Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.674 (2024-02-01)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.674 van 1 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.674 van 1 februari 2024
in de zaak A. 240.800/XII-9443
In zake:
de NV AERTSSEN INFRA
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters
kantoor houdend te 2600 Berchem - Antwerpen
Borsbeeksebrug 36 bus 9
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de NV DE VLAAMSE WATERWEG
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Laura Kempeneers
kantoor houdend te 3730 Hoeselt
Dorpsstraat 3, bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV HERBOSCH-KIERE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Joost Bosquet
kantoor houdend te 2650 Edegem
Mechelsesteenweg 326
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 22 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van de nv De Vlaamse Waterweg van 6 december 2023 waarbij de
opdracht voor werken ‘Beneden-Dijle L.O. te Heindonk (Willebroek). Bouw van
het gecontroleerd overstromingsgebied ‘Tien Vierendelen’ Fase 2: dijkwerken’,
voorwerp van het bestek nr. ARC-23-0005, wordt gegund aan de nv
Herbosch-Kiere.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-1/32
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 8 januari 2024 heeft de
nv Herbosch-Kiere gevraagd om in het administratief kort geding te mogen
tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 16 januari 2024.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaten
Christophe
Lenders
en
Joris
Wouters,
die
verschijnen voor de verzoekende partij, advocaat Laura Kempeneers, die
verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Joost Bosquet en Julie
Philtjens, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De nv De Vlaamse Waterweg (verwerende partij) schrijft in
augustus 2023 een overheidsopdracht uit voor werken onder de benaming
“Realisatie Geactualiseerd Sigmaplan – Beneden-Dijle LO [linkeroever] te
Heindonk (Willebroek) – Bouw van het gecontroleerd overstromingsgebied ‘Tien
Vierendelen’ – Fase 2: dijkwerken”.
De verwerende partij kiest voor de openbare procedure als
plaatsingsprocedure.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-2/32
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
3.2.
Het bestek met nummer ARC-23-0005 is van toepassing.
De werken worden onder deel I, ‘Administratieve bepalingen’,
zeer algemeen beschreven als volgt: “De opdracht omvat op hoofdlijnen de bouw
van een nieuwe ringdijk, de ombouw van de rivierdijk tot overloopdijk en het
aanpassen van het afwateringsstelsel van het hinterland.”
De werken worden in detail beschreven onder deel II,
‘Technische bepalingen’. Onderdeel 22 daarvan gaat over ‘grondwerk aan
waterwegen’.
De prijs is het enige gunningscriterium.
3.3.
Acht ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de
nv Aertssen Infra (verzoekende partij) en de nv Herbosch-Kiere (tussenkomende
partij).
Na de verbetering van de offertes blijkt dat het totale
offertebedrag van drie offertes meer dan 15 % onder het gemiddelde ligt,
berekend conform artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit van 18 april 2017
‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk
besluit plaatsing 2017). Dit is het geval voor de offertes van de nv Aertssen Infra,
de nv Herbosch-Kiere en een derde inschrijver (nv S.). Hun inschrijvingsprijzen
en de afwijkingen ten opzichte van de gemiddelde prijs zijn de volgende:
Naam inschrijver
Prijs, excl. btw
% afwijking t.o.v.
gemiddelde
Herbosch-Kiere
€ 324.922,50
-75,24%
Aertssen Infra
€ 943.139,07
-28,13%
S.
€ 1.094.508,64
-16,59%
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-3/32
3.4.
Op 28 september 2023 vraagt de verwerende partij aan de
verzoekende partij, de tussenkomende partij en de nv S. een prijsverantwoording
voor hun totale offertebedrag en voor de eenheidsprijzen van de volgende posten:
- nv Aertssen Infra: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 63
- nv Herbosch-Kiere: posten 58, 59, 60, 62 en 63
- nv S.: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 81
Zoals blijkt uit de meetstaat, hebben de posten 58, 59, 60 en 62
betrekking op door de aannemer te verrichten werken inzake ophogen, dempen en
afdekken aan de ringdijk, met materiaal dat door hem te leveren is. Post 58 gaat
over 196.095,5 m³ te leveren materiaal voor ophoging, post 59 over 8.515,55 m³
te leveren materiaal voor demping, post 60 over 9.550,29 m³ te leveren materiaal
voor demping, en post 62 over 4.500,00 m³ te leveren materiaal voor afdekking.
Volledigheidshalve kan nog vermeld worden dat post 63 gaat over afdekking met
teelaarde afkomstig van de werf (en dus niet aan te leveren door de aannemer).
3.5.
Alle inschrijvers bezorgen tijdig een prijsverantwoording.
In haar prijsverantwoording van 10 oktober 2023 verklaart de
tussenkomende partij onder meer dat zij voor het aanleveren van gronden een
exclusieve samenwerking is aangegaan met een bepaalde onderneming, en dat zij
zeer voordelige storttarieven voor de grondaanleveringen kan aanbieden.
Op verzoek van de verwerende partij geeft de afdeling
Algemene Technische Ondersteuning (hierna: ATO) van het departement
Mobiliteit en Openbare Werken op 21 oktober 2023 advies over de door de drie
inschrijvers verstrekte prijsverantwoordingen.
Op 25 oktober 2023 vraagt de verwerende partij aan de
tussenkomende partij om een bepaald punt in verband met de kwaliteit van de aan
te leveren grond te preciseren. De tussenkomende partij bezorgt de gevraagde
precisering op 27 oktober 2023.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-4/32
Op 24 november 2023 schrijft de verwerende partij de
tussenkomende partij opnieuw aan. Zij stelt vast dat de offerte van haar
leverancier voor het aanleveren van grond geldig was tot 4 november 2023. Zij
vraagt aan de tussenkomende partij dat deze bij haar leverancier een verlenging
van de geldigheidsduur van haar offerte tot 31 januari 2024 zou vragen. Op 27
november 2023 bezorgt de tussenkomende partij een schrijven van haar
leverancier, waarbij deze de geldigheidsduur van haar offerte verlengt, als
gevraagd.
3.6.
Een gunningsverslag wordt opgesteld, gedateerd op 6 december
3.6.1.
Onder het opschrift ‘Algemeen regelmatigheidsonderzoek’
wordt in het verslag enkel opgemerkt dat er “in deze fase geen
onregelmatigheden [werden] vastgesteld”.
3.6.2.
Onder het opschrift ‘Prijsonderzoek (art 35-37 KB Plaatsing)’
wordt bij wijze van inleiding het volgende overwogen:
“We stellen vast dat er een zeer grote spreiding zit op de totale
offertebedragen. De laagste en de hoogste offerte schelen meer dan een
factor 10. Onderhavige opdracht omvat onder meer de levering van
significante hoeveelheden grond. Grond is momenteel een materiaal met
een negatieve marktprijs: aannemers ontvangen een som om gronden over
te nemen. Bepaalde inschrijvers zijn daardoor in staat om met negatieve
eenheidsprijzen in te schrijven op desbetreffende posten. Hierdoor
ontstaat er een significant verschil tussen het totale inschrijvingsbedrag
(het saldo van positieve en negatieve prijzen) en de absolute waarde van
de inschrijving.
De volgende [offertes liggen] meer dan 15% onder het voornoemde
gemiddelde offertebedrag:
- Herbosch-Kiere nv
- Aertssen Infra nv
- S. nv
In de volgende [offertes] werden bovendien schijnbaar abnormale
eenheidsprijzen vastgesteld:
- Herbosch-Kiere nv
- Aertssen Infra nv
- S. nv
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-5/32
Op 28/09/2023 werd aan Herbosch-Kiere nv, Aertssen Infra nv en S. nv
een prijsverantwoording gevraagd voor het totale offertebedrag en de
eenheidsprijzen van enkele onderliggende posten:
- Aertssen Infra nv: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 63
- Herbosch-Kiere nv: posten 58, 59, 60, 62 en 63
- S. nv: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 81
Alle inschrijvers hebben deze prijsverantwoording tijdig bezorgd.”
3.6.3.
In verband met de prijsverantwoording door de tussenkomende
partij wordt het volgende overwogen:
“3.3.1.1. Verantwoording van het offertebedrag
Herbosch-Kiere haalt een zestal argumenten aan ter verantwoording van
het offertebedrag.
- ‘Herbosch-Kiere beschikt over de expertise voor alle technische
facetten.’
