Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 (2024-01-25)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.595 van 25 januari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.595 van 25 januari 2024
in de zaak A. 240.777/XII-9442
In zake:
- de NV ENVISAN
- de NV AERTSSEN INFRA
samen vormend een tijdelijke maatschap (tm)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Joost Bosquet
kantoor houdend te 2650 Antwerpen
Mechelsesteenweg 326
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de
OPENBARE
VLAAMSE
AFVALSTOFFENMAATSCHAPPIJ (OVAM)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Stijn Maeyaert en Ine Verbelen
kantoor houdend te 1000 Brussel
Koloniënstraat 18-24
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de NV DEME ENVIRONMENTAL
- de NV ACLAGRO
samen vormend een tijdelijke maatschap (tm)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Caroline De Mulder en Bart Willems
kantoor houdend te 1000 Brussel
Havenlaan 86c, bus 414
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 20 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van
“[d]e beslissing van OVAM waarvan wordt meegedeeld bij aangetekend
schrijven d.d. 5 december 2023 dat zij op 4 december 2023 is getroffen en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-1/35
waarbij
de
opdracht
voor
werken
met
als
voorwerp
‘Uitvoering
Bodemsaneringswerken Blaasveldbroek’ (BN2301011) wordt gegund aan TM
Deme Environmental- Aclagro voor het bedrag van 1.854.145,61 euro (incl.
BTW)”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 8 januari 2024 hebben de nv Deme
Environmental en de nv Aclagro, samen vormend een tijdelijke maatschap,
gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 16 januari 2024.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Joost Bosquet en Julie Philtjens , die verschijnen
voor de verzoekende partijen, advocaat Stijn Maeyaert, die verschijnt voor de
verwerende partij, en advocaten Caroline De Mulder en Bart Willems, die
verschijnen voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een met dit arrest
andersluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
werken met als voorwerp de uitvoering van bodemsaneringswerken beschreven
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-2/35
in het bodemsaneringsproject “Nieuw bodemsaneringsproject: natuurgebied
Blaasveldbroek te Willebroek, Antwerpen”.
Het betreft een occasionele gezamenlijke opdracht van de
verwerende partij en het Agentschap voor Natuur en Bos, in toepassing van
artikel 48 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet
overheidsopdrachten 2016), waarbij de verwerende partij optreedt als
aanbestedende overheid.
Er wordt gekozen voor een openbare procedure.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen op 14 augustus 2023.
3.2.
Het voorwerp van de opdracht wordt onder punt 1.4.2. van het
administratief deel van het bestek als volgt omschreven:
“Het voorwerp van deze opdracht is de uitvoering van
bodemsaneringswerken beschreven in het bodemsaneringsproject ‘Nieuw
bodemsaneringsproject: natuurgebied Blaasveldbroek te Willebroek,
Antwerpen’, opgemaakt door Aecom op 18 april 2023, en het
conformiteitsattest van het bodemsaneringsproject.
De in het bodemsaneringsproject beschreven geïntegreerde aanpak heeft als
doel tot een duurzame totaaloplossing te komen waarbij de risico’s door het
asbestproductie-afval worden weggenomen en een waardevol
natuurherinrichtingsproject kan worden gerealiseerd.
Met deze integrale benadering worden de saneringswerken voor het
asbestproductieafval en de ontwikkeling van natuurgebied Blaasveldbroek
maximaal op elkaar afgestemd, waarbij ook aan de doelstellingen rond de
Blue Deal wordt voldaan.
Gezien de complexiteit van de werken kunnen de verschillende
deelaspecten van de werf ter plaatse opgevolgd worden door personen met
verschillende expertises, weliswaar onder toezicht van 1 projectleider. De
samenstelling van het projectteam wordt beschreven in de technische
bepalingen van het bestek.
Deze opdracht wordt (deels) gefinancierd met middelen die afkomstig zijn
uit de Faciliteit voor Herstel en Veerkracht (FHV) van de Europese Unie.
Om de financiering ervan te verzekeren, dient het beginsel ‘geen ernstige
afbreuk doen aan’ (ofwel ‘do no significant harm’ (DNSH)) in acht
genomen te worden. Door het indienen van een offerte verbindt de
inschrijver zich ertoe om bij de uitvoering van de opdracht op geen enkele
wijze ernstige afbreuk te doen aan de volgende zes milieudoelstellingen: 1)
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-3/35
de mitigatie van de klimaatverandering; 2) de adaptatie aan de
klimaatverandering; 3) het water en marine leven (inclusief grondwater); 4)
de circulaire economie; 5) preventie en controle van vervuiling en 6)
biodiversiteit en ecosystemen.”
In het technische bestek wordt dit nog toegelicht als volgt:
“Doel van de asbestsanering is om het risico op blootstelling in het
Blaasveldbroek te reduceren en dit op een duurzame manier, geïntegreerd
in een Blue Deal Project (natuurherinrichting). De asbestproblematiek
wordt aangepakt door de sanering, het afgraven van enkele asbesthoudende
dijken gecombineerd met het ter plaatse bergen van het vrijgekomen
asbestafval, of het veiligstellen van de aanwezige historische
asbeststortingen in het gebied door het af te dekken. Bovendien wordt door
het aanbrengen [van een] aantal waterbouwkundige constructies het
waterpeil in het projectgebied verhoogd met oog op een minimale
blootstelling aan asbestvezels welke kadert in het Blue Deal Project.”
Het bestek vermeldt als gunningscriteria: ‘Prijs (inclusief BTW
en milieuheffingen)’ en ‘CO2-ambitieniveau’, die onder punt 2.5 van het bestek
als volgt worden toegelicht:
“2.5.1 Prijs
De beoordeling van het gunningscriterium prijs gebeurt aan de hand van de
evaluatieprijzen. Dit zijn de inschrijvingsprijzen waarvan de eventuele
fictieve korting van 2, 4 of 6 % werd afgetrokken (zie hieronder). Bij de
definitieve gunning wordt de reële inschrijvingsprijs gebruikt.
2.5.2 CO2-ambitieniveau
De inschrijver kan zich in zijn offerte verbinden tot het behalen van een
bepaald CO2-ambitieniveau.
Het bepalen van een CO2-ambitieniveau in de offerte resulteert in een
fictieve korting. Door deze fictieve korting toe te passen op de
inschrijvingsprijs, wordt de evaluatieprijs bekomen die beoordeeld wordt
overeenkomstig het gunningscriterium ‘Prijs’.
Voor deze opdracht kan de inschrijver uitsluitend kiezen voor één van
volgende ambitieniveaus:
CO2-ambitieniveau
Geen
Niveau 1:
Niveau 2:
Niveau 3, 4 en 5:
Fictieve
korting
inschrijvingsprijs
0%
2%
4%
6%
op
de
Om te voldoen aan een hoger niveau moet ook aan de criteria van de lagere
niveaus worden voldaan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-4/35
De vereisten m.b.t. het voorwerp van de opdracht worden per niveau voor
de toepassing van de fictieve kortingen weergegeven in bijlage 1 bij dit
bestek.
De hierboven omschreven ambitieniveaus en gehanteerde begrippen
worden verder uitgelegd in het Handboek 3.1 van de CO2-prestatieladder
dat beschikbaar is op www.CO2-prestatieladder.be).
[…]”
3.3.
De opening van de inschrijvingen vindt plaats op 9 oktober
Drie inschrijvers dienen een offerte in:
- tm Deme Environmental – Aclagro (de tussenkomende partijen)
- [H.]
- tm Envisan – Aertssen Infra (de verzoekende partijen)
3.4.
Op 18 oktober 2023 richt de verwerende partij aan de drie
inschrijvers een verzoek tot prijsverantwoording. Wat de verzoekende partijen en
de tm Deme Environmental – Aclagro betreft, heeft dit verzoek zowel betrekking
op het totaalbedrag van de offerte als op de eenheidsprijzen voor een aantal
posten. Aan de derde inschrijver wordt enkel een verantwoording gevraagd voor
de eenheidsprijzen voor drie posten. Alle inschrijvers verstrekken tijdig een
prijsverantwoording.
3.5.
Op 17 november 2023 wordt er een gunningsverslag opgesteld.
Daarin worden, na correcties van de prijzen, de volgende inschrijvingsprijzen
vermeld:
inschrijver
Prijs (euro, btw inbegrepen)
[H.]
4.175.228,90
TM DEME Environmental – Aclagro
1.854.145,61
TM Envisan – Aertssen Infra
3.310.365,63
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-5/35
Met betrekking tot het prijs- of kostenonderzoek vermeldt het
gunningsverslag het volgende:
“4. Prijs- of kostenonderzoek
De aanbestedende overheid heeft de offertes onderworpen aan een
prijsonderzoek overeenkomstig art. 35 en art. 36, §1 en §2 van het
KB Plaatsing.
