Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 (2024-02-02)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.676 van 2 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Verwerping overige
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.676 van 2 februari 2024
in de zaak A. 240.876/XII-9448
In zake:
- de NV TERRA ENGINEERING & CONSULTANCY
- de BV 360 SURVEY
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Rika Heijse
kantoor houdend te 9052 Gent
Dorpsstraat 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het VLAAMSE GEWEST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Veerle Tollenaere
kantoor houdend te 9000 Gent
Koning Albertlaan 128
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 3 januari 2024, strekt tot de schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van :
“- de beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest, intern
verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, meegedeeld bij mail van
19 december 2023, om de offerte van de tijdelijke maatschap ‘Terra
Engineering & Consultancy – 360Survey bv’ voor de raamovereenkomst
voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen
(2023-2027) onregelmatig te bevinden en te weren op grond van
niet-selectie;
- de beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest, intern
verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, houdende de gunning van
de raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in
Vlaanderen (2023-2027) aan een niet nader gekende inschrijver;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-1/23
- de impliciete beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest,
intern verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, om de
raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in
Vlaanderen (2023-2027) niet aan de tijdelijke maatschap ‘Terra
Engineering & Consultancy – 360Survey bv’ te gunnen”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 23 januari 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende
partijen, en advocaat Sander Kaïret, die loco advocaat Veerle Tollenaere verschijnt
voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
diensten
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor
uit
met
als
voorwerp
‘Raamovereenkomst
voor
geofysisch
bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2026)’. De eerste
procedure, bekendgemaakt op 2 juni 2023, wordt na een negatief advies van de
inspectie van Financiën stopgezet.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-2/23
De verwerende partij schrijft opnieuw een overheidsopdracht
voor diensten uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027)’, met een gewijzigd bestek.
Het betreft een raamovereenkomst die wordt gegund aan en
gesloten met één dienstverlener voor een looptijd van twee jaar, verlengbaar met
twee jaar.
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
Er
wordt
gekozen
voor
de
vereenvoudigde
onderhandelings-procedure met voorafgaande bekendmaking.
3.2.
In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt het
voorwerp van de opdracht nader omschreven als volgt:
“De opdrachten bestaan uit het uitvoeren en interpreteren van geofysisch
bodemonderzoek met de bedoeling inzicht te verwerven in de staat en de
aard van het ondergronds aanwezige bodemarchief. Het gaat om diverse
onderzoeksprojecten op diverse locaties in Vlaanderen waarbij ook gebruik
gemaakt wordt van de diverse geofysische prospectietechnieken die
momenteel beschikbaar zijn. Het gaat zowel om terreinen gelegen in
landelijk gebied met weinig of geen gebouwen als om zones binnen meer
verstedelijkte [gebieden] met gebouwen in de onmiddellijke omgeving.”
Met betrekking tot de selectie van de inschrijvers wordt in
deel II, punt A.1.2 ‘Selectiecriteria (art. 71 Wet, art. 65-69 en 70-71 KB Plaatsing)’
van het bestek het volgende bepaald:
“De inschrijver dient te voldoen aan onderstaande selectiecriteria.
Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen:
De vereisten met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te
oefenen zijn:
- aantoonbare ervaring met geofysisch bodemonderzoek
- minstens 2 jaar actief zijn in de sector van geofysisch bodemonderzoek
De inschrijver bewijst zijn geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te
oefenen aan de hand van een portfolio van gerealiseerde projecten.
Technische en beroepsbekwaamheid:
De minimale vereisten qua technische en beroepsbekwaamheid zijn:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-3/23
- minstens de vier gevraagde geofysische bodemprospectietechnieken
kunnen toepassen: met name magnetometrie, weerstandsmeting, GPR
en electromagnetische inductie (EMI).
De inschrijver bewijst zijn technische en beroepsbekwaamheid aan de hand
van een portfolio van gerealiseerde projecten waarbij van de vier
verschillende technieken werd gebruik gemaakt.
Bijkomend wordt elke inschrijver die niet voor alle gevraagde elementen
prijsopgave aanlevert uitgesloten van verdere deelneming.
De inschrijver dient de vereiste bewijsstukken toe te voegen aan de offerte
zoals hierboven aangegeven.”