Herbosch-Kiere meldt dat zijn ervaring en expertise voor alle technische
facetten van deze opdracht bijgedragen heeft tot ‘een correcte inschatting
van de uitvoeringsmethodes, rendementen, prijzen en risico’s’. Concrete
elementen die controleerbaar zijn en die het vermoeden van een
schijnbaar merkwaardige prijs kunnen weerleggen brengt Herbosch-Kiere
hierbij evenwel niet aan. Argumenten zoals ervaring kunnen in het kader
van de kwalitatieve selectie misschien een rol spelen, maar zijn an sich
onvoldoende om zeer lage prijzen te kunnen rechtvaardigen.
Bovenvermelde elementen zijn bovendien ook van toepassing op de
andere geselecteerde inschrijvers: ook zij zijn actief in dezelfde sectoren
(cf. erkenning aannemers). Dit element volstaat op zichzelf genomen
bijgevolg niet als afdoende prijsverantwoording voor het offertebedrag.
- ‘Herbosch-Kiere heeft in het verleden reeds bewezen soortgelijke
werken te kunnen uitvoeren.’
Herbosch-Kiere geeft een overzicht van al zijn reeds uitgevoerde en
soortelijke werken. Louter verwijzen naar andere opdrachten volstaat
evenmin als verantwoording. Het afwijkende prijsniveau van het
offertebedrag wordt hierdoor niet verklaard.
- ‘Herbosch-Kiere is voldoende vertrouwd met het waterregime en de
exploitatie van de kades.’
Herbosch-Kiere geeft aan een zeer goede kennis te hebben van de locatie
door uitgevoerde werken in de omgeving. Deze kennis kan
vanzelfsprekend een voordeel opleveren, maar omdat Herbosch-Kiere
nalaat om dit te concretiseren en te kwantificeren, kan er louter op basis
van deze bewering niet geoordeeld worden in welke mate dit zgn.
voordeel het vermoeden van een schijnbaar abnormaal offertebedrag kan
weerleggen.
- ‘Herbosch-Kiere zal het belangrijkste deel van de werken uitvoeren met
eigen mensen en materieel.’
Herbosch-Kiere geeft aan dat de werken hoofdzakelijk zullen worden
uitgevoerd met eigen materieel en personeel. Dit blijkt ook uit de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-6/32
verantwoording van de eenheidsprijzen. Verdere verduidelijkingen
omtrent de impact op de concurrentiepositie haalt deze inschrijver
evenwel niet aan. Bovendien is het beschikken over eigen materieel, zoals
opgesomd door Herbosch-Kiere in de verantwoording van de
eenheidsprijzen, niet exceptioneel voor opdrachtnemers die dergelijke
werken uitvoeren. Dit element volstaat op zichzelf genomen bijgevolg
niet als afdoende prijsverantwoording voor het offertebedrag.
5. ‘Herbosch-Kiere houdt het nodige materieel in eigen bezit zodat het
niet extern dient gehuurd te worden.’
Herbosch-Kiere geeft ook aan materieel niet extern te moeten huren.
Vanzelfsprekend kan dit een impact hebben op de prijs(zetting), maar ook
hier ontbreekt een cijfermatige toelichting. De impact ervan op het
offertebedrag licht Herbosch-Kiere niet toe. Zoals in het vorige punt reeds
werd aangehaald, is het beschikken over eigen materieel niet exceptioneel
voor opdrachtnemers die dergelijke werken uitvoeren. Dit element
volstaat op zichzelf genomen bijgevolg niet als afdoende
prijsverantwoording voor het offertebedrag.
6. ‘Herbosch-Kiere is een exclusieve samenwerking aangegaan […].’
Ten slotte verwijst Herbosch-Kiere naar de exclusieve samenwerking met
een leverancier van gronden waardoor zij zeer voordelige ‘storttarieven’
kunnen aanbieden voor de grondaanleveringen. Voor deze opdracht
hebben de ‘storttarieven’ een grote impact op het offertebedrag, gelet op
de omvang van het volume aan te leveren gronden. Deze ‘storttarieven’
bepalen dan ook in grote mate het totale offertebedrag en kunnen zeker
een verklaring bieden voor de verschillen ten opzichte van de andere
inschrijvers en dus ook de afwijking ten opzichte van het gemiddelde
volgens art. 36, § 4 van het KB Plaatsing. Zo kan in dit verband worden
opgemerkt dat de opgegeven prijs voor post 58 al in overgrote mate het
totale prijsverschil tussen de offerte van Herbosch-Kiere en de offerte van
Aertssen Infra verklaart. Het is derhalve duidelijk dat de storttarieven
voor de grondaanleveringen een aanzienlijke impact hebben op de totale
offertebedragen. In de beoordeling van de verantwoording voor de
eenheidsprijzen en/of globale prijzen wordt nader ingegaan op het
gegeven of de betrokken ‘storttarieven’ per post aanvaard kunnen worden.
3.3.1.2. Verantwoording voor de eenheidsprijzen en/of globale prijzen
3.3.1.2.1. Vaak voorkomende elementen in de samenstelling van de
eenheidsprijzen en/of globale prijzen
Uit de voorgelegde documenten blijkt dat Herbosch-Kiere een toeslag
voor algemene kosten, winst en risico van …% toepast op eigen werk. Op
de onderaannemingskosten werd een percentage van …% in rekening
gebracht en op de levering van de gronden (zgn. storttarieven) werd …%
gerekend. Deze percentages zijn vergelijkbaar met courant gangbare
percentages.
Herbosch-Kiere vermeldt de kosten voor de inzet van arbeiders niet
afzonderlijk in de prijsverantwoording.
Een rechtstreekse beoordeling van het prijsniveau is dan ook niet
mogelijk. De eenheidsprijs van Herbosch-Kiere voor post 125 – ‘Ter
beschikking stellen van arbeidskrachten, voor de uitvoering van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-7/32
onvoorziene werken, volgens dienstbevel volgens 9-20, alle graden
(geoefenden, geschoolden 1ste en 2de graad)’ – is wel een normale prijs.
De eenheidsprijzen voor het in te zetten materieel (incl. operator) werden
afgetoetst tegen courant gangbare verkoopprijzen op basis van historische
data. Hieruit blijkt dat een normaal prijsniveau werd gehanteerd.
3.3.1.2.2. Specifieke beoordeling van de verantwoording voor post 58 Ophoging, met ophogings- en aanvullingsmateriaal, geleverd door de
aannemer
Uit de verantwoording voor post 58 – ‘Ophoging, met ophogings- en
aanvullingsmateriaal, geleverd door de aannemer’ - blijkt dat de grond
voor de ophoging zal geleverd worden door een leverancier met wie
Herbosch-Kiere een exclusieve samenwerking zal aangaan. De
milieuhygiënische kwaliteit van de te leveren grond is in
overeenstemming met de vigerende regelgeving. De gehanteerde
‘stortvergoeding’ is onderbouwd middels een recente offerte vanwege de
betrokken leverancier die specifiek is toegespitst op de aan te leveren
gronden (en hoeveelheden) voor deze opdracht. Hieruit blijkt duidelijk de
bereidheid van de betrokken leverancier om de gronden aan te leveren en
welke prijzen de betrokken leverancier hiervoor aan Herbosch-Kiere
betaalt. Deze offerte was evenwel maar geldig tot 4 november 2023. Om
deze reden heeft de aanbestedende overheid op 24 november 2023 aan
Herbosch-Kiere gevraagd of de geldigheid van de betrokken offerte
inmiddels verlengd werd. Naar aanleiding hiervan heeft Herbosch-Kiere
tijdig het bewijs geleverd dat de geldigheid van de offerte van de
leverancier van de gronden verlengd werd tot 31 januari 2024. Aangezien
er net een prijs betaald wordt door de leverancier van de gronden om de
gronden te kunnen leveren, is de aanbestedende overheid van oordeel dat
de geldende offerte van de betrokken leverancier voor de gronden die
aangeleverd moeten worden in het kader van deze opdracht volstaat als
prijsverantwoording voor de aanlevering van de gronden.
Ten slotte blijkt uit de verantwoording dat Herbosch-Kiere zelf zal instaan
voor het lossen van de schepen, het transport naar de verwerkingslocatie
en de eigenlijke verwerking. Hiervoor voorziet de inschrijver een
realistisch en haalbaar rendement.
Gelet op de voorgaande overwegingen kan de gegeven
prijsverantwoording voor post 58 aanvaard worden.
