
onderhandeling in twee fasen verloopt. Enkel ondernemingen die het best in
staat worden geacht de opdracht uit te voeren en zich niet in een toestand
van uitsluiting bevinden, worden immers, na bekendmaking van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-37/48
aankondiging, geselecteerd en in een tweede fase uitgenodigd tot het
indienen van een offerte tegen een bepaalde datum. Deze offerte vormt de
basis voor verdere onderhandelingen. Ook wordt verduidelijkt dat het
aantal kandidaten die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd,
kan worden beperkt (‘doorselectie’).
Kenmerkend voor de mededingingsprocedure met onderhandeling is, zoals
de term aangeeft, de onderhandeling. Paragraaf 5 herinnert immers aan de
mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om met de inschrijvers te
onderhandelen na indiening van de offertes. Het geeft evenwel blijk van
een pragmatische aanpak om de aanbestedende overheid te machtigen om,
indien zij dit in de aankondiging heeft vermeld, een opdracht te gunnen op
basis van de oorspronkelijke offerte zonder onderhandeling. Uiteraard kan
de afwezigheid van onderhandelingen alleen om objectieve redenen
gerechtvaardigd zijn.
Paragraaf 7 wijst erop dat de mededingingsprocedure met onderhandeling
in opeenvolgende fasen kan verlopen om het aantal offertes waarover moet
worden onderhandeld te beperken. Het gebruik van die mogelijkheid dient
evenwel in de aankondiging of in een ander opdrachtdocument te worden
vermeld.
Paragraaf 8 verplicht de aanbestedende overheid de resterende inschrijvers
te informeren over haar voornemen om de onderhandelingen af te sluiten en
een gemeenschappelijke termijn vast te stellen zodat de inschrijvers
eventuele nieuwe of aangepaste offertes kunnen indienen. De definitieve
offertes worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria en
vervolgens zal de opdracht gegund worden krachtens de artikelen 78 tot
83.”
Artikel 38, § 8, van de wet overheidsopdrachten 2016 betreft
een nieuwe bepaling die niet voorkomt in de oude wet van 15 juni 2006
‘overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten’.
Over artikel 79 van het betrokken ontwerp (dat artikel 80 van
de wet is geworden) vermeldt de memorie van toelichting (Parl. St. Kamer,
2015-16, nr. 1541/001, 132-133) het volgende:
“Deze bepaling is gericht op de omzetting van artikel 66 van richtlijn
2014/24/EU en handelt over de beperking van het aantal offertes en
oplossingen. De bepaling komt quasi overeen met de artikelen 109, § 3, en
111, § 3, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011. Er wordt niet alleen
verwezen naar het aantal offertes waarover onderhandeld wordt of naar het
aantal te bespreken oplossingen maar ook naar een voldoende aantal
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-38/48
kandidaten die beantwoorden aan de voorwaarden. Inderdaad kan het
probleem van de afwezigheid van voldoende mededinging zich ook stellen
voor de indiening van offertes, wanneer gebruik wordt gemaakt van de
concurrentiegerichte dialoog. Net zoals in de richtlijn is ervoor gekozen om
de beperking van het aantal offertes en oplossingen in één enkele bepaling
onder te brengen. De bepaling is ook niet langer ondergebracht in het
hoofdstuk dat gewijd is aan de procedures, maar wel in een afzonderlijke
onderafdeling gewijd aan de beperking van het aantal kandidaten, offertes
en oplossingen, wederom net zoals in de richtlijn (onderafdeling
opgenomen in het hoofdstuk 4 – verloop van de procedure).
Onder ‘kandidaten […] die aan de vereisten voldoen’ begrijpt men de
kandidaten die niet het voorwerp hebben uitgemaakt van een
uitsluitingsgrond (verplichte of desgevallend facultatieve), in voorkomend
geval wiens corrigerende maatregelen weerhouden werden en die voldoen
aan de selectiecriteria (de artikelen 65 tot 70 van het ontwerp).”
19.
Uit deze bepalingen, die gelden in het kader van de
mededingingsprocedure met onderhandeling in de klassieke sectoren, kunnen een
aantal beginselen worden afgeleid die te dezen relevant zijn.
Een aanbestedende overheid onderhandelt niet over de
definitieve offertes (artikel 38, § 5).
Een aanbestedende overheid kan alsnog een opdracht gunnen
zonder onderhandelingen, op grond van de initiële offertes. Zij kan dit enkel doen
indien zij zich de mogelijkheid daartoe in de aankondiging van de opdracht heeft
voorbehouden (artikel 38, § 5). Dit voorschrift is essentieel omdat de deelnemers
aan de plaatsingsprocedure hierdoor gewaarschuwd zijn dat zij onmiddellijk hun
beste offerte moeten indienen. De initiële offerte geldt dan als definitieve offerte
(artikel 38, § 8, in fine).