De eenheidsprijzen en totaalprijzen van de geselecteerde en
voorwaardelijk geselecteerde inschrijvers worden als volgt
beoordeeld:
TM DEME Environmental-Aclagro
De volgende posten lijken abnormaal laag te zijn, waardoor de
aanbestedende overheid de inschrijver overeenkomstig art. 36, §1
en §2 KB Plaatsing om een prijsverantwoording heeft gevraagd:
post 1.1, post 1.5.5.1, post 1.6, post 4.1, post 4.4, post 4.5.1.1, post
4.5.1.2, post 4.5.1.3, post 4.5.2.1, post 4.5.2.2, post 4.5.2.3, post
4.7, post 4.8.1, post 4.8.2
Daarnaast werd ook een prijsverantwoording gevraagd voor de
totaalprijs.
De prijsverantwoording werd tijdig ontvangen door de OVAM.
Totaalprijs
Ter verantwoording van de totaalprijs wijst de TM DEME
Environmental-Aclagro onder meer op de specifieke ervaring en
specialisatie van iedere firma in de TM, de beschikbaarheid van
eigen materieel en eigen gronden, en het schaalvoordeel.
Daarnaast draagt het lage percentage Algemene Onkosten en Winst
(AOW) dat zij hanteren bij de verschillende postprijzen tot een
lagere algemene totaalprijs.
Post 1.1 Coördinatie, toezicht en werfvergaderingen
De inschrijver verantwoordt deze post door te wijzen op de
uurtarieven die voor de projectleider en de werfleiding worden
aangerekend.
Deze uurtarieven lijken de OVAM aanvaardbaar, en samen met het
lage percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW) resulteert dit
in de voorgestelde eenheidsprijs voor deze post.
De prijs voor deze post kan geaccepteerd worden.
Post 1.5.5.1 Mob/demob decontaminatiezone
De tijdsduur die door deze inschrijver wordt gerekend voor de
installatie en deconnectie van decontaminatie-units voor personeel
en materieel wordt door de OVAM als niet realistisch kort
beoordeeld.
Het vermoeden van abnormale prijs voor deze post wordt dan ook
niet weerlegd in de verantwoording. Het gaat hier echter om een
niet-substantiële post in het geheel van de opdracht, zodat deze
abnormaal lage prijs niet leidt tot de onregelmatigheid van de
offerte.
Post 1.6 Bijkomende mob/demob materiaal en materieel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-6/35
De prijs voor deze post hangt af van het materieel dat op de werf
blijft en van wat er wordt afgevoerd bij een stilstand. Door de
werkwijze en bijgevolg het gebruikte aantal en aard van de
machines, gecombineerd met de beschikbaarheid en nabijheid van
eigen materieel waarnaar verwezen wordt, draagt dit,
gecombineerd met scherpe uurtarieven, bij tot de lage prijs.
Deze prijs wordt door de OVAM aanvaard.
Post 4.1 Selectieve ontgraving dijken inclusief berging
Deze post kan teruggebracht worden tot de onderdelen: ontgraving
van de dijken en vullen van de bigbags, het intern transport van de
dijken naar vijver 1 en het bergen in vijver 1.
TM DEME Environmental-Aclagro komt op basis van de door haar
voorgestelde uitvoeringswijze van deze post, en door de bigbags
die ze hierbij zal gebruiken, tot een hoog rendement van ontgraving
en berging per dag.
Hoewel niet voor elk onderdeel met de laagste tarieven wordt
gerekend, komt TM DEME Environmental-Aclagro door de
combinatie van de gebruikte bigbags, het ingezette materieel en het
aantal werknemers, tot een lage eenheidsprijs.
Deze postprijs kan worden aanvaard door de OVAM.
Post 4.4 Leveren en plaatsen erosiematten
Gelet op de in het bestek gestelde eisen voor het gebruik van de
steenasfaltmatten,
stellen
de
verschillende
inschrijvers
gelijkaardige matten voor.
Naast de berekende overlap van de erosiematten, bepaalt de
inschrijver zelf de werkwijze waarop deze matten worden gelegd.
TM DEME Environmental-Aclagro rekent met een hoog
rendement van het leggen van de matten.
Door de kleinere overraming voor de in het bestek opgelegde
overlap door TM DEME Environmental-Aclagro, het hoge
verwachte rendement, en het relatief lage percentage AOW heeft
TM DEME Environmental-Aclagro een lage maar aanvaardbare
prijs.
Post 4.5.1.1 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan vijver 1
Post 4.5.1.2 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan dijken en
waterbouwkundige constructies
Post 4.5.1.3 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan overige vijvers
In
haar
prijsverantwoording
geeft
TM
DEME
Environmental-Aclagro aan dat door haar werkmethode er geen
prijsverschil is tussen werken aan vijvers 1, werken aan de dijken
en waterbouwkundige constructies of profilering van de oevers van
de overige vijvers (post 4.5.1.1 –4.5.1.3).
Door de beschikbaarheid van gronden van eigen werven in de buurt
is het aspect ‘aankoop van gronden’, negatief in de prijsopbouw.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-7/35
De manier van transport van de grond op de werf draagt bij tot de
lage prijs, samen met het ingeschatte hoge rendement van transport.
Dit hoge rendement komt terug in het verwerken van de grond in
de verschillende toepassingen.
Rekening houdend met de gehanteerde tarieven voor materiaal,
materieel en arbeid, en de lage AOW, kunnen op basis van de
prijstoelichting de eenheidsprijzen voor deze drie posten aanvaard
worden.
Post 4.5.2.1 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever – voor werken aan vijver 1
Post 4.5.2.2 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever – voor werken aan dijken en
waterbouwkundige constructies
Post 4.5.2.3 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever – voor werken aan overige vijvers
De prijsopbouw is gelijkaardig aan deze van de posten van 4.5.1,
exclusief het zelf voorzien van de grond. Het verwachte rendement
en gehanteerde tarieven zijn gelijk. Ook hier wordt de lage AOW
gehanteerd.
De eenheidsprijzen van 4.5.2 worden geaccepteerd.
Post 4.7 Herprofileren slib oevers
Uit de beschrijving van de werken en de opgenomen kostenposten
in de opbouw van de eenheidsprijs geeft TM DEME
Environmental-Aclagro blijk dat zij de totaliteit van de onder deze
post uit te voeren werken voldoende inschatten. Zij hanteren
daarbij aanvaardbare prijzen.
De eenheidsprijs wordt aanvaard.
Post 4.8.1 Perkoenpalen
Post 4.8.2 Kantplanken
De uitvoering van deze twee posten hangt samen, en [zij] worden
dan ook samengenomen voor de beoordeling.
In deze posten zit de aankoop en plaatsing van de palen,
respectievelijk kantplanken, inbegrepen.
Aan de hand van de offerte van de leverancier wordt de prijs voor
aankoop en levering aangetoond. De beschrijving van het groot en
klein materieel nodig voor de plaatsing van deze palen geeft aan
dat aan de verschillende aspecten van de uitvoering werd gedacht.
De bijhorende prijzen zijn aanvaardbaar.
De eenheidsprijzen van post 4.8.1 en 4.8.2 worden door de OVAM
aanvaard.
Conclusie prijsverantwoording TM DEME Environmental-Aclagro
Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting bij de
totaalprijs en de individuele prijzen, wordt de offerte van TM
DEME Environmental-Aclagro voor verdere beoordeling
meegenomen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-8/35
TM Envisan – Aertssen Infra:
De volgende posten lijken abnormaal hoog: post 1.1, post 1.5.5.1,
post 1.6,
En de volgende posten abnormaal laag: post 4.1, post 4.4, post
4.5.1.1, post 4.5.1.2, post 4.5.1.3, post 4.5.2.1, post 4.5.2.2, post
4.5.2.3, post 4.7, waardoor de aanbestedende overheid
overeenkomstig art. 36, §1 en §2 KB Plaatsing TM Envisan –
Aertssen Infra om een prijsverantwoording voor deze posten heeft
gevraagd. Daarnaast werd ook een prijsverantwoording gevraagd
voor de totaalprijs.
De prijsverantwoording werd tijdig ontvangen door de OVAM, en
wordt als volgt beoordeeld:
Totaalprijs
Als prijsverantwoording voor de totaalprijs verwijst de TM Envisan
– Aertssen Infra naar de combinatie van kennis en [ervaring] die de
partners in de TM hebben. Zij verwijzen ook naar het
schaalvoordeel, het beschikbare materieel en de toegang tot
beschikbare gronden.
TM Envisan – Aertssen Infra rekent met een relatief hoog
percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW)
Post 1.1 Coördinatie toezicht en werfvergaderingen
Het aantal uren die voor de projectleiding voorafgaand en tijdens
de werken worden voorzien, zijn hoog maar nog aanvaardbaar. Dit
gecombineerd met hogere eenheidsprijzen draagt bij tot de hoge
prijs voor post 1.1.
Deze prijs kan worden aanvaard door de OVAM.