3.3.1.2.3. Specifieke beoordeling van de verantwoording voor post 59 Demping, met dempingsmateriaal, geleverd door de aannemer: grachten
De milieuhygiënische kwaliteit van de te leveren grond is in
overeenstemming is met de vigerende regelgeving.
Ook voor de levering van deze gronden zal Herbosch-Kiere een beroep
doen op de leverancier waarmee hij een exclusieve overeenkomst aangaat
(cfr. post 58). Het ingecalculeerde ‘storttarief’ wordt onderbouwd met een
offerte, hetgeen, zoals vermeld bij de beoordeling van de
prijsverantwoording voor post 58, volstaat als prijsverantwoording.
Voor het lossen van de schepen, het transport naar de verwerkingslocatie
en de eigenlijke verwerking gaat Herbosch-Kiere uit van een realistisch en
haalbaar rendement.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-8/32
De gehanteerde prijzen voor de inzet van materieel inclusief operatoren
zijn normaal (cfr. 3.3.1.2.1).
Gelet op de voorgaande overwegingen kan de gegeven
prijsverantwoording voor post 59 aanvaard worden.
3.3.1.2.4. Specifieke beoordeling van de verantwoording voor post 60 –
Demping, met dempingsmateriaal, geleverd door de aannemer:
noordwestelijke vijver fase 1
De milieuhygiënische kwaliteit van de te leveren grond is in
overeenstemming met de vigerende regelgeving.
Ook voor de levering van deze gronden zal Herbosch-Kiere een beroep
doen op de leverancier waarmee hij een exclusieve overeenkomst aangaat
(cfr. post 58). Het ingecalculeerde ‘storttarief’ wordt onderbouwd met een
offerte, hetgeen, zoals vermeld bij de beoordeling van de
prijsverantwoording voor post 58, volstaat als prijsverantwoording.
Voor het lossen van de schepen, het transport naar de verwerkingslocatie
en de eigenlijke verwerking gaat Herbosch-Kiere uit van een realistisch en
haalbaar rendement.
De gehanteerde prijzen voor de inzet van materieel inclusief operatoren
zijn normaal (cfr. 3.3.1.2.1).
Gelet op de voorgaande overwegingen kan de gegeven
prijsverantwoording voor post 60 aanvaard worden.
3.3.1.2.5. Specifieke beoordeling van de verantwoording voor post 62 –
Afdekking met vette grond, geleverd door de aannemer
De milieuhygiënische kwaliteit van de te leveren grond is in
overeenstemming met de vigerende regelgeving.
Ook voor de levering van deze gronden zal Herbosch-Kiere een beroep
doen op de leverancier waarmee hij een exclusieve overeenkomst aangaat
(cfr. post 58). Het ingecalculeerde ‘storttarief’ wordt onderbouwd met een
offerte, hetgeen, zoals vermeld bij de beoordeling van de
prijsverantwoording voor post 58, volstaat als prijsverantwoording.
Voor het lossen van de schepen, het transport naar de verwerkingslocatie
en de eigenlijke verwerking gaat Herbosch-Kiere uit van een realistisch en
haalbaar rendement.
De gehanteerde prijzen voor de inzet van materieel inclusief operatoren
zijn normaal (cfr. 3.3.1.2.1).
Gelet op de voorgaande overwegingen kan de gegeven
prijsverantwoording voor post 62 aanvaard worden.
3.3.1.2.6. Specifieke beoordeling van de verantwoording voor post 63 –
Afdekking met teelaarde, afkomstig van de werf
Post 63 betreft het afdekken met teelaarde afkomstig van de werf.
Herbosch-Kiere geeft in zijn prijsverantwoording aan dat een deel van de
transportkosten al vervat [zit] in post 51 en maakt een inschatting van
deze hoeveelheid. Deze inschatting is in overeenstemming met de
hoeveelheden vermeld in de samenvattende meetstaat en in de
grondverzettabel in het technisch verslag grondverzet, en is bijgevolg
realistisch en aanvaardbaar.
Uit de prijsopbouw blijken bovendien geen abnormale elementen. Alle
noodzakelijke kostprijselementen werden voorzien. De gehanteerde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-9/32
prijzen voor de inzet van materieel en personeel zijn realistisch en
normaal (cf. § 3.3.1.2.1). De voorziene rendementen zijn haalbaar.
Gelet op de voorgaande overwegingen kan de gegeven
prijsverantwoording voor post 63 aanvaard worden.
3.3.1.3. Conclusie bij de prijsverantwoording van Herbosch-Kiere
Het lage offertebedrag van Herbosch-Kiere wordt in hoofdzaak verklaard
door diens prijszetting voor de posten 58, 59, 62 en 63 die een
aanzienlijke impact hebben op het offertebedrag. Zoals hierboven
uitvoerig aan bod kwam, kan de prijsverantwoording dewelke door
Herbosch-Kiere voor deze posten gegeven werd, aanvaard worden.
Bijgevolg dient ook besloten te worden dat het totale offertebedrag van
Herbosch-Kiere verantwoord wordt door de gegeven prijsverantwoording.
Het totale offertebedrag van Herbosch-Kiere vertoont, na grondig
onderzoek door de aanbestedende overheid, geen abnormaal karakter.
Het offertebedrag en de betrokken eenheidsprijzen vertonen geen
abnormaal karakter en de offerte komt voor verdere beoordeling in
aanmerking.
Omtrent de prijsverantwoording van Herbosch-Kiere werd ook advies
ingewonnen bij de Afdeling Technische Ondersteuning (hierna: ATO) op
11 oktober 2023. ATO bracht advies uit op 21 oktober 2023 waarmee in
wezen het bovenstaande standpunt van de aanbestedende overheid
omtrent de prijsverantwoording van Herbosch-Kiere bevestigd werd.”
3.6.4.
Ook de prijsverantwoordingen door de verzoekende partij en de
nv S. worden aanvaard.
3.6.5.
De algemene conclusie van het prijsonderzoek luidt als volgt:
“De offertebedragen en de eenheidsprijzen vertonen geen abnormaal
karakter en de offertes komen voor verdere beoordeling in aanmerking.
De verschillen tussen de totaalbedragen van de offertes worden in grote
mate bepaald door de eenheidsprijzen voor post 58 - ‘Ophoging, met
ophogings- en aanvullingsmateriaal, geleverd door de aannemer’. Dit
verschil valt grotendeels te herleiden naar de overnamekost voor de grond
die in rekening gebracht wordt. Gelet op de grote hoeveelheid te leveren
grond is dit prijsverschil bepalend voor de uitslag van onderhavige
plaatsingsprocedure. Het verschil in totaalbedrag voor post 58 tussen de
twee laagste inschrijvers is quasi gelijk aan het verschil in totaal
offertebedrag tussen deze inschrijvers.”
3.6.6.
Bij de beoordeling van de offertes wordt eraan herinnerd dat de
prijs het enige gunningscriterium is.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-10/32
Aangezien de tussenkomende partij de laagste offerte heeft
ingediend (voor een totale prijs van 324.922,50 euro), wordt voorgesteld om de
opdracht aan haar te gunnen.
3.7.
Op 6 december 2023 beslist een afdelingshoofd van de
verwerende partij om de opdracht te gunnen aan de tussenkomende partij.
Dit is de bestreden beslissing.
3.8.
De inschrijvers werden op 7 december 2023 in kennis gesteld
van de gunningsbeslissing.
Op 13 december 2023 vindt een ontmoeting plaats tussen de
verzoekende
partij
en
de
verwerende
partij,
waarbij
de
bestreden
gunningsbeslissing besproken wordt en waarbij de verzoekende partij mondeling
haar bezwaren hiertegen uiteenzet. Zij is van oordeel dat de offerte van de
gekozen inschrijver substantieel onregelmatig bevonden had moeten worden,
wegens een niet correcte en abnormale prijszetting.
Met een e-mailbericht van 13 december 2023, deelt de
verzoekende partij de betrokken bezwaren nog eens schriftelijk mee.
De verwerende partij wint vervolgens opnieuw advies in bij
ATO, teneinde de bezwaren van de verzoekende partij prijstechnisch bijkomend
te laten verifiëren. Mede op basis van het advies, gegeven op 15 december 2023,
komt de verwerende partij tot de conclusie dat er geen reden is om de offerte van
de gekozen inschrijver onregelmatig te verklaren en om de gunningsbeslissing in
te trekken. Zij deelt die conclusie mee met een gemotiveerd mailbericht van
18 december 2023.