De onderhandelingen kunnen in opeenvolgende fasen verlopen.
Het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld, wordt in dat geval door
toepassing van de gunningscriteria beperkt. De aanbestedende overheid kan ook
van deze mogelijkheid enkel gebruik maken indien zij dit in de aankondiging van
de opdracht of een ander opdrachtdocument heeft aangegeven (artikel 38, § 7).
Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van deze in
artikel 38, § 7, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal tot
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-39/48
onderhandelingen toegelaten offertes, moet in de slotfase het aldus bereikte aantal
offertes een daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen, dit voor zover er
nog voldoende offertes zijn (artikel 80).
20.
Een beperking van het aantal offertes waarover zal worden
onderhandeld, is, zoals uit het voorgaande blijkt, in ieder geval enkel mogelijk
voor zover de aanbestedende overheid in de aankondiging van de opdracht of een
ander opdrachtdocument heeft aangegeven dat zij van deze mogelijkheid gebruik
zal maken.
Dit is te dezen het geval.
Vooreerst blijkt zowel uit de bekendmaking van de opdracht in
het Bulletin der Aanbestedingen van 1 september 2022 als in het Supplement op
het Publicatieblad van de Europese Unie van 4 oktober 2022 dat gebruik zal
worden gemaakt van een procedure in achtereenvolgende fasen waarbij
“geleidelijk” het aantal ter onderhandeling openstaande inschrijvingen wordt
beperkt.
Voorts wordt het verloop van de procedure in het bestek als
volgt omschreven.
“Artikel 1.2.3.5 ‘Beoordeling van de ingediende Offertes’
De Opdrachtgever zal de ingediende Offertes in eerste instantie
beoordelen op hun volledigheid en regelmatigheid overeenkomstig
artikel 76 KB Plaatsing. De eerste Offertes kunnen tevens worden
onderworpen aan een prijs- en kostenonderzoek.
Indien een Offerte meerdere niet substantiële onregelmatigheden bevat
die door hun cumulatie of combinatie de in artikel 76, paragraaf 1, derde
lid, KB Plaatsing bedoelde gevolgen teweeg brengen, verschaft de
Opdrachtgever de Inschrijver de mogelijkheid om deze
onregelmatigheden te regulariseren vóór de eventuele onderhandelingen
worden aangevat.
De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om de Offerte die
substantieel onregelmatig is, niet nietig te verklaren, doch aan de
Inschrijver de mogelijkheid te verschaffen om deze substantiële
onregelmatigheid te regulariseren vóór de onderhandelingen worden
aangevat. De Inschrijver kan uit deze bepaling evenwel geen rechten
putten. De Opdrachtgever is geenszins verplicht de Inschrijver de
mogelijkheid te bieden diens Offerte te regulariseren.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-40/48
[…]
De regelmatig bevonden Offertes worden vervolgens inhoudelijk
beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria (bepaald in artikel 1.5).
Een (voorlopige) rangschikking van de Inschrijvers, op basis van de
eerste Offertes, zal worden opgemaakt.
Op grond van deze beoordeling zal de opdrachtgever op autonome wijze
beslissen of het al dan niet aangewezen is om (bijvoorbeeld,
niet-limitatief):
• onmiddellijk over te gaan tot de gunning van de Opdracht;
• te onderhandelen met de best gerangschikte Inschrijver, waarbij een
of meerdere andere Inschrijvers in de ‘wachtkamer’ kunnen worden
geplaatst;
• gelijktijdig/achtereenvolgens te onderhandelen met meerdere of met
alle Inschrijvers;
• aan de Inschrijver(s) de mogelijkheid te geven om een BAFO (‘Best
And Final Offer’) in te dienen;
De Opdrachtgever is niet verplicht om deze keuze te motiveren.
Artikel 1.2.3.6 ‘Onderhandelingen en BAFO’
De Opdrachtgever kan ervoor opteren om uitsluitend met de eerst
gerangschikte Inschrijver in onderhandeling te treden louter m.o.o. een
mogelijke inkorting van de duurtijd van de plaatsingsprocedure. Aan de
Inschrijvers wordt derhalve aangeraden om er bij het opstellen van de
eerste Offerte niet van uit te gaan dat er nog zal worden onderhandeld en
meteen ‘het beste voorstel’ met ‘de beste prijs’ op tafel te leggen.