Post 1.5.5.1 Mob/demob decontaminatiezone
De onderdelen waaruit de decontaminatiezone bestaat en de
handelingen bij plaatsing en verwijdering worden uitvoerig
beschreven. Er worden geen overbodige posten voorgesteld, maar
een uitgebreide opdeling, met relatief hogere, maar nog
aanvaardbare, prijzen, en een hoger percentage AOW, resulteert in
een hogere postprijs. De postprijs wordt niet als abnormaal
beoordeeld en wordt door de OVAM aanvaard.
Post 1.6 Bijkomende mob/demob materiaal en materieel
TM Envisan – Aertssen Infra voorziet afvoer van veel materieel, en
rekent op een relatief lange tijdsduur voor transport en handelingen
daarrond. De hogere postprijs vloeit hieruit voort.
Deze postprijs wordt door de OVAM aanvaard.
Post 4.1 Selectieve ontgraving dijken inclusief berging
De opgegeven prijzen van de verschillende aspecten (arbeid,
materieel, asbestzakken,…) zijn niet abnormaal. De postprijs wordt
vooral bepaald door het aantal en aard van de zakken die worden
gebruikt, samen met het verwachte rendement van ontgraving.
Deze postprijs wordt door de OVAM aanvaard.
Post 4.4 Levering en plaatsing erosiematten
Gelet op de in het bestek gestelde eisen voor de steenasfaltmatten,
stellen de verschillende inschrijvers gelijkaardige matten voor.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-9/35
Bij de toelichting bij de prijszetting worden de verschillende
stappen voor het plaatsen uitgewerkt, met verduidelijking van het
gebruikte materieel en van de matten waarop hun prijszetting is
gebaseerd, alsook de werkwijze waarop de matten worden gelegd.
De inschattingen zijn mede gebaseerd op ervaringen uit eerdere
projecten.
Het onderdeel van aankoop van de matten en het relatief hoge
percentage AOW, resulteren in de opgegeven eenheidsprijs.
Gezien de aannames die tot de eenheidsprijs hebben geleid,
onderbouwd en aanvaardbaar zijn, wordt de prijs door de OVAM
geaccepteerd.
Post 4.5.1.1 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan vijver 1
Post 4.5.1.2 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan dijken en
waterbouwkundige constructies
Post 4.5.1.3 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern
aanvulzand code 211 – voor werken aan overige vijvers
De TM Envisan-Aertssen Infra geeft aan dat zij rekent op de
grondstromen uit de activiteiten van de partners in de TM om te
voorzien in voldoende aanvulgrond van de gevraagde kwaliteit. Dit
onderdeel in de prijszetting is dus geen kost.
De wijze van uitvoeren van deze post wordt uitvoerig beschreven
en de weergegeven kosten voor aanvoer en aanvulling met de
gronden, met kleine verschillen al naargelang waar/in welke
toepassing de grond gebruikt wordt, zijn aanvaardbaar.
De prijzen voor deze drie posten worden aanvaard.
Post 4.5.2.1 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever - voor werken aan vijver 1
Post 4.5.2.2 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever - voor werken aan dijken en
waterbouwkundige constructies
Post 4.5.2.3 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld
door de opdrachtgever – voor werken aan overige vijvers
Gezien het verschil tussen de posten van 4.5.1 en 4.5.2 in het al dan
niet zelf voorzien van de aanvulgrond zit, kunnen ook de prijzen
van post 4.5.2 aanvaard worden. De weergegeven kosten voor
aanvoer en aanvulling van de gronden, met kleine verschillen al
naargelang waar/in welke toepassing de grond gebruikt wordt,
worden aanvaard door de OVAM.
Post 4.7 Herprofileren slib oevers
De tarieven die worden gegeven voor de elementen in de
prijsopbouw zijn acceptabel. De omschrijving van de stappen in
deze post is beperkt. Gezien de effectieve concrete
uitvoeringswijze die de inschrijver zal hanteren, binnen de
omschrijving van het bestek en het bodemsaneringsproject, kan
afwijken van de andere inschrijvers, kan deze onderverdeling in
posten waaruit de uitvoeringswijze bestaat, aanvaard worden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-10/35
Omdat de onderverdeling en bijhorende prijzen in de prijszetting
kunnen aanvaard worden, wordt ook de eenheidsprijs voor deze
post aanvaard.
Conclusie prijsverantwoording TM Envisan – Aertssen Infra:
Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting bij de
totaalprijs en de individuele prijzen, wordt de offerte van TM
Envisan – Aertssen Infra voor verdere beoordeling meegenomen.
[H.]
[…]
Conclusie prijsverantwoording [H.]
Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting, wordt de
offerte van [H.] voor verdere beoordeling meegenomen.”
De
globale
beoordeling
aan
de
hand
van
de
twee
gunningscriteria resulteert in de volgende rangschikking van de offertes op basis
van de fictieve inschrijvingsprijs, die verkregen wordt door de fictieve korting toe
te passen op de inschrijvingsprijs:
inschrijver
Prijs (euro, incl.
CO2-ambitieniveau
BTW)
Fictieve
Fictieve
korting
inschrijvingsprijs
[H.]
4.175.228,90
4
6%
3.924.715,17
TM DEME
1.854.145,61
3, 4 of 5
6%
1.742.896,87
3.310.365,63
5
6%
3.111.743,69
Environmental
–Aclagro
TM
Envisan–Aerts-sen
Infra
Aldus wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de tm
Deme Environmental-Aclagro.
3.6.
Op 4 december 2023 beslist de verwerende partij om in
navolging van het gunningsverslag de opdracht te gunnen aan de tm DEME
Environmental-Aclagro, voor een bedrag van 1.854.145,61 euro, btw inbegrepen.
Dit is de bestreden beslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-11/35
3.7.
Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 5
december 2023 worden de verzoekende partijen in kennis gesteld van de
bestreden beslissing, met als bijlage het gunningsverslag van 17 november 2023.
IV. Tussenkomst
4.
De nv Deme Environmental en de nv Aclagro, samen vormend
een tm, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang
bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt hun verzoek tot
tussenkomst ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VI. Onderzoek van het enig middel
Standpunt van de partijen
6.
Het enig middel wordt genomen uit de schending van de
artikelen 36, §§ 2 en 3, en 76 van het koninklijk besluit van 8 april 2017
‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk
besluit plaatsing 2017), het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie
zoals opgenomen in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en in artikel 4 van de
wet overheidsopdrachten 2016, het zorgvuldigheidsbeginsel, de formele
motiveringsplicht die de verzoekende partijen afleiden uit de artikelen 4 en 5 van
de rechtsbeschermingswet, en de materiële motiveringsplicht, uit de ontstentenis
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-12/35
van
de
rechtens
vereiste
feitelijke
en
juridische
grondslag
en
uit
machtsoverschrijding.
De verzoekende partijen achten deze bepalingen en beginselen
geschonden:
“Doordat de bestreden beslissing binnen de gunningsfase van een openbare
procedure met de inschrijvers, de diverse offertes aan een bijzonder kostenen prijsnazicht onderwerpt en vervolgens i) zonder betekenisvolle
motivering besluit dat er m.b.t. één eenheidsprijs sprake is van een ‘niet
substantiële post in het geheel van de opdracht’ waardoor de offerte niet als
substantieel onregelmatig zou moeten worden beschouwd, én ii) de niet
afdoende prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de
totaalprijs zonder meer aanvaardt aan de hand van algemene en abstracte
motieven die elke vraag tot prijsverantwoording in de sector van de
bodemsaneringswerken zouden kunnen beantwoorden, zonder dat zij
vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel
voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil
qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden, en iii) het algemeen en
bijzonder prijsonderzoek steunt op criteria die niet kenbaar zijn, en derhalve
niet op hun deugdelijkheid kunnen worden afgetoetst, onder meer wat
betreft de keuze van de schijnbaar abnormale eenheidsprijzen.
Terwijl art. 36, §2 K.B. Plaatsing stipuleert dat de bevraagde inschrijver een
deugdelijk prijsverantwoording moet aanleveren die in concreto de
eenheidsprijzen en/of totaalprijzen aantoont, waarbij de bewijslast bij de
bevraagde inschrijver ligt.
Dat art. 36, §3 K.B. Plaatsing de beslissingsmogelijkheden van de
aanbestedende entiteit vastlegt indien zij vaststelt dat een inschrijver geen
afdoende prijsverantwoording kan bieden voor een schijnbaar abnormale
prijs, en sprake is van een blijvend abnormale eenheidsprijs in de offerte.
Dat de offerte die één of meer niet-verwaarloosbare posten bevat met een
blijvend abnormaal karakter behept is met een substantiële
onregelmatigheid, tenzij dan wanneer sprake is van verwaarloosbare posten
hetgeen een zekere kennelijkheid veronderstelt in het relatieve belang
(zowel numeriek als inhoudelijk) van deze posten.
Dat dit eveneens geldt voor de offerte, waarvan de totaalprijs een
abnormaal karakter vertoont.