In deel II, punt A.5 ‘Gunningscriteria’ wordt het volgende
bepaald:
“De gunningscriteria zijn, samen met het hen toegekende gewicht
➢ De tarifering, opgesplitst in terreinwerk met basis-interpretatie en
data-oplevering en -archivering en uitgebreide archeologische
rapportering en data-oplevering en -archivering (60 punten)
➢ De samenstelling en deskundigheid van het team aangetoond door
voorlegging van CV’s en gelijkaardige referenties. (30 punten)
➢ De kwaliteit van de visie op de opdracht. (10 punten).”
Voorts zijn nog de volgende technische voorschriften uit deel III
van het bestek in deze zaak relevant:
“Er worden van de opdrachtnemer volgende onderzoekingen/analyses
verwacht:
Geofysisch onderzoek
Het raamakkoord betreft geofysisch onderzoek om het begraven of minder
goed zichtbare cultuurland- en natuurlandschap van verschillende soorten
archeologische sites in het Vlaamse Gewest te inventariseren. Hierbij dient
de opdrachtnemer steeds gebruik te maken van een combinatie van
technieken, naar gelang de omstandigheden en vraagstelling, zoals
elektromagnetische inductie (EMI), magnetometrie (MAG), elektrische
weerstandsmeting, grondradar,…. Welke combinatie van technieken wordt
gebruikt, en bij welke resolutie, wordt steeds gemotiveerd. In functie van
rapportage wordt ook steeds via booronderzoek een verificatie uitgevoerd.
De opdrachtnemers dienen de vier vermelde technieken (magnetometrie,
weerstandsmeting, GPR en EMI) te kunnen aanbieden. Indien niet wordt de
offerte niet in aanmerking genomen.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-4/23
3.3.
Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de
verzoekende partij, zijnde een tijdelijke maatschap bestaande uit de nv Terra
Engineering & Consultancy (hierna: TEC) en de bv 360 Survey.
Op 22 november 2023 wordt een gunningsverslag opgesteld
door het agentschap Onroerend Erfgoed.
Onder punt A.2.4 ‘Besluit selectie’ wordt gesteld:
“Op volgende inschrijvers zijn er geen uitsluitingsgronden van toepassing en zij
voldoen aan de selectiecriteria:
Naam inschrijver: [Z.]
Naam inschrijver: Universiteit Gent
Op volgende inschrijver is een uitsluitingsgrond van toepassing, zonder dat
deze aanvaardbare corrigerende maatregelen doet gelden, en deze wordt daarom
uitgesloten van deelname aan de plaatsingsprocedure:
Naam inschrijver: Niet van Toepassing
Volgende inschrijvers voldoen niet aan de selectiecriteria en worden daarom
niet geselecteerd:
Naam inschrijver: [X.], deze inschrijver heeft beslist om geen prijsofferte te
maken voor weerstandsmeting mobiel terwijl dit expliciet gevraagd is en
vermeld is als uitsluitingsgrond.
Naam inschrijver: Terra Engineering & Consultancy: Het portfolio bevat geen
project dat aantoont dat elektrische weersstandsmeting is gebruikt, wat expliciet
gevraagd is om de technische en beroepsbekwaamheid aan te tonen.
Naam inschrijver: [Y.], Het portfolio bevat geen project dat aantoont dat
elektrische weerstandsmeeting is gebruikt, wat expliciet gevraagd is om de
technische en beroepsbekwaamheid aan te duiden.”
In het gunningsverslag wordt voorgesteld de opdracht te gunnen
aan de Universiteit Gent.
3.4.
De verwerende partij keurt op 15 december 2023 het gunnings-
verslag goed en beslist om de opdracht te gunnen aan de Universiteit Gent.
Dit is de bestreden beslissing.
Op 19 december 2023 worden de verzoekende partijen ervan in
kennis gesteld dat “[hun] offerte voor bovenvermelde opdracht onregelmatig is
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-5/23
bevonden en geweerd werd”. Voornoemd citaat uit het gunningsverslag wordt
opgenomen in de kennisgevingsbrief.
3.5.
Met een e-mailbericht van 20 december 2023 vragen
verzoekende partijen de beslissing te herzien:
“Ik contacteerde u als gevolg van uw onderstaand bericht, waarbij wij in
kennis werden gesteld dat onze inschrijving onregelmatig bevonden en dus
geweerd werd.
De reden die hiervoor wordt aangehaald is dat ons portfolio geen project
aantoont waarbij elektrische weerstandsmeting wordt gebuikt.
Wij willen vriendelijk aangeven dat we het niet eens zijn met deze
uitsluiting.