Wanneer de Opdrachtgever beslist geen onderhandelingen te voeren,
geldt de Eerste Offerte immers als definitieve / finale Offerte ‘Best And
Final Offer’ (BAFO).
Ook de Inschrijvers die na de beoordeling van de Eerste Offertes niet
worden uitgenodigd tot de BAFO-fase zullen hiervan op de hoogte
worden gebracht. Het is evenwel mogelijk dat deze Inschrijvers nog
worden ‘opgevist’, namelijk indien na het afsluiten van de
onderhandelingen met de eerst gerangschikte Inschrijver, zou blijken dat
deze BAFO niet in aanmerking komt voor de gunning van de Opdracht.
[…]
Wanneer de Opdrachtgever voornemens is de onderhandelingen af te
sluiten, stelt [hij] een (gemeenschappelijke) termijn vast voor de
indiening van de BAFO(’s). Over de ingediende BAFO wordt niet meer
onderhandeld.
De BAFO wordt (opnieuw) onderzocht o.m. op eventuele
onregelmatigheden en [kan] (desgevallend opnieuw) onderworpen
worden aan een prijs- of kostenonderzoek.
Vervolgens wordt er een finale rangschikking opgemaakt op grond van
een inhoudelijke beoordeling van de BAFO’s aan de hand van de
gunningscriteria, die nauwkeurig worden omschreven in het Bestek.”
Luidens artikel 1.2.3.7 ‘Optimalisatie, contractbespreking en
gunning’ van het bestek zal de opdrachtgever met de voorkeurbieder wiens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-41/48
BAFO
hij
het
economisch
meest
voordelig
beoordeelt
nog
finale
contractbesprekingen aangaan.
In artikel 1.2.3.5 van het bestek wordt in de optie voorzien om
“te onderhandelen met de best gerangschikte inschrijver, waarbij een of meerdere
andere inschrijvers in de ‘wachtkamer’ kunnen worden geplaatst”. Anders dan de
verzoekende partijen het zien, lijkt artikel 1.5.1 van het bestek op het eerste
gezicht geen cijfermatige drempel van 50 % op de beide kwalitatieve
gunningscriteria voorop te stellen die de verwerende partij zou verplichten een
offerte voor onderhandelingen in aanmerking te nemen. Het zijn wel twee
minimumdrempels om in aanmerking te kunnen komen voor onderhandelingen.
De verzoekende partijen werpen niet uitdrukkelijk op dat
artikel 1.2.3.5 van het bestek strijdig zou zijn met artikel 38, § 7, juncto artikel 80
van de wet. Zij betogen wel dat deze bepaling haaks staat op het
transparantiebeginsel en het verbod op willekeur.
De principiële vraag of de aanbestedende overheid (voor
opdrachten in de klassieke sectoren) onder de wet overheidsopdrachten 2016 zich
in het bestek nog de mogelijkheid mag voorbehouden om, na vergelijking en
rangschikking van de eerste offertes, een zogenaamde “voorkeurbieder” te kiezen
en de andere inschrijvers in de “wachtkamer” te plaatsen, blijkt te complex te zijn
om in het kader van deze procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te
worden uitgeklaard. Die vraag kan te dezen worden opengelaten.
De in deze zaak door de verwerende partij gevolgde werkwijze
lijkt immers in elk geval niet te voldoen aan de vereisten van de artikelen 38, § 7,
en 80 van de wet overheidsopdrachten 2016, en aan de beginselen van
mededinging en gelijkheid die eraan ten grondslag liggen.
De voornoemde bestekbepaling, om wetsconform te zijn, dient
in die zin te worden gelezen dat de aanbestedende overheid bij haar beslissing om
het aantal offertes waarover onderhandeld zal worden, te beperken, ervoor moet
zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en de gelijkheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-42/48
tussen de inschrijvers niet wordt aangetast. Er dient bijgevolg een objectieve
rechtvaardiging voorhanden te zijn die de verwerende partij zou toelaten om,
door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes
slechts één inschrijver tot onderhandelen uit te nodigen. Aangezien een objectief
criterium te dezen niet voorafgaand in het bestek is bepaald, dient deze objectieve
rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van die eerste
offertes.
Dit blijkt niet het geval te zijn, om de hierna uiteengezette
redenen.