Dat art. 76 K.B. Plaatsing bepaalt dat een offerte substantieel onregelmatig
is wanneer ze van dien aard is dat een inschrijver een discriminerend
voordeel verkrijgt, tot concurrentievervalsing leidt, de beoordeling van de
offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes
kan verhinderen of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder
de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker
maken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-13/35
Dat het onderzoek naar de prijzen moet gebeuren terwijl de aanbestedende
overheid het principe van de gelijke behandeling van de inschrijvers in acht
neemt en zij bijgevolg dezelfde maatstaven hanteert voor alle inschrijvers.
Dat het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur de
aanbestedende overheid verplicht tot een gedegen voorbereiding van de te
treffen beslissing, opdat zij met kennis van zaken kan oordelen tot de
gunning van de opdracht.
Dat zij bij haar beoordeling slechts rekening kan houden met concrete en
onderbouwde verantwoordingen en gebruik maken van objectieve criteria
als vergelijkingsbasis.
Dat van een zorgvuldige aanbestedende overheid mag verwacht worden dat
zij een technisch en financieel onhaalbare werkwijze, waarmee een
inschrijver zijn lage prijs probeert te verantwoorden passend sanctioneert.
Dat de formele motiveringsplicht vereist dat de motieven waarop de
bestreden beslissing gesteund wordt, geëxpliciteerd worden in de beslissing
zelf, en dat deze motieven afdoende, correct, pertinent en niet tegenstrijdig
zijn, waarbij zij de rechtsonderhorige in staat dienen te stellen om met
kennis van zaken de hem door de wet ter beschikking gestelde
rechtsmiddelen uit te putten.
Dat de materiële motiveringsplicht vereist dat de beslissing teruggaat op
rechtens relevante en in feite correcte feitelijke vaststellingen die in
redelijkheid tot de bestreden beslissing hebben kunnen leiden, en waarbij
deze de betrokken beslissing kunnen ondersteunen.
Zodat de bestreden beslissing die enerzijds beslist dat het vermoeden van
een abnormale prijs voor een post niet wordt weerlegd door de ingediende
prijsverantwoording, doch het ‘niet-substantieel’ karakter van de post
aangrijpt opdat zonder enige motivering en aantoonbaar criterium sprake
zou zijn van een niet substantiële onregelmatigheid, en anderzijds beslist
dat een abstracte motivering van een totaalprijs die geen in concreto
elementen naar voor brengt om zich te onderscheiden t.a.v. de prijszetting
van de andere schrijvers om de schijnbaar abnormaal lage totaalprijs te
verklaren volstaat, en tot slot geen deugdelijke objectieve en concrete
criteria hanteert ter structurering van een algemeen prijs-en
kostenonderzoek, de in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en
beginselen schendt.”
Uit de samenvatting van het middel en de toelichting ervan, kan
worden afgeleid dat het middel bestaat uit drie onderdelen. Hierna worden enkel
het tweede en het derde onderdeel onderzocht.
6.1.
In het tweede onderdeel, dat betrekking heeft op het
prijsonderzoek in verband met de totaalprijs van de offerte van de gekozen
inschrijver, betogen de verzoekende partijen dat de verwerende partij ten
onrechte de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs
heeft aanvaard aan de hand van algemene en abstracte motieven die elke vraag tot
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-14/35
prijsverantwoording in de sector van de bodemsaneringswerken zouden kunnen
beantwoorden, zonder dat zij vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch
dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende
prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden.
Zij
betogen
dat
weliswaar
wordt
verwezen
naar
de
beschikbaarheid van eigen materieel, eigen gronden en schaalvoordeel, maar dat
noch de invloed van deze aspecten op de prijszetting, noch het onderscheidend
karakter ervan ten opzichte van de andere inschrijvers aan de hand van een in
concreto beoordeling inzichtelijk wordt gemaakt. Daarnaast wordt voor de
gekozen inschrijver verwezen naar een laag percentage algemene onkosten en
winst. Volgens de verzoekende partijen kan dergelijke verantwoording voor elke
vraag tot prijsverantwoording worden gehanteerd en gaat deze op voor alle
inschrijvers die gespecialiseerd zijn als aannemer in bodemsaneringswerken. Zij
benadrukken dat ook voor hen geldt dat zij specialist zijn in de uit te voeren
werken, een ruime ervaring genieten, beschikken over schaalvoordelen en
materieel en gronden hebben, hetgeen ook bevestiging vindt in het
gunningsverslag.
Gelet op hogervermelde vaststellingen dient volgens de
verzoekende partijen te worden besloten dat de verwerende partij heeft nagelaten
een deugdelijk onderzoek uit te voeren van de prijsverantwoording van de
gekozen inschrijver. Het onderzoek is onzorgvuldig en het gunningsverslag laat
na deugdelijke motieven op te nemen om anders aan te tonen.
6.2.
In het derde onderdeel voeren de verzoekende partijen diverse
grieven aan waaruit zou blijken dat het bijzonder prijs- en kostenonderzoek
gebrekkig en onzorgvuldig werd gevoerd.
Zij betogen in de eerste plaats dat zij zelf slechts een
prijsverantwoording dienden aan te leveren voor schijnbaar abnormale hoge
prijzen ten bedrage van 552.535,21 euro (btw inbegrepen), hoewel het verschil
met de gekozen inschrijver 1.456.220,02 euro (btw inbegrepen) bedraagt. De
gevraagde prijsverantwoording dekt bijgevolg maar 38% van het verschil tussen
de inschrijvingsprijzen. De loutere verwijzing naar lagere prijszettingen van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-15/35
eenheidsprijzen is onvoldoende om het schijnbaar abnormaal karakter van de
totaalprijs te weerleggen.
Uit het gunningsverslag blijkt niet welk objectief criterium
werd gebruikt voor de selectie van de posten die aan het bijzonder prijs- en of
kostenonderzoek werden onderworpen zodat dit willekeurig lijkt te zijn gebeurd,
minstens niet representatief voor de posten die de voornaamste oorzaak zijn van
het prijsverschil.
Volgens de verzoekende partijen is het voorts aannemelijk dat
de waarde van post 4.4. ‘het leveren en plaatsen van erosiematten’ zich in
dezelfde grootteorde situeert voor de verzoekende partijen en de gekozen
inschrijver omdat er maar een zeer beperkt aantal leveranciers op de markt zijn
voor de levering van erosiematten, wat 75% van de prijs van de post uitmaakt.
Bijgevolg bleef er, na aftrek van deze post van de totaalprijs, voor de gekozen
inschrijver slechts een bedrag van 573.252 euro (btw niet inbegrepen) over om de
rest van de opdracht uit te voeren en te verdelen over de overige 45 posten van de
meetstaat waarbij de prijzen van de gekozen inschrijver gemiddeld 67% lager zijn
dan die van de verzoekende partijen. Zij stellen dat zijzelf voor acht posten een
verantwoording hebben moeten geven omdat ze als abnormaal laag werden
geïdentificeerd.
Het
lijkt
de
verzoekende
partijen
bijzonder
dat
de
prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor posten die 67% lager zijn
dan de prijzen van de verzoekende partijen die al als abnormaal laag werden
beschouwd, aanvaard zou kunnen worden met de abstracte verantwoording van
hoger rendement en lagere algemene kosten en winst.
Zij doen ook nog gelden dat het hanteren van een percentage
voor algemene onkosten en winst (AOW) moet toelaten dat op een
marktconforme wijze een kwalitatieve uitvoering van de opdracht wordt
uitgevoerd, zeker bij een overheidsopdracht van werken. De relatieve prijsafstand
is in het voorliggende geval dermate groot dat een verwijzing naar een hoger
rendement en lagere algemene kosten en winst niet kan volstaan. Het lage
percentage van vaste kosten moet volgens hen blijken uit een concrete
rechtvaardiging door boekhoudkundig cijfermateriaal voor te leggen. Zij werpen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-16/35
tevens op dat lage AOW-percentages worden gehanteerd, zonder een concreet
onderzoek naar de haalbaarheid van de voorgestelde werkwijze.
De verzoekende partijen stellen daarbij zowel de financiële als
de technische haalbaarheid van de offerte in vraag. Wat de technische
haalbaarheid betreft, zou bijvoorbeeld bij post 1.5.5.1 blijken dat de inschrijver
een technisch onhaalbare werkmethode heeft voorgesteld.
De motieven opgenomen in het gunningsverslag, waarop de
bestreden beslissing is gesteund, zijn volgens de verzoekende partijen niet van
aard om de schijn van abnormaliteit die over de betrokken totaalprijs hangt, weg
te nemen.
6.3.
Volgens de verzoekende partijen hebben zij belang bij het
middel omdat het ondeugdelijk prijsonderzoek ertoe geleid heeft dat gegund werd
aan een niet-regelmatige inschrijver, minstens leidt het ernstig en gegrond
bevinden van het middel tot een nieuwe kans voor de verzoekende partijen om na
een nieuw zorgvuldig prijs-en kostenonderzoek als de economisch meest
voordelige inschrijver te worden beschouwd. Zij doen tevens gelden dat het
gegeven dat het mogelijk is dat zij daarbij ook zelf aan een nieuw prijs- en
kostenonderzoek zouden worden onderworpen, hen niet het vereiste belang bij
het middel ontneemt.