In onze projectenlijst hebben we daadwerkelijk 5 projecten toegevoegd
waarbij er weerstandsmeting werd toegepast. Op blz 31 van onze bijlage kan
u deze lijst terugvinden. De projecten waarbij er weerstandsmeting werd
toegepast, zijn aangeduid met ER (Electrical Resistivity). Misschien dat deze
afkorting niet voldoende duidelijk was.
Wij vragen u dan ook vriendelijk om uw besluit te hernemen en ons alsnog
mee op te nemen in de verdere beoordeling.”
Met een e-mailbericht van 22 december 2023 antwoordt
verwerende partij als volgt:
“Dank voor uw bericht. [W]e hebben dit bekeken en moeten bevestigen dat
de lijst waar u naar verwijst behoort bij het CV van de heer P. en niet kan
beschouwd worden als het portfolio van Terra Engineering. De Heer P. is
immers maar van in het voorjaar van 2023 in dienst bij Terra en de projecten
uit die lijst zijn eigenlijk projecten die thuishoren in de portfolio van [X.] of
van de Universiteit Gent vermits de heer P. in die periode bij [X.] of bij de
Universiteit Gent (?) in dienst was. De projecten dateren uit 2013, 2016 en
2020.
Het onderdeel van de bijlage (die u met deze mail heb meegestuurd) tussen
bladzijde 34 en volgende van de Pdf identificeren we wel als een portfolio
(heet ook: Qualifications Projects) van projecten van Terra en daar ontbreken
projecten die elektrische weerstandsmeting inzetten.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-6/23
IV. Vertrouwelijkheid van de stukken – administratief dossier
Standpunt van de partijen
5.
De verzoekende partijen vragen ter terechtzitting kennis te
kunnen nemen van het volledig gunningsverslag (met weergave van de totale
offertebedragen) en de adviezen van de inspectie van Financiën, stukken die in het
administratief dossier als vertrouwelijk zijn neergelegd. Zij vragen daarnaast dat
de beslissing tot goedkeuring van het tweede bestek, genomen na de stopzetting
van de eerste procedure, als bijkomend stuk aan het administratief dossier zou
worden toegevoegd.
6.
De verwerende partij verzoekt om alle stukken uit het
administratief dossier waarbij wordt verwezen naar commerciële informatie als
vertrouwelijke stukken te behandelen. Kennisname van dergelijke informatie door
concurrentiële ondernemingen zou de positie van de inschrijvers kunnen schaden,
aangezien deze ondernemingen alsdan op gedetailleerde wijze inzichten
verwerven in de werking van de concurrerende onderneming. De gegevens zouden
door de inschrijvers gebruikt kunnen worden om daarop hun eigen toekomstige
offertes te steunen, waardoor de concurrentie tussen de ondernemingen wordt
beïnvloed bij het inschrijven op toekomstige opdrachten.
Beoordeling
7.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
verwerende partij de vertrouwelijke behandeling vraagt afzonderlijk zijn
neergelegd, dat de vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en vermeld
in de inventaris en dat de motieven voor die vraag worden weergegeven. Er belet
de Raad van State dus alvast op formeel vlak niets om in te gaan op de gevraagde
vertrouwelijke behandeling.
Overeenkomstig artikel 26 van de wet van 17 juni 2013
‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-7/23
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies’ (hierna: de rechtsbeschermingswet) komt het aan de Raad van State toe
om het aangevoerde vertrouwelijk karakter van de betrokken stukken van het
administratief dossier te beoordelen en daarbij de vereisten van een effectieve
rechtsbescherming en een eerlijk proces af te wegen tegen die van de bescherming
van het zakengeheim.
De Raad acht het niet raadzaam om reeds in de procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de
vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk neergelegde stukken,
aangezien niet kan worden uitgesloten dat deze stukken inderdaad gegevens
bevatten die onder het zakengeheim vallen, zoals de verwerende partij stelt.
Voorts blijken de verzoekende partijen op het eerste gezicht niet
te zijn gehinderd, bij het aanvoeren van middelen tegen de bestreden beslissing,
door het feit dat deze stukken vertrouwelijk zijn gebleven. Er blijkt op het eerste
gezicht aldus niet hoe de niet-inzage van de als vertrouwelijk neergelegde stukken,
te dezen afbreuk zou doen aan hun recht op een eerlijk proces.
Hoe dan ook belet het vertrouwelijk karakter van de neergelegde
stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de aangevoerde
middelen te betrekken.