Diezelfde dag ontvangt de verwerende partij een schrijven van
de raadsman van de verzoekende partij, waarmee de verwerende partij in gebreke
wordt gesteld en aangemaand om de gunningsbeslissing in te trekken. Met een
e-mailbericht van 20 december 2023 antwoordt de verwerende partij dat zij, na
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-11/32
een onderzoek van alle bezwaren, opnieuw tot de conclusie is gekomen dat er
geen reden is om de gunningsbeslissing in te trekken.
IV. Tussenkomst
De nv Herbosch-Kiere blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg
wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VI. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
6.
De verzoekende partij voert een eerste middel aan, gericht
tegen de beslissing om de offerte van de tussenkomende partij regelmatig te
verklaren. Zij formuleert dit middel als volgt:
“Schending van artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de
artikelen 36, 58 en 76 van het koninklijk besluit van 18 april 2017
‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-12/32
besluit plaatsing 2017), het gelijkheidsbeginsel, [het vertrouwensbeginsel
en het zorgvuldigheidsbeginsel];
Doordat de verwerende partij de offerte van de nv Herbosch-Kiere als
regelmatig verklaart en de opdracht aan deze inschrijver heeft gegund;
Dat de nv Herbosch-Kiere zich voor het indienen van de offerte heeft
gesteund op een offerte van een leverancier voor het aanleveren van de
gronden voor de posten 58, 59, 60 en 62 voor een vermoedelijke
hoeveelheid van 218.661,34 m³ welke maar geldig is tot 4 november
2023; Dat de verwerende partij in het kader van het prijsonderzoek aan de
NV Herbosch-Kiere heeft gevraagd ‘of de offerte van de betrokken offerte
inmiddels verlengd werd’ waarop NV Herbosch-Kiere ‘tijdig het bewijs
zou hebben geleverd dat de offerte ‘inmiddels’ verlengd werd’; Dat
daardoor de offerte van de leverancier alsnog verlengd zou zijn geworden
tot 31 januari 2024;
Dat geen verder nazicht is gedaan omtrent het realistisch karakter van de
offerte van de betrokken leverancier, in het bijzonder wat betreft de
mogelijkheid tot het daadwerkelijk aanleveren door deze ene leverancier
van een hoeveelheid van 200.000,00 m³ gronden;
Terwijl de offerte substantieel onregelmatig is wanneer de verbintenis van
de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te
voeren onbestaande, onvolledig of onzeker is;
Dat de beoordeling van de offerte dient te geschieden op basis van de
documenten die dateren van het ogenblik van het indienen van de offerte,
en niet in het licht van aanvullende verklaringen of documenten die
worden geproduceerd na opening van de offertes; Dat dit des te meer
geldt wanneer deze documenten betrekking hebben op essentiële
bestanddelen van de offerte zoals de prijs; Dat de verwerende partij zich
niet kan steunen op deze aanvullende verklaringen om de zekerheid van
het kunnen uitvoeren van de verbintenis opgenomen in de offerte te
bekomen;
Dat de verbintenistermijn van de offertes gesteld is op 90 kalenderdagen,
aldus tot en met 11 december 2023 zodoende de uitvoering van de
opdracht door de nv Herbosch-Kiere gegeven de bestekvereiste tot het
nakomen van een verbintenistermijn van 90 kalenderdagen, bij opening
van de offertes niet verzekerd was;
Dat de nv Herbosch-Kiere zelf heeft aangegeven zich te beroepen op de
offerte van deze ene leverancier voor de volledige (noodzakelijke)
aanvoer van de gronden én voor de financiering van de opdracht met een
bedrag van (vermoedelijk) meer dan 4,7 miljoen euro;
Dat wanneer men zich daartoe dient te beroepen op een offerte van een
leverancier die (minstens) onzeker is gelet op het feit dat ze was vervallen
en dat ze een abnormaal hoog prijsniveau kent (te betalen door de
leverancier aan de nv Herbosch-Kiere), deze offerte onzeker maakt; Dat
verwerende partij zonder verder onderzoek wat betreft het realistisch
karakter van de beweerdelijk aangegane verbintenis van de leverancier,
voorhoudt dat dit de interne keuken is van de nv Herbosch-Kiere; Dat
zulks minstens onzorgvuldig is; Dat bovendien de uitvoering van de
opdracht voorziet in het aanleveren van gronden gedurende een periode
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-13/32
van 300 werkdagen zodoende een termijn tot en met 31 januari 2024
alleszins niet volstaat;
Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde
wetsbepalingen en beginselen schendt.”
In de toelichting voert de verzoekende partij aan dat, bij
gebreke van een afwijkende bepaling in het bestek, de verbintenistermijn voor de
inschrijvers overeenkomstig artikel 58 van het koninklijk besluit plaatsing 2017
negentig kalenderdagen bedroeg, te rekenen van de uiterste datum voor de
ontvangst van de offertes. Te dezen diende de offerte dus verzekerd te zijn tot
11 december 2023.
Zij merkt voorts op dat uit het prijsonderzoek is gebleken dat
de tussenkomende partij in haar offerte voor het aanleveren van alle gronden
(voor een totaal volume van meer dan 200.000 m3, wat uitzonderlijk groot is)
steunt op de offerte van één leverancier. Die offerte was bij de opening van de
offertes voor de voorliggende opdracht maar geldig tot 4 november 2023, zijnde
voor een periode die korter is dan de verbintenistermijn.
De verzoekende partij leidt hieruit af dat de offerte van de
tussenkomende partij vanaf 5 november 2023 geen zekerheid meer kon bieden
voor de uitvoering van de opdracht. De offerte diende die zekerheid echter te
bieden tot en met 11 december 2023. De verzoekende partij schat de waarde van
de opdracht op meer dan 5 miljoen euro; nu de tussenkomende partij een offerte
aanbiedt voor slechts 324.922,50 euro, betekent dit dat zij rekent op een
financiering door haar leverancier van vermoedelijk meer dan 4,7 miljoen euro.
De zekerheid van betaling door de leverancier was aldus essentieel voor de
zekerheid van de uitvoering van de opdracht door de tussenkomende partij. De
verzoekende partij vindt het opmerkelijk dat de verwerende partij genoegen lijkt
te nemen met een niet-afdwingbare offerte van één leverancier, waarvan niet is
aangetoond dat deze de gronden kan aanleveren én effectief in staat is de zeer
hoge financiering (stortkosten) aan de tussenkomende partij te betalen. Er is
bovendien geen onderzoek naar het realistisch karakter van de bieding door de
leverancier. Overeenkomstig artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing
2017 diende de verwerende partij de offerte van de tussenkomende partij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-14/32
integendeel substantieel onregelmatig te verklaren wegens onzekerheid over de
uitvoering van de opdracht.
Subsidiair voert de verzoekende partij aan dat de substantiële
onregelmatigheid van de offerte van de tussenkomende partij niet kan worden
geremedieerd door de later verkregen verlenging van de offerte van de
leverancier. De regelmatigheid van een offerte dient immers te worden
beoordeeld op het tijdstip van het indienen van de offerte, en niet op basis van
aanvullende documenten of verklaringen die dateren van na de offerte, op straffe
van schending van de gelijkheid tussen de inschrijvers. Dit geldt volgens de
verzoekende partij des te meer wanneer de aanvullende stukken betrekking
hebben op de prijsvorming. Het toelaten van dergelijke stukken zou neerkomen
op een vertrouwelijke onderhandeling met één inschrijver, ten nadele van de
andere inschrijvers en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Beoordeling
7.
Artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing
2017 bepaalt dat een offerte substantieel onregelmatig is wanneer ze van aard is,
onder meer, “de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde
voorwaarden uit te voeren […] onzeker te maken”.
In dit verband is ook artikel 58 van hetzelfde besluit van
belang. Naar luid van het eerste lid van die bepaling blijven de inschrijvers
verbonden door hun offerte “gedurende negentig dagen te rekenen vanaf de
uiterste datum voor ontvangst”; de opdrachtdocumenten kunnen een afwijkende
termijn voorschrijven.
8.
In de loop van het prijsonderzoek legde de tussenkomende
partij een offerte van een leverancier voor, die geldig was tot 4 november 2023.
Volgens de verzoekende partij bedroeg de verbintenistermijn
voor de inschrijvers te dezen 90 dagen, en liep ze dus tot 13 december 2023.