7.1.
In haar nota doet de verwerende partij gelden dat de
verzoekende partijen geen belang hebben bij het middel in zoverre het betrekking
heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs van de offerte van de
gekozen inschrijver omdat zij niet aantonen welke voordelen zij zouden halen uit
een herbeoordeling wat de totaalprijs betreft. De verwerende partij heeft immers
op basis van gelijkaardige verantwoordingselementen besloten tot het niet
abnormaal karakter van de totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen.
7.2.
Wat de ernst van het tweede middel betreft, betoogt de
verwerende partij in haar nota dat zij geen kennelijke beoordelingsfout heeft
gemaakt bij de evaluatie van het schijnbaar abnormaal karakter van de totaalprijs
van de gekozen inschrijver. De verzoekende partijen kunnen niet worden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-17/35
bijgevallen in hun stelling dat het nazicht van de totaalprijzen door de verwerende
partij steunt op algemene en vage overwegingen betreffende de beschikbaarheid
van eigen materiaal en eigen gronden evenals een schaalvoordeel.
Zij wijst vooreerst op de ruime beoordelingsmarge van de
aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek. Uit het feit dat er een groot
prijsverschil bestaat, volgt op zichzelf niet dat de prijs abnormaal is, zeker niet bij
een klein aantal inschrijvers, in casu slechts drie, waardoor er sprake zou zijn van
een beperkte referentiebasis en een ruimere beoordelingsmarge.
Voorts wijst de verwerende partij op het feit dat er grote
prijsverschillen kunnen zijn bij opdrachten waarvan de prijsberekening op een
aantal assumpties of een schatting van de inschrijver afhangt. Zij verwijst in dit
verband naar verscheidene posten in het bestek waaruit deze invulmarge van de
inschrijvers zou blijken, evenals naar de aanvaarding van de verstrekte
prijsverantwoording met betrekking tot deze posten.
Los van het bovenstaande, merkt de verwerende partij op dat
het afdoende karakter van de door haar gegeven motivering in zijn geheel dient te
worden beschouwd, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met de
prijsverantwoordingen van de betrokken inschrijver voor de individuele posten.
De rechtspraak erkent dat verantwoordingen voor de totaalprijzen ook
niet-becijferd kunnen zijn. Bovendien is het in het licht van de vertrouwelijkheid
van sommige bedrijfsgegevens gerechtvaardigd dat de aanbesteder zich beperkt
tot een korte motivering die verwijst naar de juistheid of relevantie van de
verantwoordingselementen. Overigens moet de aanbesteder ook de motieven van
de motieven niet verklaren in het kader van haar prijsonderzoek.
Dat
de
toelichting
bij
de
aanvaarding
van
de
prijsverantwoording voor de totaalprijs van de gekozen inschrijver ook dient te
worden samengelezen met de toelichting bij de aanvaarding van de
prijsverantwoordingen van de eenheidsprijzen blijkt volgens de verwerende partij
ook expliciet uit de algemene conclusie inzake de prijsverantwoording van de
gekozen inschrijver. Bovendien wordt in de toelichting bij de aanvaarding van de
prijsverantwoordingen van de eenheidsprijzen uitgebreid verwezen naar onder
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-18/35
andere het relatief lage percentage AOW, de beschikbaarheid van eigen
materialen en eigen gronden en het schaalvoordeel. Aangezien de conclusie
inzake de prijsverantwoording voor de totaalprijs expliciet verwijst naar de
verantwoordingen van de individuele prijzen, wordt volgens de verwerende partij
ook impliciet verwezen naar andere factoren zoals de uurtarieven van de
werknemers en het hoge rendement.
De in casu ingeroepen verantwoordingselementen zijn alle in
het
verleden
reeds
in
de
rechtspraak
aanvaard.
Het
feit
dat
een
verantwoordingselement van toepassing is op meerdere inschrijvers, doet volgens
de
verwerende
partij
geen
afbreuk
aan
haar
beoordeling
van
de
prijsverantwoording nu die elementen zich concreet en individueel manifesteren
in de prijsverantwoording van de eenheidsprijzen, waardoor er wel een
onderscheidend karakter is in de beoordeling.
Het verschil in de beoordeling van de offertes van de
verzoekende partijen en de gekozen inschrijver blijkt volgens de verwerende
partij ook uit de toelichting bij de aanvaarding van de prijsverantwoording van de
totaalprijs van de gekozen inschrijver. Vooreerst wordt voor de gekozen
inschrijver het lage percentage AOW benadrukt, terwijl bij de verzoekende
partijen gewezen wordt op het hoge percentage AOW. Daarnaast kan volgens de
verwerende partij uit de bewoordingen “onder meer” worden afgeleid dat er voor
deze inschrijver nog meer redenen zijn waaraan de totaalprijs kan worden
toegeschreven, die dan zijn toegelicht in de prijsverantwoording voor de
individuele prijzen.
7.3.
Met betrekking tot het derde onderdeel zet de verwerende partij
in haar nota vooreerst uiteen dat, zoals blijkt uit de vertrouwelijk neergelegde
prijsvergelijkingstabel, zij de drempel voor de verwaarloosbare posten op 3%
heeft gesteld, en afwijkingen vanaf 50 % van de gemiddelde postprijzen als
afwijkend heeft bestempeld. Dit zijn objectieve criteria die voor alle inschrijvers
gelijk werden toegepast. De selectie van posten die aan het bijzonder prijs- en
kostenonderzoek zijn onderworpen is dan ook geenszins willekeurig of niet
representatief voor de posten die de voornaamste reden zijn voor het prijsverschil,
zoals de verzoekende partijen onterecht aanvoeren. De verwerende partij geeft aan
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-19/35
dat zeer veel posten van de opdracht aan een prijsverantwoording werden
onderworpen. Zo vroeg de verwerende partij de gekozen inschrijver om een
prijsverantwoording voor 14 van de 48 posten (oftewel 29% van de posten), die
75,40 % van het totale opdrachtbedrag vertegenwoordigen.
Voorts stelt de verwerende partij dat de prijsverantwoording
van de gekozen inschrijver wel degelijk op zorgvuldige wijze werd beoordeeld en
dat er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, zoals de verzoekende
partijen trachten aan te tonen.
De verwerende partij wijst ook in het kader van dit onderdeel
van het middel op de ruime beoordelingsmarge van de aanbestedende overheid en
de complexiteit van de opdracht in combinatie met de invulmarge voor de
inschrijvers in het bestek.
Wat de grief inzake de erosiematten betreft, merkt de
verwerende partij op dat het weliswaar klopt dat de verscheidene inschrijvers bij
dezelfde leverancier de erosiematten aankopen, maar dat de verzoekende partijen
voorbij gaan aan het feit dat, vermits de aankoopprijs per m² gelijk is, het aantal
m² dat extra moet worden besteld, zal verschillen. Zij geeft aan dat de gekozen
inschrijver rekent met een hoog – maar aanvaardbaar – rendement van de
erosiematten, wat in combinatie met een laag percentage AOW resulteert in een
lagere prijs dan die welke werd aangeboden door de verzoekende partijen.
Inzake de opmerking dat de prijzen van de gekozen inschrijver
aanvaard werden ondanks het feit dat deze 67% lager zouden liggen dan het
gemiddelde, merkt de verwerende partij op dat zij deze prijsverschillen wel
degelijk nader heeft onderzocht in het kader van het prijsonderzoek, zoals ook
blijkt uit het gunningsverslag en het administratief dossier. De verzoekende
partijen gaan bij hun berekening eraan voorbij gaan dat aan verscheidene
inschrijvers ook een prijsverantwoording werd gevraagd wegens schijnbaar
abnormaal hoge prijzen.
In zoverre de verzoekende partijen nog opwerpen dat de
verwerende
partij
haar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
beoordelingsbevoegdheid
om
de
gegeven
XII-9442-20/35
prijsverantwoording van de gekozen inschrijver al dan niet te aanvaarden niet op
zorgvuldige wijze heeft uitgeoefend, daar zij voor post 1.5.5.1 een technisch
onhaalbare oplossing zou hebben aanvaard, en in zoverre zij ook de financiële
haalbaarheid
van
de
door
de
gekozen
inschrijver
aangeleverde
prijsverantwoording in twijfel trekken, verwijst de verwerende partij naar het
verwaarloosbaar karakter van deze post, dat niet wordt weerlegd door de
verzoekende partijen. Zodoende kunnen de verzoekende partijen de verwerende
partij ook hier geen kennelijke beoordelingsfout verwijten.
Los van het bovenstaande is het volgens haar niet ernstig dat de
verwerende partij wordt verweten technische en financieel onhaalbare
oplossingen te aanvaarden, aangezien zij in het kader van het prijsonderzoek
steeds zowel een financiële als een technische toets heeft doorgevoerd waarbij zij
bij wijze van voorbeeld verwijst naar de beoordeling van posten 1.6 en 4.8.1 en
4.8.2.