Zoals zal blijken bij de beoordeling van het enig middel, is het
lichten van de vertrouwelijkheid van deze stukken niet noodzakelijk voor de
oplossing van het geschil, evenmin als het toevoegen van de beslissing tot
goedkeuring van het tweede bestek aan het dossier.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
10.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-8/23
rechtsbeschermingswet moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VI. Onderzoek van het enig middel
Standpunt van de partijen
11.
De verzoekende partijen voeren de schending aan van de
artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen’, de artikelen 4, 5, § 1, 53 en 71 van de wet
van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten
2016), de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, artikel 76, §§ 1 en 2, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke
sectoren’
(hierna:
koninklijk
besluit
plaatsing
2017),
de
materiële
motiveringsplicht, het gelijkheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel (beginsel patere
legem quam ipse fecisti) en het zorgvuldigheidsbeginsel,
“Doordat de bestreden beslissingen, enerzijds, de offerte van verzoekster[s]
onregelmatig verklaren en anderzijds, de offerte niet selecteert,
Terwijl de motieven op grond waarvan de offerte van verzoekster[s]
onregelmatig wordt verklaard, dan wel niet geselecteerd wordt,
(i) zonder feitelijke grondslag zijn, niet formeel gemotiveerd zijn en
materieel niet draagkrachtig zijn,
(ii) de bewoordingen van het bestek inzake de selectie-eisen en inzake de
technische specificaties schenden,
(iii) gesteund zijn op een interpretatie van de bestekeisen die de gelijkheid
onder de inschrijvers schendt en het verbod op disproportionele
selectie-eisen schendt,
Zodat de bestreden beslissingen die genomen zijn met de hierboven
aangehaalde schendingen van wetsbepalingen, onwettig zijn.”
Zij lichten toe dat het bestek, onder het selectiecriterium
technische en beroepsbekwaamheid, vereist dat de inschrijver “minstens de vier
gevraagde geofysische bodemprospectietechnieken moet kunnen toepassen: met
name magnetometrie, weerstandsmeting, GPR en electromagnetische inductie
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-9/23
(EMI)” en in de technische voorschriften, inzake het geofysisch onderzoek vereist
dat “de opdrachtnemers de vier vermelde technieken (magnetometrie,
weerstandsmeting, GPR en EMI) dienen te kunnen aanbieden. Indien niet wordt de
offerte niet in aanmerking genomen.” Zij stellen dat de motivering op grond
waarvan hun offerte wordt geweerd, is gesteund op twee elementen: de offerte is
onregelmatig en wordt geweerd (eerste onderdeel), en de offerte is niet
geselecteerd omdat het portfolio geen project bevat dat aantoont dat elektrische
weerstandsmeting is gebruikt (tweede onderdeel).
12.
Wat het tweede onderdeel van het middel betreft, stellen de
verzoekende partijen dat de verwerende partij het selectiecriterium ten onrechte zo
interpreteert dat het bewijs moet worden geleverd aan de hand van eerder
uitgevoerde projecten “op naam van de rechtspersoon van de inschrijver zelf”. Uit
de toelichting in het e-mailbericht van 22 december 2023 blijkt dat de verwerende
partij de eerdere projecten die de personeelsleden van TEC in het kader van hun
tewerkstelling bij een andere werkgever uitvoerden, niet beschouwt als projecten
op naam van TEC.
Volgens de verzoekende partijen schendt deze interpretatie van
de betrokken bestekbepaling de aangehaalde bepalingen en beginselen, onder meer
om de volgende redenen.
12.1.
Vooreerst stellen de verzoekende partijen dat deze interpretatie,
namelijk dat het voornoemde bewijs moet worden geleverd met een portfolio op
naam van de rechtspersoon zelf, niet blijkt uit de bewoordingen van het bestek
inzake de selectiecriteria. Uit het portfolio van de verzoekende partijen blijkt dat
zij wel degelijk de vier gevraagde bodemprospectietechnieken kunnen toepassen.
Het voorgestelde team geofysici heeft er ervaring mee, wat duidelijk blijkt uit het
portfolio (bijlage 3 bij de offerte) en de cv’s van de archeologen (bijlage 5 bij de
offerte). Bijgevolg ligt een schending voor van de materiële motiveringsplicht: de
motivering is onzorgvuldig en schendt de eisen van het bestek.
12.2.
Vervolgens stellen de verzoekende partijen dat deze interpretatie
van de bestekbepaling ertoe leidt dat het doel van de specifieke selectie-eis wordt
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-10/23
ondergraven en zinloos wordt gemaakt, minstens dat deze interpretatie de
gelijkheid onder de inschrijvers schendt en beoogt specifieke inschrijvers te
bevoordelen.