Volgens de verwerende partij daarentegen verwijst het te dezen toepasselijke
bijzonder bestek naar het ‘standaardbestek administratieve bepalingen van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-15/32
toepassing voor de Standaardbestekken 250 (Wegenbouw), 260 (Kunstwerken en
Waterbouw) en 270 (Elektromechanische uitrustingen), versie 5.0’, en wordt in
artikel 58 van het bedoelde standaardbestek een verbintenistermijn van 120
kalenderdagen bepaald. Zoals de verwerende partij zelf opmerkt, heeft deze
kwestie te dezen echter geen belang: de geldigheidsduur van de offerte van de
leverancier
verstreek
in
beide
hypotheses
vóór
het
einde
van
de
of
kortere
verbintenistermijn voor de inschrijvers.
Het
middel
doet
de
vraag
rijzen
die
geldigheidstermijn tot gevolg had dat de verbintenis van de tussenkomende partij
onzeker was.
9.
De verwerende partij voert aan dat de tussenkomende partij in
haar offerte geen enkel voorbehoud of geen enkele afwijking ten opzichte van de
voor haar geldende verbintenistermijn heeft geformuleerd. Zij stelt ook vast dat
de tussenkomende partij “voorbehoudloos” instemde met de uitvoering van de
opdracht conform de bestekbepalingen. De tussenkomende partij bevestigt dat
ook.
De offertes zijn vertrouwelijke stukken, die de Raad van State
evenwel heeft kunnen inkijken. Na onderzoek van de offerte van de
tussenkomende partij ziet de Raad geen reden om prima facie te twijfelen aan de
juistheid van wat de verwerende partij en de tussenkomende partij op dit punt
aanvoeren. De Raad gaat voor het onderzoek van het middel dan ook uit van het
gegeven dat de offerte van de tussenkomende partij geen voorbehoud inhield, met
name niet met betrekking tot de duur van de verbintenistermijn.
Op het eerste gezicht kon de verwerende partij dan ook terecht
aannemen dat er op het ogenblik van de indiening van de offerte geen reden was
om te twijfelen aan de zekerheid van de verbintenis van de tussenkomende partij.
10.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat de geldigheid van
de offerte van de leverancier van de tussenkomende partij in de loop van de
plaatsingsprocedure vervallen is, door het verstrijken van de geldigheidstermijn
ervan, moet gewezen worden op het verschil tussen de verbintenis van een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-16/32
inschrijver en de verbintenis van een leverancier van een inschrijver. Ten aanzien
van de aanbestedende overheid geldt enkel de eerstgenoemde verbintenis. Hoe de
betrokken inschrijver zich van die verbintenis zal kwijten, gaat de aanbestedende
overheid niet aan, onder voorbehoud van mogelijke problemen in verband met
het realistisch karakter van zijn offerte. Bij gebreke van zulke problemen (zie
hierna, overweging 11), is de verbintenis van de leverancier ten aanzien van de
inschrijver een kwestie die behoort, in de woorden van de verwerende partij, tot
de “interne keuken” van de inschrijver. Zij is vreemd aan de zekerheid van de
verbintenis van de inschrijver.
Het feit dat de geldigheidsduur van de offerte van de
leverancier in de loop van de plaatsingsprocedure is verlengd, is prima facie ook
vreemd aan artikel 58 van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Die bepaling
heeft immers betrekking op de geldigheid van de verbintenis van een inschrijver,
niet op die van een leverancier van een inschrijver.
Er lijkt voorts geen miskenning te zijn van de gelijkheid tussen
de inschrijvers, nu de verbintenis van de tussenkomende partij, zoals die bestond
op het ogenblik van het indienen van haar offerte, in de loop van de
plaatsingsprocedure geen wijziging heeft ondergaan. Met name is de
geldigheidsduur van die verbintenis niet verlengd.
11.
De verzoekende partij voert aan dat onzekerheid over de
verbintenis van een inschrijver ook het gevolg kan zijn van onzekerheid over de
mogelijkheid voor die inschrijver om de opdracht effectief overeenkomstig de
vereisten van het bestek uit te voeren. Volgens haar had de verwerende partij
moeten onderzoeken of de leverancier in staat was om de toegezegde grond aan
te leveren, en kon zij zonder een dergelijk onderzoek niet besluiten dat de
tussenkomende partij in staat was om de opdracht overeenkomstig het bestek uit
te voeren.
In zoverre de verzoekende partij het heeft over het al dan niet
realistisch karakter van de offerte van de leverancier, en bij uitbreiding over het al
dan niet realistisch karakter van de offerte van de tussenkomende partij, lijkt het
te gaan om een kwestie die te maken heeft met de aanvaardbaarheid van de door
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-17/32
de tussenkomende partij aangeboden prijs. Het is trouwens in de loop van het
prijsonderzoek, na het algemeen regelmatigheidsonderzoek, dat de offerte van de
leverancier ter sprake is gekomen. Het prijsonderzoek maakt specifiek het
voorwerp uit van het tweede middel. Het is in het kader van het eerste onderdeel
van dat middel dat de Raad van State de grieven ter zake zal onderzoeken (zie
overwegingen 14-21).
12.
Onder voorbehoud van het bijkomend onderzoek bedoeld in
overweging 11, is het middel niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
13.
De verzoekende partij roept een tweede middel in, gericht tegen
de beslissing om de prijsverantwoording verstrekt door de tussenkomende partij
te aanvaarden. Zij formuleert dit middel als volgt:
“Schending van artikel 84 van de [wet overheidsopdrachten 2016], de
artikelen 28, 35 en 36 van het [koninklijk besluit plaatsing 2017], het
gelijkheidsbeginsel,
het
zorgvuldigheidsbeginsel,
het
transparantiebeginsel, het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en de
formele motiveringsplicht;
Doordat verwerende partij de opdracht heeft gegund aan de nv
Herbosch-Kiere nu deze inschrijver de economisch meest voordelige
offerte zou hebben ingediend; Dat de offerte van deze inschrijver door
verwerende partij als regelmatig is beschouwd; Dat uit de bestreden
beslissing blijkt dat de totale offerteprijs van de nv Herbosch-Kiere met
75,24% afweek van de gemiddelde totale offerteprijs; Dat om die reden
aan de nv Herbosch-Kiere een prijsverantwoording is gevraagd voor
zowel de totale offerteprijs als de posten 58, 59, 60, 62 en 63; Dat de
posten 58, 59, 60 en 62 in de offerte van de nv Herbosch-Kiere een
negatieve prijs hebben en betrekking hebben op de financiering door een
derde en niet nader genoemde leverancier voor een bedrag van maar liefst
4,7 miljoen EUR; Dat verwerende partij de loutere offerte van deze
leverancier heeft aanvaard als afdoende prijsverantwoording voor zowel
de posten 58, 59, 60 en 62 als de totaalprijs; Dat uit het gunningsverslag
verder blijkt dat de nv Herbosch-Kiere tevens een percentage aan
Algemene Onkosten Winst en Risico (AORW) heeft toegepast op de
financiering wat leidt tot een abnormaal hoge en afwijkende AORW,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-18/32
minstens in vergelijking met de overige percentages van de posten van de
meetstaat;
Terwijl, eerste onderdeel, verwerende partij de prijsverantwoording
vanwege nv Herbosch-Kiere niet mocht aanvaarden nu deze inschrijver
het schijnbaar abnormaal karakter van de totaalprijs en van een aantal van
de genoemde eenheidsprijzen niet afdoende kon weerleggen; Dat
verwerende partij niet kon volstaan door louter te verwijzen naar de
offerte van de leverancier van de nv Herbosch-Kiere om de
prijsverantwoording voor de totaalprijs en de posten 58, 59, 60 en 62 te
aanvaarden; Dat verwerende partij alleszins gehouden was een zorgvuldig
onderzoek te voeren naar de offerte van de betrokken leverancier en de
daarin aangeboden prijzen; Dat nergens wordt gemotiveerd wat de
specifieke omstandigheden zijn op grond waarvan de betrokken
leverancier zulke hoge overnametarieven kan en wenst te betalen; Dat de
verwerende partij minstens gehouden was te motiveren waarom zij in de
voorliggende concrete omstandigheden (een financiering van 4,7 miljoen
EUR door een derde), kon volstaan met de loutere verwijzing naar de
offerte van de leverancier;
En terwijl, tweede onderdeel, de verwerende partij de prijsverantwoording
vanwege nv Herbosch-Kiere niet mocht aanvaarden nu deze inschrijver
abnormale en niet verantwoorde percentages aan Algemene Onkosten
Winst en Risico heeft toegepast voor wat betreft de posten 58, 59 en 60
waarvoor een negatieve prijs is geboden door de nv Herbosch-Kiere; Dit
minstens in strijd [is] met artikel 28 van het KB Plaatsing;
Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde
wetsbepalingen en beginselen schendt.”