8.1.
In hun verzoekschrift tot tussenkomst werpen ook de
tussenkomende partijen een exceptie van gebrek aan belang bij het middel op in
zoverre het betrekking heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs
omdat de verwerende partij gelijkaardige overwegingen heeft gebruikt om tot het
niet abnormaal karakter van de totaalprijs van de offerte van de verzoekende
partijen te besluiten.
8.2.
Zij doen voorts gelden dat de verwerende partij wel degelijk
een deugdelijk onderzoek van de verantwoording van de totaalprijzen heeft
uitgevoerd.
Ook
de
tussenkomende
partijen
wijzen
op
de
beoordelingsruimte van een aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek en het
gegeven dat er slechts drie inschrijvers zijn, zodat het feit dat er prijsverschillen
tussen deze drie inschrijvers zijn, niet verbazend is.
Volgens de tussenkomende partijen wordt er voorts wel
degelijk een verschil gemaakt in de beide motiveringen in het gunningsverslag bij
de aanvaarding van de prijsverantwoordingen van de totaalprijs in de zin dat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-21/35
enkel ten aanzien van hun offerte de bewoordingen “onder meer” worden
gehanteerd, die erop duiden dat er nog meer redenen waren maar dat deze
omwille van rechtmatige commerciële belangen niet uitvoeriger in het
gunningsverslag werden opgenomen. Zij benadrukken dat ze verschillende
werven hebben die in de nabijheid van de werf van de opdracht liggen en dat ze
in het verleden al gelijkaardige werken hebben uitgevoerd voor de verwerende
partij zodat ze weten wat de specifieke sterktes van dergelijke opdrachten zijn.
Daarnaast bestaat er ook een duidelijk onderscheid tussen het
gehanteerde percentage AOW in de beide offertes hetgeen het verschil in
totaalprijzen (deels) verklaart. Zij benadrukken dat hun percentage AOW
overigens valt te verklaren omdat normaal de coördinatie met betrekking tot het
toezicht en de werfvergaderingen wordt opgenomen in de AOW, terwijl dit voor
de
opdracht
als
aparte
meetstaatpost
“1.1
Coördinatie
toezicht
en
werfvergaderingen” werd opgenomen. Door dit als aparte meetstaatpost op te
nemen, wordt het percentage AOW verlaagd. Omgekeerd lijkt het relatief hoge
percentage AOW van de verzoekende partijen net omwille van de aparte
meetstaatspost weinig realistisch in de huidige marktomstandigheden. Dat de
verzoekende partijen de kwalitatieve uitvoering van de opdracht door het lage
AOW in vraag stellen, is zuiver speculatief en wordt ook niet concreet
onderbouwd door de verzoekende partijen. Uit de motivering van de bestreden
beslissing blijkt volgens de tussenkomende partijen dat de verwerende partij wel
degelijk de kwalitatieve uitvoering van de opdracht bij haar beoordeling heeft
betrokken.
Zij
geven
ook
aan
dat
bij
het
onderzoek
van
de
prijsverantwoording voor de totaalprijs rekening mag worden gehouden met
elementen uit het deel van de prijsverantwoording voor de eenheidsprijzen,
hetgeen in het gunningsverslag in de conclusie inzake de prijsverantwoording
wordt bevestigd.
8.3.
Volgens de tussenkomende partijen zijn de posten waarover
een
prijsverantwoording werd gevraagd wel degelijk precies en met een doel
geselecteerd. Hieruit volgt dat er geen sprake kan zijn van willekeur in hoofde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-22/35
van de verwerende partij. De verzoekende partijen laten volgens hen ook na om
concreet te onderbouwen waarom de selectie van de posten die aan het bijzonder
prijs- en kostenonderzoek werden onderworpen willekeurig zou zijn.
Wat de grief inzake de erosiematten betreft, merken de
tussenkomende partijen op dat zelfs al zouden bepaalde inschrijvers met dezelfde
leveranciers werken – wat nog niet aantoont dat zij dezelfde commerciële
afspraken met de betrokken leveranciers zouden hebben – dan nog de
uitvoeringsmethode die de inschrijvers hanteren kan verschillen, hetgeen ook hier
het geval blijkt te zijn.
Uit de door de verzoekende partijen aangehaalde rechtspraak
van de Raad van State blijkt volgens hen ook niet dat er concreet
boekhoudkundig
cijfermateriaal
moet
voorliggen
om
een
voldoende
verantwoording te hebben voor een laag AOW percentage.
Er is volgens de tussenkomende partijen ook duidelijk voldaan
aan de formele en materiële motiveringsplicht. In het gunningsverslag werden
door de verwerende partij geen stijlclausules gehanteerd, noch louter
verwijzingen naar de ontvangen prijsverantwoording. De tussenkomende partijen
benadrukken ook dat uit de rechtspraak van de Raad van State volgt dat een
samenvatting zelfs volstaat als motivering in het kader van de bescherming van
bedrijfsgevoelige (prijs) informatie zodat wordt vermeden dat vertrouwelijke
bedrijfsinformatie op zichzelf moet worden onthuld.
Beoordeling van het tweede en het derde onderdeel,
samengenomen
9.
Exceptie
De verwerende partij en de tussenkomende partijen werpen op
dat het middel niet ontvankelijk is in de mate dat het betrekking heeft op het
prijsonderzoek in verband met de totaalprijs in de offerte van de gekozen
inschrijver
omdat
de
verwerende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
partij
op
basis
van
gelijkaardige
XII-9442-23/35
verantwoordingselementen heeft besloten tot het niet abnormaal karakter van de
totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen.
De verzoekende partijen betogen echter in essentie dat de
verwerende partij ten onrechte de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver
voor de totaalprijs heeft aanvaard aan de hand van algemene en abstracte
motieven, zonder daarbij vast te stellen of de voorgestelde werkwijze technisch
dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende
prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden. Zij stellen dat het
ernstig en gegrond bevinden van het middel tot een nieuwe kans leidt om na een
nieuw zorgvuldig prijs-en kostenonderzoek als de economisch meest voordelige
inschrijver te worden beschouwd.
Dat een nieuw zorgvuldig en concreet onderzoek van de
ontvangen prijsverantwoordingen voor de totaalprijzen ook de offerte van de
verzoekende
partijen
zal
omvatten,
waarin
vergelijkbare
verantwoordingselementen voor de totaalprijs worden aangedragen, neemt niet
weg dat de Raad van State niet mag vooruitlopen op de uitkomst van de nieuwe
beoordeling in het kader van dergelijk prijsonderzoek. Het is bij voorbaat niet
zeker dat de offerte van de verzoekende partijen daarbij hetzelfde lot zal
ondergaan als die van de tussenkomende partijen.
De exceptie van onontvankelijkheid van het middel kan niet
worden aangenomen.
Wat de criteria betreft voor de selectie van de posten die aan het
bijzonder prijs- of kostenonderzoek werden onderworpen
Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 verplicht
een aanbestedende overheid om de ingediende offertes te onderwerpen aan een
prijs-of kostenonderzoek. Indien uit dit onderzoek blijkt dat er prijzen of kosten
worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, volgt uit artikel 36, § 1,
van dit besluit dat de aanbestedende overheid een bevraging ervan uitvoert.
Artikel 36, § 2, vijfde lid, voegt hieraan toe dat de aanbestedende overheid er
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-24/35
echter niet toe gehouden is om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor
verwaarloosbare posten.
Uit de door de verzoekende partijen geschonden geachte
bepalingen lijkt geen voorschrift te kunnen worden afgeleid dat aan de
aanbestedende overheid een welbepaald criterium oplegt om de posten aan te
duiden waarop het prijzenonderzoek moet worden verricht, noch een bepaalde
berekeningswijze verplicht stelt. Een aanbestedende overheid beschikt in deze
aangelegenheid over een beoordelingsruimte.
Het is de aanbestedende overheid in beginsel aldus toegelaten
om criteria te hanteren waarbij zij screent op abnormaliteiten en posten
kwalificeert als al dan niet verwaarloosbaar, teneinde op een praktische en
efficiënte wijze haar werkzaamheden bij dit onderzoek te verrichten. Vereist is
wel dat deze criteria zorgvuldig worden opgesteld en de perken van de
redelijkheid niet te buiten gaan.
11.
Te dezen blijkt uit het administratief dossier, meer bepaald uit
de prijsvergelijkingstabel die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd maar die de
Raad van State heeft kunnen inzien, dat een drempel van 3% werd gehanteerd om
op grond van de gemiddelde inschrijvingsprijzen te beoordelen of een post al dan
niet verwaarloosbaar was. Daarnaast werden de individuele prijzen van de
inschrijvers per post vergeleken met de gemiddelde postprijzen, waarbij een
afwijking van 50% als schijnbaar afwijkend werd beschouwd. Anders dan de
verzoekende partijen het zien, blijken deze drempels aldus voorafgaandelijk aan
het vragen van een prijsverantwoording te zijn bepaald en dit op basis van de
gemiddelde prijzen van de inschrijvers.