De verwerende partij stelt dat zij de eerste offertes grondig en
zorgvuldig heeft beoordeeld, wat blijkt uit het uitvoerig juryverslag van 12 mei
2023. Zij stelt dat blijkens dit verslag de offerte van de verzoekende partijen
kwalitatief ondermaats scoorde, met scores onder de helft voor meerdere
kwalitatieve subcriteria. In de jurybeslissing van 12 mei 2023 waarbij wordt
beslist om de tussenkomende partijen als voorkeurbieder aan te duiden, wordt
gesteld dat “de opdrachtgever het vermoeden [heeft] dat het zeer moeilijk gaat
zijn om het ontwerp van de inschrijver ‘Samenwerkingsverband Ibens –
DETOO’, zonder essentiële wijzigingen, tot een uitvoerbaar project om te
buigen”, “gezien de zware tekortkomingen op het vlak van het functioneren van
de binnenruimtes, de omgang met daglicht en (overdekte) speelzones en de extra
genomen risico’s op het vlak van conformiteit aan het huidig RUP Kasteel”.
Anders dan de verzoekende partijen stellen, is dit motief in de
jurybeslissing van 12 mei 2023 op het eerste gezicht terug te brengen tot de
motivering opgenomen in het juryverslag van 12 mei 2023 en betreft dit geen
bijkomende argumentatie, laat staan een nieuw “(gunnings)criterium”. Wel lijkt,
op het eerste gezicht, voornoemd vermoeden geen voldoende reden om de
verzoekende partijen niet tot onderhandelingen uit te nodigen.
In dit verband stelt de Raad van State vast dat de eerste offerte
van de verzoekende partijen als regelmatig werd beschouwd, zodat deze offerte
volgens het juryverslag van 12 mei 2023 lijkt te voldoen aan de minimale eisen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-43/48
van het bestek. Vanuit dat oogpunt lijkt er geen beletsel om, overeenkomstig
artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016, ook met hen over hun eerste
offerte te onderhandelen, en aldus de mededinging te waarborgen.
Voorts is het precies eigen aan de onderhandelingsprocedure
dat er ruimte is om offertes aan te passen of te verbeteren. Overeenkomstig artikel
1.2.3.5 van het bestek kan de opdrachtgever de inschrijver zelfs de mogelijkheid
bieden om de al dan niet substantiële onregelmatigheden te regulariseren vóór de
eventuele onderhandelingen worden aangevat. Bovendien blijkt uit de motivering
in de selectieleidraad (weergegeven sub 3.1) dat voor deze opdracht precies voor
de mededingingsprocedure met onderhandeling is gekozen omdat, gelet op het
aspect ontwerp (Design) de opdracht niet op voorhand volledig kan worden
beschreven, “nu aan de inschrijvers zoveel als mogelijk de vrijheid en flexibiliteit
wordt gelaten om invulling te geven aan de opdracht”. De verzoekende partijen
lijken op het eerste gezicht aannemelijk te maken dat elk van de beweerde
tekortkomingen en risico’s, in nader overleg en onderhandelingen met de
verwerende partij en desgevallend met de stedenbouwkundige diensten, had
kunnen worden bekeken en in voorkomend geval geremedieerd. De verwerende
partij lijkt in dit verband niet dienstig te kunnen verwijzen naar het arrest van de
Raad van State van 2 juli 2013, nr. 224.222. Anders dan in die zaak, is de
aanbestedende overheid te dezen niet ertoe gekomen om over de eerste offerte
van de verzoekende partijen te onderhandelen.
Hierbij wordt nog bedacht dat, blijkens voornoemd juryverslag
van 12 mei 2023, het verschil tussen de eerste offerte van de tussenkomende
partijen en die van de verzoekende partijen, na beoordeling op alle
gunningscriteria, slechts twee punten bedroeg. Daargelaten of de kritiek van de
verzoekende partijen op die beoordeling in het derde middel ernstig is, lijkt dit
puntenverschil op het eerste gezicht niet onoverbrugbaar in geval van
onderhandelingen.
In dit verband lijkt de werkwijze van de verwerende partij om
in het juryverslag van 9 november 2023 de BAFO-offerte van de tussenkomende
partijen opnieuw te vergelijken met de eerste offertes van de andere inschrijvers,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-44/48
waaronder die van de tussenkomende partijen, met een verschil van 9,3 punten tot
gevolg, niet correct te zijn. Evident is er een onderscheid tussen een BAFO dat
het resultaat is van onderhandelingen na een eerste en zelfs tweede offerte, en
eerste offertes waarover niet werd onderhandeld, zodat de BAFO na
onderhandelingen en de niet-onderhandelde eerste offertes niet met elkaar kunnen
worden vergeleken.
De verzoekende partijen maken bijgevolg op het eerste gezicht
aannemelijk dat de verwerende partij, nu zij aan de tussenkomende partijen op de
hiervoor beschreven wijze de kans heeft geboden hun eerste offerte te verbeteren
tijdens onderhandelingen, zij deze kans ook aan de verzoekende partijen had
moeten bieden.