13.1.
In de toelichting bij het eerste onderdeel benadrukt de
verzoekende partij dat de verwerende partij zich onthoudt van enige inhoudelijke
analyse van de prijs geboden door die leverancier, ook al gaat het om het zeer
substantieel bedrag van 4,7 miljoen euro. Zij stelt vast dat voor de verwerende
partij de loutere offerte van deze leverancier volstaat als prijsverantwoording
voor de negatieve prijzen aangeboden door de tussenkomende partij voor de
aanlevering van grond. De offerte van een onderaannemer kan echter geen
prijsverantwoording uitmaken. Het standpunt dat een negatieve prijs de
verwerende partij zou toelaten om een minder deugdelijk prijsonderzoek te doen,
overtuigt niet.
De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij niet
heeft onderzocht waarom de leverancier bereid is om een zo groot bedrag te
betalen om grond te mogen afzetten. De verwerende partij heeft niet onderzocht
of dit bedrag wel realistisch is. Zij heeft niet onderzocht over welke bijzondere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-19/32
voordelen de leverancier zou beschikken om voor een zeer grote hoeveelheid
grond aanzienlijke stortkosten te betalen. Zij merkt ook op dat de offerte van de
leverancier geldig is tot 31 januari 2024, en dat niet wordt uitgelegd hoe 200.000
m³ grond in een zo korte periode geleverd zou kunnen worden.
Zij merkt eveneens op dat de prijsverantwoording voor de
posten 58, 59 en 60 niet kan volstaan, in zoverre enkel verwezen wordt naar de
offerte van de leverancier om grond te mogen leveren, aangezien die posten ook
uit te voeren werken bevatten. Nergens wordt gemotiveerd of en in welke mate
alle noodzakelijke werken inbegrepen zijn in de post, en of de prijs een met het
bestek conforme uitvoering mogelijk maakt. De uitsluitende melding dat “de
rendementen normaal zijn” is geen motivering voor de verantwoording van
abnormaal lage prijzen.
De verzoekende partij herhaalt dat er geen reden is om een
onderscheid te maken tussen positieve en negatieve prijzen, ook niet in het kader
van een prijsverantwoording. Evenmin zouden er bij negatieve prijzen minder
verregaande verplichtingen zijn voor de aanbestedende overheid of zou er minder
zorgvuldig kunnen worden omgegaan met een prijsverantwoording voor
negatieve prijzen.
13.2.
In de toelichting bij het tweede onderdeel stelt de verzoekende
partij dat de prijsverantwoording van de tussenkomende partij niet aanvaard
mocht worden in zoverre in haar offerte voor de posten 58, 59 en 60 een
percentage voor algemene onkosten, risico en winst (hierna: AORW) in rekening
werd gebracht.
Zij voert aan dat AORW klassiek aan te rekenen zijn op de
kostprijs voor het uitvoeren van werken of het leveren van prestaties. Op een
bedrag dat wordt betaald voor de overname van materialen met waarde kunnen
daarentegen geen AORW in rekening gebracht worden door de partij die deze
betaling ontvangt. Uit het gunningsverslag blijkt evenwel dat de tussenkomende
partij op het bedrag zij ontvangt van de leverancier van grond een bepaald
percentage als toeslag voor AORW aanrekent. Het aanrekenen van die kosten
leidt tot een fictieve verhoging van het aandeel van AORW dat de tussenkomende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-20/32
partij verkrijgt op de door haar uit te voeren werken. Het bedrag dat de
leverancier wil betalen opdat zijn grond wordt overgenomen, heeft geen enkele
relatie met werken die worden uitgevoerd of prestaties die worden geleverd.
Deze manier van prijsberekening leidt tot abnormale prijzen. Er
worden immers algemene kosten aangerekend op bedragen die de aannemer
betaald krijgt bovenop de algemene kosten die hij aanrekent (en afzonderlijk
berekent) op de werken die hij uitvoert met de gronden die hij overneemt. Deze
dubbelberekening leidt ertoe dat, wat de werken betreft die worden gepresteerd
onder een welbepaalde post, een zeer aanzienlijk kostenpercentage in rekening
wordt gebracht dat geen enkel verband meer houdt met de kostprijs van die
werken. Zulke prijsvorming is speculatief, nu bij vermeerdering van de
vermoedelijke hoeveelheden de aannemer niet alleen betaald zal worden voor de
door hem uit te voeren werken, maar ook een zeer aanzienlijke vergoeding zal
innen.
Aan de hand van een “principevoorbeeld” of simulatie met een
post met een negatieve eenheidsprijs, betoogt de verzoekende partij dat het
aanrekenen van een extra-percentage AORW op het bedrag dat aan de
opdrachtnemer betaald wordt door een derde, tot gevolg heeft dat in de
eenheidsprijs voor die post in werkelijkheid een hoger percentage AORW
begrepen is dan in de positieve eenheidsprijzen voor de andere posten. Zij voert
aan dat dit verschil in strijd is met artikel 28 van het koninklijk besluit plaatsing
2017. De toeslagen voor AORW zijn aldus immers niet meer gelijkmatig
verdeeld over de meer dan 140 andere posten van de samenvattende meetstaat. Er
is integendeel een aanzienlijke disproportionaliteit in de toeslagpercentages.
Beoordeling
Eerste onderdeel
14.
Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 verplicht
een aanbestedende overheid om de ingediende offertes te onderwerpen aan een
prijs-of kostenonderzoek. Indien uit dit onderzoek blijkt dat er prijzen of kosten
worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, moet de aanbestedende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-21/32
overheid die prijzen met toepassing van artikel 36 van het voornoemde besluit
nader onderzoeken en de betrokken inschrijver te dien einde bevragen.
Wanneer de aanbestedende overheid met toepassing van artikel
36, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 een prijzen- of kostenbevraging
heeft uitgevoerd, dient zij met toepassing van artikel 36, § 3, de ontvangen
verantwoording te beoordelen, en deze al dan niet te aanvaarden.
Overeenkomstig artikel 36, § 3, eerste lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017 beoordeelt de aanbestedende overheid de ontvangen
verantwoordingen en:
“1° stelt [zij] ofwel vast dat het bedrag van een of meer
niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont en weert [zij]
de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze
behept is;
2° ofwel, stelt [zij] vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter
vertoont en weert [zij] de offerte omwille van de substantiële
onregelmatigheid waarmee deze behept is;
3° ofwel, motiveert [zij] in de gunningsbeslissing dat het totale
offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont”.
Bij de toepassing van artikel 36, § 3, beschikt de aanbestedende
overheid over een beoordelingsruimte om de gegeven prijsverantwoording al dan
niet te aanvaarden. De Raad van State mag zich, gesteld voor de toetsing van een
dergelijke beoordeling, niet in de plaats stellen van het bestuur en zelf de
beoordeling van de prijsverantwoording overdoen. Het komt hem enkel toe om
desgevraagd de beoordeling op haar rechtmatigheid te toetsen. Aldus kan hij
nagaan of de beoordeling door de overheid berust op voldoende veruitwendigde
en in feite en in rechte draagkrachtige motieven, of die motieven na een
zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand zijn gekomen, en of de overheid
de perken van haar beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan.
Voorts herinnert de Raad van State eraan dat bij het onderzoek
van de prijsverantwoording voor de totaalprijs rekening gehouden mag worden
met elementen uit het deel van de prijsverantwoording voor eenheidsprijzen, en
dat ook niet-cijfermatige gegevens een prijsverantwoording kunnen uitmaken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-22/32
De betrokken motieven dienen te worden veruitwendigd
teneinde een controle mogelijk te maken. Indien de aanbestedende overheid een
prijsverantwoording heeft gevraagd, dient zij hierover inhoudelijk standpunt in te
nemen alvorens de beslissing te nemen om de gekozen inschrijver de opdracht te
gunnen. Op grond van de formele motiveringsverplichting moeten in de
gunningsbeslissing afdoende redenen worden opgegeven waarom een gekozen
offerte na prijsonderzoek regelmatig wordt bevonden.