Aan de gekozen inschrijver werd voor 14 van de 48 posten om
een prijsverantwoording gevraagd. Een aantal van deze posten vielen onder de
drempel van 3%, zoals post 1.5.5.1. De verwerende partij wijst er in haar nota op
dat voor deze posten toch een prijsverantwoording werd gevraagd om inzicht te
krijgen in de werkwijze van de inschrijver omdat het bestek voor deze posten een
grote vrijheid liet aan de inschrijvers met betrekking tot de uitvoering.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-25/35
In zoverre de verzoekende partijen betogen dat het bijzonder
prijs- of kostenonderzoek willekeurig zou zijn gebeurd, minstens niet
representatief is voor de posten die de belangrijkste oorzaak zijn van het
prijsverschil, kunnen zij dan ook niet worden bijgevallen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-26/35
Wat de aanvaarding van de prijsverantwoording van de totaalprijs van de
gekozen inschrijver betreft
Wanneer de aanbestedende overheid met toepassing van artikel
36, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 een prijzen- of kostenbevraging
heeft uitgevoerd, dient zij met toepassing van artikel 36, § 3, de ontvangen
verantwoording te beoordelen, en deze al dan niet te aanvaarden.
Overeenkomstig artikel 36, § 3, eerste lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017 beoordeelt de aanbestedende overheid de ontvangen
verantwoordingen en:
“1° stelt [zij] ofwel vast dat het bedrag van een of meer
niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont en weert [zij]
de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze
behept is;
2° ofwel, stelt [zij] vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter
vertoont en weert [zij] de offerte omwille van de substantiële
onregelmatigheid waarmee deze behept is;
3° ofwel, motiveert [zij] in de gunningsbeslissing dat het totale
offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont”.
Bij de toepassing van artikel 36, § 3, beschikt de aanbestedende
overheid over een beoordelingsruimte om de gegeven prijsverantwoording al dan
niet te aanvaarden. De Raad van State mag zich, gesteld voor de toetsing van een
dergelijke beoordeling, niet in de plaats stellen van het bestuur en zelf de
beoordeling van de prijsverantwoording overdoen. Het komt hem enkel toe om
desgevraagd de beoordeling op haar rechtmatigheid te toetsen. Aldus kan hij
nagaan of de beoordeling door de overheid berust op voldoende veruitwendigde
en in feite en in rechte draagkrachtige motieven, of die motieven na een
zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand zijn gekomen, en of de overheid
de perken van haar beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan.
Ook
niet-cijfermatige
gegevens
kunnen
een
prijsverantwoording uitmaken, des te meer indien een prijsverantwoording werd
gevraagd voor de totaalprijs.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-27/35
De betrokken motieven dienen te worden veruitwendigd
teneinde een controle mogelijk te maken. Indien de aanbestedende overheid een
prijsverantwoording heeft gevraagd, dient zij hierover inhoudelijk standpunt in te
nemen alvorens de beslissing te nemen om de gekozen inschrijver de opdracht te
gunnen. Op grond van de formele motiveringsverplichting moeten in de
gunningsbeslissing afdoende redenen worden opgegeven waarom een gekozen
offerte na prijsonderzoek regelmatig wordt bevonden.
13.
Op te merken valt dat een zorgvuldig prijsonderzoek van de
totaalprijs van de gekozen inschrijver zich in de voorliggende zaak des te meer
lijkt op te dringen gelet op de bijzondere aard van de opdracht.
Zoals blijkt uit het bestek en door de verwerende partij in haar
nota wordt bevestigd, betreft het immers een complexe opdracht die bestaat uit
een combinatie van klassieke graafwerken met waterwerken in een waterrijk
gebied, waarbij de saneringswerken voor het asbestproductieafval dienen te
worden uitgevoerd conform het veiligheidskader voor asbestwerken.
Ook het gegeven dat de opdracht van werken geplaatst wordt
volgens een openbare procedure waarbij de offertes enkel geëvalueerd blijken te
worden op basis van de prijs én het CO2-ambitieniveau onder de vorm van een
fictieve korting op het prijscriterium, noopt tot een zorgvuldig prijsonderzoek.
14.
In de mate dat de verwerende partij betoogt dat zij, gelet op de
beperkte referentiebasis van slechts drie inschrijvers, over een ruimere
beoordelingsmarge beschikt bij het voeren van een prijsonderzoek, het bepalen
van het abnormaal karakter van een prijs en het aanvaarden van een
prijsverantwoording, valt op te merken dat zij de totaalprijs van de gekozen
inschrijver zelf als schijnbaar abnormaal heeft aangemerkt door hiervoor een
prijsverantwoording te vragen. Zij lijkt voorts eraan voorbij te gaan dat zij nog
over een andere referentiebasis beschikte, namelijk onder de vorm van de raming,
die in het gunningsverslag echter niet bij de beoordeling blijkt te zijn betrokken.
Ook die geraamde waarde vormt voor de aanbestedende overheid in beginsel een
objectief en relevant vergelijkingspunt in het kader van het prijzenonderzoek en
de beoordeling van het al dan niet normaal karakter van de prijzen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-28/35
De verzoekende partijen betogen in essentie dat de verwerende
partij de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs
zonder meer aanvaardt aan de hand van algemene en abstracte motieven en
zonder dat zij vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel
voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil qua
totaalprijzen in concreto kan verantwoorden.
16.
Uit het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij op
18 oktober 2023 zowel aan de verzoekende partijen als aan de gekozen
inschrijver gevraagd heeft om, naast een aantal eenheidsprijzen, hun totaalprijs te
verantwoorden.
De totaalprijs van de offerte van de gekozen inschrijver week
met 40,44 % af van de gemiddelde totale offerteprijs en in een nog ruimere mate
van de raming. De totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen week
met 6,33 % af van de gemiddelde totale offerteprijs. Van de derde inschrijver,
wiens totaalprijs de raming het meest benaderde, werd geen verantwoording voor
de totaalprijs gevraagd.
Uit deze percentages blijkt op het eerste gezicht een grote
afwijking van de totale offerteprijs van de gekozen inschrijver ten opzichte van
zowel de gemiddelde totale offerteprijs als de raming.
17.
Te
dezen
heeft
de
verwerende
partij,
blijkens
het
gunningsverslag, de prijsverantwoording voor de totaalprijs van zowel de
verzoekende
partijen
als
de
gekozen
inschrijver
aanvaard.
De
prijsverantwoording opgegeven door de gekozen inschrijver wordt in het
gunningsverslag aanvaard op grond van de volgende motieven:
“Ter verantwoording van de totaalprijs wijst de TM DEME
Environmental-Aclagro onder meer op de specifieke ervaring en
specialisatie van iedere firma in de TM, de beschikbaarheid van eigen
materieel en eigen gronden, en het schaalvoordeel.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-29/35
Daarnaast draagt het lage percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW)
dat zij hanteren bij de verschillende postprijzen tot een lagere algemene
totaalprijs.”
18.
Het komt de Raad van State prima facie voor dat uit het
gunningsverslag dat de verwerende partij zich heeft eigen gemaakt, niet blijkt dat
zij, mede in het licht van de bijzondere aard en complexiteit van de opdracht, de
door de gekozen inschrijver verstrekte verantwoording voor de abnormaal lage
totaalprijs van haar offerte met de nodige zorgvuldigheid heeft onderzocht.
De verwerende partij lijkt zich te hebben beperkt tot het
hernemen van een aantal in de brief van de gekozen inschrijver vermelde
verantwoordingselementen voor de totaalprijs, zonder deze nader te bespreken en
te evalueren.
Weliswaar kunnen, zoals de verwerende partij terecht betoogt,
ook niet-cijfermatige elementen tot verantwoording van een totaalprijs strekken.
Dergelijke elementen dienen alsdan echter concreet aan te tonen dat de
inschrijver beschikt over uitzonderlijke omstandigheden die tot gevolg hebben
dat hij, in vergelijking met de andere inschrijvers, een meer gunstige prijs kan
voorstellen.
Bovendien
lijken
de
motieven
opgenomen
in
het
gunningsverslag, waarop de bestreden beslissing is gesteund, niet van aard om de
schijn van abnormaliteit die over de betrokken totaalprijs van de gekozen
inschrijver hangt, weg te nemen.
19.
Op het eerste gezicht maken de verwerende partij en de
tussenkomende partijen het tegendeel niet aannemelijk, om de hiernavolgende
redenen.
19.1.
Met de verzoekende partijen dient te worden vastgesteld dat zij
zich in hun prijsverantwoording evenzeer beroepen op de combinatie van kennis
en ervaring van beide partners in de tijdelijke maatschap, het schaalvoordeel, het
beschikbare materieel en de toegang tot beschikbare gronden, hetgeen met zoveel
worden blijkt uit het gunningsverslag waarin de totaalprijs van hun offerte onder
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-30/35
quasi identieke bewoordingen werd aanvaard, zodat het onderscheidend karakter
van de voornoemde elementen op het eerste gezicht niet wordt aangetoond.