23.
De tussenkomende partijen voeren als tegenargument aan, “in
het geval de Raad van oordeel is dat er niet enkel met de eerst gerangschikte
inschrijver
onderhandeld
kan
worden”,
dat
in
essentie
louter
optimalisatiegesprekken met het oog op een BAFO zijn gevoerd en er geen
sprake is geweest van “onderhandelen”; dat bijgevolg ook in die optiek geen
schending van de artikelen 4, 38, §7 en 80 van de wet overheidsopdrachten 2016
en het mededingingsbeginsel zou voorliggen. Ook de verwerende partij zet uiteen
dat er geen sprake is geweest van essentiële wijzigingen, en aldus van een
ongelijke behandeling.
Blijkens de als vertrouwelijk neergelegde stukken, die de
Raad van State heeft kunnen inzien, lijken de gevoerde onderhandelingen op het
eerste
gezicht
niet
te
kunnen
worden
gereduceerd
tot
“finale
contractbesprekingen” zoals de tussenkomende partijen stellen. Uit het als
vertrouwelijk neergelegde stuk 5 ‘Toelichting en samenvatting van de elf
onderhandelingsrondes’, stuk 6 ‘Plan van aanpak Onderhandeling met TM
Dethier’ en stuk 7 ‘Instructies BAFO aan TM Dethier’, blijkt dat een groot aantal
vragen en punten werden opgelijst die nog besproken dienden te worden in de
onderhandelingsprocedure, en lijkt aan de tussenkomende partijen zelfs een
“eerste tussentijdse offerte” te zijn gevraagd. Er blijkt samen met de verwerende
partij te zijn onderzocht welke maatregelen mogelijk zijn met een budgettair
gunstiger resultaat, zonder grote impact op het ontwerp en zonder negatieve
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-45/48
impact op de bruto vloeroppervlakte, wat heeft geresulteerd in een lagere
offerteprijs die, anders dan de eerste offerte, wel voldoet aan de maximale
financiële norm van AGION. Voorts lijken de verzoekende partijen terecht erop
te wijzen dat uit het juryverslag van 9 november 2023 nog belangrijke
“aandachtspunten” op het vlak van de eerste uitrusting, bouwkost en buitenaanleg
blijken, die zouden zijn verholpen, onder meer op basis van “het voortschrijdend
inzicht van de Scholengroep SCOOP”. Uit het loutere feit dat de BAFO van de
gekozen inschrijver ten opzichte van zijn eerste offerte 7,3 punten meer heeft
gescoord, lijkt reeds op het eerste gezicht te moeten worden afgeleid dat de
beweerde optimalisaties significant zijn.
Voor zover de verwerende partij nog stelt dat zij luidens artikel
1.2.3.5 van het bestek zelfs in de mogelijkheid zou zijn geweest om onmiddellijk
te gunnen op grond van de eerste offerte van de tussenkomende partijen, zonder
onderhandelingen, blijkt uit wat voorafgaat dat zij die eerste offerte niet als een
dergelijke definitieve offerte heeft beschouwd en de onderhandelingen wel
noodzakelijk zijn gebleken om te garanderen dat de betrokken offerte zou
voorzien in de behoeften van de aanbestedende overheid, al was het maar wat de
prijs betreft.
24.
Uit al wat voorafgaat, volgt dat de verwerende partij, in de
concrete omstandigheden van de zaak, door haar werkwijze te dezen
onvoldoende de gelijkheid van de inschrijvers, en aldus de daadwerkelijke
mededinging, heeft gewaarborgd, en zodoende de artikelen 38, § 7, en 80 van de
wet overheidsopdrachten 2016 heeft geschonden.
VIII. Besluit
Het eerste middel is in de aangegeven mate ernstig gebleken.
De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook
ingewilligd.
IX. Kosten
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-46/48
Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot
schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten,
de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden.
BESLISSING
- Het verzoek van de nv Bouwbedrijf Dethier, de bv OSK-AR Architecten
en de bv Karma-Architecten, samen vormend een tm, tot tussenkomst wordt
ingewilligd.
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van GO! Onderwijs van
de
Vlaamse
gemeenschap
van
20
november
2023,
waarbij
de
overheidsopdracht voor werken met als voorwerp ‘Overijse - Nieuwbouw
voor de Basisschool ’t Kasteeltje – Design & Build’ wordt gegund aan de tm
Dethier - OSK-AR -KARMA.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-47/48
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op achttien januari tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.496
XII-9435-48/48