15.
Te dezen blijkt uit het administratief dossier dat de verwerende
partij op 28 september 2023 onder meer aan de tussenkomende partij een
prijsverantwoording heeft gevraagd, met toepassing van artikel 36, § 2, van het
koninklijk besluit plaatsing 2017. Voor de tussenkomende partij sloeg die vraag
op het totale offertebedrag en op de eenheidsprijzen voor de posten 58, 59, 60, 62
en 63.
Uit het gunningsverslag blijkt dat de prijsverantwoording
verstrekt door de tussenkomende partij wordt aanvaard, zowel voor de totaalprijs
als voor de voornoemde eenheidsprijzen. Wat de totaalprijs betreft, wordt
opgemerkt dat die gunstig beïnvloed wordt door de storttarieven die de
tussenkomende partij kan aanbieden voor de grondaanleveringen. Deze
storttarieven hebben een grote impact op het totale offertebedrag, gelet op de
omvang van het volume aan te leveren grond. In het gunningsverslag wordt
uitdrukkelijk opgemerkt “dat de opgegeven prijs voor post 58 al in overgrote
mate het totale prijsverschil tussen de offerte van [de tussenkomende partij] en de
offerte van [de verzoekende partij] verklaart”. Dit gegeven lijkt als zodanig niet
betwist te worden door de verzoekende partij. De Raad van State ziet voorshands
ook geen reden om te twijfelen aan de wettigheid van de werkwijze waarbij de
verklaring voor de totaalprijs te dezen wordt gezocht in de verklaring voor
bepaalde eenheidsprijzen.
Het is trouwens op de beoordeling van de voornoemde
eenheidsprijzen, en meer bepaald op die voor de posten 58, 59, 60 en 62, dat de
verzoekende partij zich in het eerste onderdeel van het middel specifiek richt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-23/32
Zoals uit het gunningsverslag blijkt, bestaan de posten 58, 59,
60 en 62 deels uit het aanleveren van grond, bestemd voor ophoging, demping of
afdekking, en deels uit het uitvoeren van werken die daarmee gepaard gaan
(lossen van schepen, transport naar de verwerkingslocatie en eigenlijke
verwerking). De prijscomponent die verband houdt met het aanleveren van grond
blijkt bij de tussenkomende partij een negatieve component te zijn. Dit wil
zeggen dat de tussenkomende partij door een derde betaald wordt om grond in
ontvangst te nemen, welke ‘stortvergoeding’ zij dan gedeeltelijk (na aftrek van
AORW) in mindering kan brengen van de prijs die de verwerende partij voor de
grond zou moeten betalen.
In verband met de gehanteerde stortvergoeding voor het
aanleveren van grond onder de voornoemde posten wordt in het gunningsverslag
overwogen, na vastgesteld te hebben dat de milieuhygiënische kwaliteit van de te
leveren grond in overeenstemming is met de vigerende regelgeving, dat de
stortvergoeding telkens onderbouwd is “middels een recente offerte vanwege de
betrokken leverancier die specifiek is toegespitst op de aan te leveren gronden (en
hoeveelheden) voor deze opdracht”. De verwerende partij leidt uit die offerte af
dat de betrokken leverancier bereid is om de gronden aan te leveren, en zulks aan
de in zijn offerte genoemde prijzen. Zij besluit, wat de verantwoording van de
prijzen voor de aanlevering van grond betreft: “Aangezien er net een prijs betaald
wordt door de leverancier van de gronden om de gronden te kunnen leveren, is de
aanbestedende overheid van oordeel dat de geldende offerte van de betrokken
leverancier voor de gronden die aangeleverd moeten worden in het kader van
deze opdracht volstaat als prijsverantwoording voor de aanlevering van gronden.”
In het onderdeel voert de verzoekende partij aan dat de
verwerende partij niet kon volstaan met een loutere verwijzing naar de offerte van
de leverancier van de tussenkomende partij om haar prijsverantwoording voor de
voornoemde posten te aanvaarden.
In dit verband moet opgemerkt worden, met de verwerende
partij, dat de offerte van de leverancier enkel als (voldoende) prijsverantwoording
in aanmerking genomen wordt, in zoverre de voornoemde posten betrekking
hebben op de aanlevering van grond. In zoverre die posten ook slaan op bepaalde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-24/32
werken, steunt de verwerende partij het aanvaarden van de verantwoording voor
de desbetreffende prijscomponent op andere elementen; daarop wordt hierna nog
ingegaan (overweging 20).
Wat in het bijzonder de verantwoording van de negatieve prijs
voor het aanleveren van grond betreft, wijst de tussenkomende partij erop dat de
waarde van de aan te leveren grondspecie een “conjunctureel gegeven” uitmaakt.
Zij geeft aan dat de marktomstandigheden op dit ogenblik zo zijn “dat
inschrijvers een negatieve prijs kunnen aanbieden doordat zij juist een som
ontvangen voor de ‘aankoop’ van grond”. Ook de verwerende partij benadrukt
dat grond op dit ogenblik een goed is met een negatieve marktprijs.
In zoverre de prijsverantwoording betrekking heeft op een
negatieve prijs, die in dit geval het gevolg is van de betaling door een derde, lijkt
met de verwerende partij aangenomen te kunnen worden dat een geldige offerte
van een leverancier, toegespitst op het betrokken volume aan te leveren grond, als
verantwoording van die prijs kan volstaan. Mits een dergelijke offerte voldoende
geloofwaardig is (zie hierna, overweging 18), lijkt een aanbestedende overheid op
grond daarvan immers ervan te kunnen uitgaan dat het in het bestek bepaalde
volume grond effectief door de inschrijver aangeleverd zal worden, tegen de prijs
die in diens offerte (op basis van de offerte van zijn leverancier) wordt
opgegeven.
17.
Te dezen liep de geldigheid van de offerte van de leverancier,
zoals verlengd in de loop van de plaatsingsprocedure, tot 31 januari 2024.
Volgens de verzoekende partij is het niet realistisch om aan te
nemen dat het hele volume aan te leveren grond (200.000 m3) vóór die datum
aangeleverd kan worden.
De verzoekende partij lijkt de geldigheidstermijn van een
offerte aldus gelijk te stellen met de termijn waarbinnen de te sluiten
overeenkomst moet worden uitgevoerd. Die zienswijze wordt voorshands niet
bijgevallen. Indien de offerte binnen de geldigheidsduur ervan aanvaard wordt,
dan ontstaat een overeenkomst tussen de partijen, en dienen de partijen zich
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-25/32
daaraan te houden. Te dezen zou de overeenkomst tussen de tussenkomende
partij en haar leverancier inhouden dat de leverancier in de loop van de uitvoering
van de overheidsopdracht door de tussenkomende partij het overeengekomen
volume aan grond aanlevert. De omstandigheid dat de offerte van de leverancier
slechts tot een bepaalde dag geldig is, lijkt dus niet te beletten dat zij de basis kan
vormen voor een besteksconforme uitvoering van de opdracht na die datum.
18.
Zoals hiervoor overwogen, neemt de Raad van State
voorshands aan dat, als een inschrijver een geldige offerte van een leverancier
aanvoert ter verantwoording van een bepaalde prijs, de aanbestedende overheid
ervan mag uitgaan dat die leverancier zijn verbintenis zal nakomen (overweging
16). Dit lijkt echter slechts op te gaan voor zover er geen gegevens zijn die wijzen
op het tegendeel. De aanbestedende overheid beschikt ter zake over een
beoordelingsruimte.
In haar verzoekschrift tot tussenkomst wijst de tussenkomende
partij erop dat zij niet enkel de offerte van de leverancier heeft voorgelegd. Zij
heeft ook bestelbonnen van een lopend project met die leverancier voorgelegd,
waarbij grond wordt geleverd aan storttarieven die vergelijkbaar zijn met die
waarvan de tussenkomende partij in haar offerte voor de voorliggende opdracht is
uitgegaan. Zij heeft bovendien erop gewezen dat deze leverancier een orderboek
heeft dat reeds gevuld is tot eind 2024. Die verklaring lijkt te stroken met hetgeen
vervat zit in de prijsverantwoording van de tussenkomende partij van 10 oktober
2023, een vertrouwelijk stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien.