19.2..
Zelfs aangenomen dat, zoals de verwerende partij en de
tussenkomende
partijen
bepleiten,
de
verantwoordingselementen
in
de
prijsverantwoording voor de totaalprijs dienen te worden samen gelezen met de
beoordeling van de eenheidsprijzen, valt op te merken dat het concrete verschil
tussen de tussenkomende partijen en de verzoekende partijen op het vlak van
specifieke ervaring en specialisatie, de beschikbaarheid van eigen materieel en
eigen gronden, en het schaalvoordeel niet duidelijk is.
Zo verwijst de verwerende partij in de nota, wat de
beschikbaarheid van eigen gronden en het schaalvoordeel betreft, bijvoorbeeld
naar de toelichting bij posten 4.5.1.1, 4.5.1.2 en 4.5.1.3, waarin gesteld wordt dat
“door de beschikbaarheid van gronden van eigen werven in de buurt […] het
aspect ‘aankoop van gronden’ negatief is in de prijsopbouw”. Evenwel wordt in
het gunningsverslag ook ten aanzien van de offerte van de verzoekende partijen
met betrekking tot diezelfde posten de beschikbaarheid van eigen gronden van
eigen werven in de buurt vastgesteld. Bovendien blijkt uit de prijsverantwoording
van de verzoekende partijen, die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd maar die
de Raad van State heeft kunnen inzien, dat, net als bij de tussenkomende partijen,
het aspect ‘aankoop’ van gronden negatief is in de prijsopbouw, waarbij door
beide inschrijvers een minprijs van vergelijkbare grootteorde lijkt te worden
aangeboden.
19.3.
De verwerende partij en de tussenkomende partijen voeren
voorts aan dat de vermelding “onder meer” in de aanvaarding van de
prijsverantwoording van de totaalprijs van de gekozen inschrijver erop wijst dat
er, anders dan bij de verzoekende partijen, nog meerdere redenen waren om de
prijsverantwoording voor de totaalprijs te aanvaarden. Volgens de verwerende
partij zouden deze zijn toegelicht in de prijsverantwoording voor de individuele
prijzen. Volgens de tussenkomende partijen gaat het om redenen die omwille van
rechtmatige commerciële belangen niet uitvoeriger in het gunningsverslag
werden opgenomen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-31/35
Op het eerste gezicht kan uit het gunningsverslag niet worden
afgeleid wat met de bewoordingen “onder meer” wordt bedoeld.
Voorts kan de bescherming van rechtmatige commerciële
belangen op het eerste gezicht niet leiden tot het volledig onttrekken van
verantwoordingselementen voor de totaalprijs aan het zicht van een verzoekende
partij. De enkele vermelding “onder meer” volstaat in elk geval niet als afdoende
formele motivering wat eventuele andere verantwoordingselementen betreft.
19.4.
Bovendien lijkt, ook mede in het licht van de voormelde
bijzondere aard en complexiteit van de opdracht, het gegeven dat het bestek een
grote vrijheid zou laten aan de inschrijvers met betrekking tot de werkwijze, op
het eerste gezicht niet te kunnen volstaan om de schijn van abnormaliteit die aan
de totaalprijs van de gekozen inschrijver kleeft te ontkrachten.
In
het
gunningsverslag
lijkt
de
aanvaarding
van
de
prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs hiermee niet
in verband te worden gebracht.
Daarnaast valt op te merken dat het doel van de regeling inzake
de controle op abnormale prijzen tweeledig is. Enerzijds strekt deze regeling
ertoe de aanbestedende overheid te beschermen, waarbij zij nagaat of de
voorgestelde prijs de inschrijver wel in staat stelt om de opdracht op een
kwalitatieve wijze uit te voeren, en geen verhoogd risico inhoudt op
uitvoeringsgeschillen. Anderzijds strekt deze regeling ertoe ondernemingen te
beschermen, door te voorkomen dat de aanbestedende overheid gedragingen van
inschrijvers goedkeurt die het normale spel van de mededinging verstoren. Er
mag worden aangenomen dat abnormaal lage prijzen, prijzen zijn waarmee een
inschrijver een lager prijsvoorstel doet dan wat economisch voor hem en voor de
markt mogelijk is.
Te dezen is, door de loutere vaststelling dat de gekozen
inschrijver voor bepaalde posten, zoals post 4.1. ‘Selectieve ontgraving dijken
inclusief berging’ en post 4.4. ‘Leveren en plaatsen erosiematten’, een eigen
“voorgestelde uitvoeringswijze” hanteert die leidt tot “een hoog rendement”, op
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-32/35
zich nog niet aangetoond dat de door de gekozen inschrijver aangeboden prijs in
verhouding staat tot de aangeboden prestaties en kosten, derwijze dat hij in staat
is om de opdracht behoorlijk uit te voeren.
Doordat nauwelijks inzicht wordt gegeven in de wijze van
uitvoering van meerdere posten, lijken de motieven minstens niet afdoende te
worden veruitwendigd waardoor een controle niet mogelijk lijkt.
19.5.
Wat de grief inzake de erosiematten betreft, erkent de
verwerende partij in haar nota dat de verschillende inschrijvers de erosiematten
bij dezelfde leverancier aankopen. Uit punt 4.4. van de technische bepalingen van
het bestek blijkt dat, ter hoogte van de dijken die als gekozen saneringsvariant
worden afgedekt met schraal zand, in een eindafwerking dient te worden voorzien
met flexibele, niet biologisch afbreekbare erosiematten (steenasfaltmatten).
Luidens het bestek mogen de matten onder geen enkele voorwaarde gespannen
worden en dienen bij grotere oppervlakken de banen elkaar onderling te
overlappen met een minimum van 30 cm. Uit de vertrouwelijke stukken van het
dossier blijkt dat de gekozen inschrijver, in vergelijking met de beide andere
inschrijvers, uitgaat van een zeer beperkt aantal vierkante meter dat extra besteld
zal moeten worden. Op het eerste gezicht maakt het gunningsverslag weliswaar
melding van elementen die de lage prijs van de gekozen inschrijver voor de
betrokken post verklaren, zoals een kleinere raming van de overlap, een hoger
verwacht rendement en een relatief laag percentage AOW, maar blijkt daaruit niet
dat de verwerende partij in het licht van de voormelde bestekbepalingen en de
prijsverantwoordingen die door de overige twee inschrijvers voor diezelfde post
werden verstrekt, op zorgvuldige wijze heeft nagegaan of de voorgestelde prijs de
gekozen inschrijver wel in staat stelt om de opdracht op een kwalitatieve wijze uit
te voeren.
19.6.
Ook het duidelijk verschil tussen de door de inschrijvers
gehanteerde percentages AOW lijkt, gelet op de grote afwijking van de
gemiddelde offerteprijs, op het eerste gezicht niet te kunnen volstaan om de
schijn van abnormaliteit die aan de totaalprijs van de gekozen inschrijver kleeft
weg te nemen. Het verschil in het gehanteerde percentage AOW tussen de
gekozen inschrijver en de twee andere inschrijvers is bovendien dermate groot
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-33/35
dat het bevreemdend voorkomt dat in het licht van het voormeld tweeledig doel
van het prijsonderzoek door de verwerende partij in het gunningsverslag louter
akte genomen wordt van “het lage percentage” AOW dat door deze inschrijver
wordt gehanteerd.
In zoverre de tussenkomende partijen opwerpen dat hun laag
percentage AOW valt te verklaren door de opname van een aparte meetstaatpost
“1.1. Coördinatie toezicht en werfvergaderingen”, terwijl deze kosten doorgaans
mee dienen te worden opgenomen in het percentage AOW, kunnen zij evenmin
worden bijgevallen. Daargelaten de vraag naar de verenigbaarheid van deze
werkwijze met artikel 28 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 die door de
verzoekende partijen voor het eerst ter terechtzitting wordt opgeworpen, vindt de
argumentatie op het eerste gezicht geen bevestiging in de vergelijkende
prijzentabel die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd. Uit de vergelijking van
de door de inschrijvers opgegeven eenheidsprijzen voor de voornoemde post
blijkt immers dat ook voor deze post de door de gekozen inschrijver opgegeven
prijs zich beduidend situeert onder de prijs van de twee andere inschrijvers.
VII. Besluit
20.
Het tweede en het derde onderdeel van het enig middel zijn in
de aangegeven mate ernstig bevonden. De vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid wordt dan ook ingewilligd.
Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot
schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten,
de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.
BESLISSING
- Het verzoek tot tussenkomst van de nv Deme Environmental en de
nv Aclagro, samen vormend een tm, wordt ingewilligd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-34/35
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de Openbare
Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij van 4 december 2023 waarbij de
opdracht voor werken met als voorwerp ‘Uitvoering Bodemsaneringswerken
Blaasveldbroek’
(BN2301011)
wordt
gegund
aan
de
tm
Deme
Environmental- Aclagro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op vijfentwintig januari tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595
XII-9442-35/35