Aldus lijkt prima facie geconcludeerd te moeten worden dat er
voor de verwerende partij geen gegevens waren die haar moesten doen twijfelen
aan het geloofwaardig karakter van de offerte van de leverancier. De verwerende
partij wijst er bovendien op dat de offerte zelf een verwijzing bevatte naar het
bestek voor de voorliggende overheidsopdracht en dus naar de opdracht die de
tussenkomende partij, indien zij gekozen zou zijn, op zich zou nemen. In die
omstandigheden lijkt de verwerende partij te hebben kunnen uitgaan van de
veronderstelling dat de leverancier zich goed bewust was van wat van hem
verwacht werd, en dat zowel de tussenkomende partij als haar leverancier
overtuigd waren van de goede uitvoering van diens verbintenissen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-26/32
Anders dan de verzoekende partij aanvoert, lijkt de formele
motiveringsplicht niet zover te reiken dat de redenen op grond waarvan de
verwerende partij van oordeel was dat een besteksconforme uitvoering van de
opdracht mogelijk was, in het gunningsverslag vermeld moesten worden. De
verwerende partij heeft de redenen opgegeven waarom zij de prijsverantwoording
aanvaardt, en dat lijkt vanuit het oogpunt van de formele motivering te volstaan.
19.
Gelet op het voorgaande, is de Raad van State prima facie van
oordeel dat de verwerende partij niet buiten de perken van de wettigheid is
getreden door de prijsverantwoording voor de negatieve prijscomponenten van de
posten 58, 59, 60 en 62 te aanvaarden.
20.
Zoals hiervoor opgemerkt, bestaan die posten ook nog uit
andere prijscomponenten dan de hiervoor besproken negatieve prijscomponenten
(overweging 16). Het gaat om prijscomponenten voor de werken die de gekozen
inschrijver met de aangeleverde grond dient uit te voeren.
In zoverre de verzoekende partij voorhoudt dat in het
gunningsverslag niet wordt aangegeven of en in welke mate alle noodzakelijke
werken zijn inbegrepen in de posten 58, 59 en 60 [en 62], en evenmin of de
aangeboden prijs een met het bestek conforme uitvoering van die werken
mogelijk maakt, stelt de Raad van State vast dat de verwerende partij wel degelijk
aandacht lijkt te hebben voor die werken. Met name wordt in het gunningsverslag
overwogen dat uit de prijsverantwoording van de tussenkomende partij blijkt dat
deze “zelf zal instaan voor het lossen van de schepen, het transport naar de
verwerkingslocatie en de eigenlijke verwerking”. Er wordt ook geoordeeld dat
“de [tussenkomende partij hiervoor] een realistisch en haalbaar rendement
[voorziet]”.
21.
Gelet op het voorgaande, is het onderdeel niet ernstig.
Tweede onderdeel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-27/32
In het tweede onderdeel lijkt de verzoekende partij drie
onderscheiden, zij het met elkaar verbonden grieven aan te voeren: ten eerste, het
toepassen van AORW op een door een derde te betalen prijs is onaanvaardbaar,
gelet op het wezen van AORW; ten tweede, de dubbelberekening leidt ertoe dat
voor de werken die vallen onder een post waarvoor een negatieve prijs wordt
aangerekend, een abnormaal hoge prijs in rekening wordt gebracht; ten derde, het
toepassen van verschillende percentages voor AORW is strijdig met artikel 28
van het koninklijk besluit plaatsing 2017.
Die grieven worden hierna achtereenvolgens besproken.
23.
Alvorens in te gaan op de grieven van de verzoekende partij,
past het te herinneren aan wat in het gunningsverslag, in de versie die aan de
inschrijvers is meegedeeld, in verband met de AORW wordt opgemerkt:
“Uit de voorgelegde documenten blijkt dat Herbosch-Kiere een toeslag
voor algemene kosten, winst en risico van …% toepast op eigen werk. Op
de onderaannemingskosten werd een percentage van …% in rekening
gebracht en op de levering van de gronden (zgn. storttarieven) werd …%
gerekend. Deze percentages zijn vergelijkbaar met courant gangbare
percentages.”
Uit de integrale versie van het gunningsverslag, een
vertrouwelijk stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien, blijkt dat de
percentages op eigen werk, onderaannemingskosten en storttarieven verschillend
zijn.
24.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat geen toeslag voor
AORW aangerekend kan worden op storttarieven, omdat die geen betrekking
zouden hebben op prestaties die door de opdrachtnemer worden geleverd, lijken
de verwerende partij en de tussenkomende partij terecht op te merken dat met het
in ontvangst nemen van materiaal of, zoals in het voorliggende geval, grond, ook
een zekere inzet van bedrijfsmiddelen vereist is.
Die inzet van middelen brengt voor de betrokken onderneming
algemene kosten mee. Er is op het eerste gezicht ook geen reden waarom die
inzet niet een zekere winst zou mogen genereren. Een en ander lijkt op zich te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-28/32
verantwoorden dat, ook al gaat het om een negatieve prijs, op de betaling die
wordt verkregen ten gevolge van het in ontvangst nemen van grond, een toeslag
voor AORW wordt aangerekend.
25.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat het aanrekenen
van AORW op de bedragen die de aannemer betaald krijgt, bovenop de AORW
op de werken die hij uitvoert met de overgenomen gronden, leidt tot een
dubbelberekening en dus tot abnormaal hoge prijzen voor de bedoelde werken,
werpt de verwerende partij op dat naarmate de hoeveelheid aan te leveren grond
groter wordt, ook de hieraan gekoppelde inzet van bedrijfsmiddelen groter wordt.
Zij voert voorts ook nog aan, met verwijzing naar het (vertrouwelijk) advies van
ATO van 15 december 2023, dat het evident is dat het percentage van een fictieve
toeslag voor AORW groter is wanneer men het absolute bedrag aan AORW gaat
vergelijken met een kleinere basis (enkel bedrag van de werken) dan de grotere
basis (bedrag van de inkomsten en bedrag van de daarmee verbonden werken)
waarop de toeslag berekend is; volgens haar bewijst de verzoekende partij met
haar voorbeeld niets.
De tussenkomende partij voert aan dat het percentage aan
AORW moet worden berekend op de “volledige omzet”, dit wil zeggen op het
bedrag van de ontvangen betaling voor de grond én het bedrag van de daarmee
verbonden werken. Als de verzoekende partij dat in haar voorbeeld gedaan zou
hebben, dan zou zij tot een marktconform percentage aan AORW gekomen zou
zijn.
De Raad van State is voorshands van oordeel dat de hogere
AORW eenvoudig het gevolg lijkt te zijn van het feit dat AORW worden
toegepast op de negatieve prijs voor de posten in verband met het aanleveren van
grond. Indien wordt aangenomen dat daartegen geen principieel bezwaar bestaat
(zie overweging 24, hiervoor), dan is het logische gevolg daarvan dat aan de
aanbestedende overheid een hoger bedrag aan AORW wordt aangerekend.
Of dat leidt tot een abnormaal hoge prijs, hangt dan af van het
percentage aan AORW dat wordt toegepast. Te dezen heeft de verwerende partij
in het gunningsverslag geoordeeld dat de door de tussenkomende partij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-29/32
toegepaste percentages voor de berekening van de toeslag voor AORW, ook wat
de AORW op de storttarieven betreft, “vergelijkbaar [zijn] met courant gangbare
percentages”. Dat oordeel komt de Raad van State niet als onredelijk voor.
26.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat het toepassen van
verschillende percentages aan AORW strijdig is met artikel 28 van het koninklijk
besluit plaatsing 2017, wijst de Raad van State erop dat die bepaling enkel
inhoudt dat “alle algemene en financiële kosten alsmede de winst […], in
verhouding tot hun belangrijkheid, [worden] verdeeld over de onderscheiden
posten”.
Met de verwerende partij is de Raad van State prima facie van
oordeel dat artikel 28 zich niet verzet tegen een zekere differentiatie van de
percentages aan AORW, in functie van de aard van de kosten waarop de toeslag
wordt toegepast. De verwerende partij wijst er overigens op dat het hanteren van
verschillende percentages in offertes voor overheidsopdrachten “meer regel dan
uitzondering” is.
27.
Gelet op het voorgaande, is het onderdeel niet ernstig.
VII. Besluit
28.
Geen van beide middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- Het verzoek van de nv Herbosch-Kiere tot tussenkomst wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht
van 200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-30/32
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst,
begroot op een rolrecht van 150 euro.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-31/32
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op een februari tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674
XII-9443-32/32