Zij stellen dat de kwaliteit van de dienstverlening voor de
onderhavige opdracht voornamelijk wordt bepaald door de bewerking en
interpretatie van de opmetingen, wat een passende opleiding en vakkennis vereist
die enkel door een fysieke persoon wordt verworven en niet door een
rechtspersoon. Het materiaal om de elektrische weerstandsmeting te kunnen
uitvoeren, wordt doorgaans gehuurd door de dienstverlener. Het is dus logisch dat
de technische en beroepsbekwaamheid enkel moet worden aangetoond aan de hand
van een portfolio waaruit de ervaring blijkt van de concrete teamleden die de
bodemprospectie zullen verrichten. Het is zinledig om te beweren dat de studie- en
beroepsbekwaamheid moet worden aangetoond aan de hand van projecten die door
de onderneming als rechtspersoon in het verleden zijn uitgevoerd. Dat zou
betekenen dat een onderneming die in het verleden met andere teamleden, die niet
meer
in
dienst
zijn,
projecten
heeft
uitgevoerd,
haar
studie-
en
beroepsbekwaamheid zou kunnen aantonen, “terwijl [bijvoorbeeld] het concreet
voorgestelde team totaal geen passende opleiding of geen ervaring in de gevraagde
bodemprospectietechnieken zou hebben verworven”.
De gelijkheid onder de inschrijvers wordt hierdoor geschonden.
Volgens de verzoekende partijen is er geen enkele redelijke verantwoording
denkbaar waarom een onderneming, die reeds twee jaar actief is in de sector van
geofysisch bodemonderzoek, niet over de vereiste technische draagkracht zou
beschikken om de opdracht uit te voeren, wanneer de uitvoering gebeurt door
personeelsleden die in het verleden reeds met de vier technieken hebben gewerkt,
weze het voor een andere onderneming of een universiteit. De ervaring van de
onderneming die reeds twee jaar actief is in geofysisch bodemonderzoek biedt de
garantie dat de onderneming voldoende technische draagkracht heeft om personeel
ter beschikking te stellen en het nodige materiaal ter beschikking te stellen. De
concrete teamleden zullen de vereiste studie- en beroepservaring aanbrengen die
nodig is om de opdracht kwalitatief uit te voeren. Voor dit soort studie- en
beroepskwalificaties ervaring eisen die op naam van de rechtspersoon is
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-11/23
verworven, zonder dat ervaring van het concreet in te zetten teamlid volstaat, is
volgens de verzoekende partijen bovendien een discriminatie ten opzichte van de
mogelijkheid om beroep te doen op de draagkracht van een derde. De draagkracht
van het eigen personeel zou zonder waarde zijn terwijl de draagkracht van een
derde wel zou worden erkend en aanvaard.
12.3.
De interpretatie van de verwerende partij schendt volgens de
verzoekende partijen ook artikel 71 van de wet overheidsopdrachten 2016 doordat
ze niet in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht en verder
gaat dan nodig om te garanderen dat de inschrijver met het concreet voorgestelde
team de opdracht kan uitvoeren. Ook artikel 68 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 legt de verplichting op aan de opdrachtgevers om enkel die
selectievoorwaarden op te leggen die garanderen dat ondernemers over de
noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de
opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te voeren.
De verzoekende partijen benadrukken dat de uitvoering van de
techniek van de elektrische weerstandsmeting niet courant wordt gevraagd in de
sector van archeologische bodemprospectie en dat het dus niet evident is om op dit
vlak ervaring op te doen. De facto komt als gevolg van de bestekbepaling, in de
interpretatie van de verwerende partij, enkel de Universiteit Gent in aanmerking,
en is de interpretatie bijgevolg bedoeld om één marktspeler te bevoordelen, wat
een schending is van de artikelen 4 en 5, § 1, van de wet overheidsopdrachten
2016.
12.4.
De verzoekende partijen stellen concreet dat zij voldoen aan de
vereiste technische en beroepsbekwaamheid wat de elektrische weerstandsmeting
betreft, via het teamlid P. Uit de lijst van uitgevoerde projecten in bijlage 3 bij de
offerte, blijkt dat vijf projecten uitgevoerd door P. betrekking hebben op de
uitvoering van “elektrische weerstandsmeting”, afgekort “ER”.
13.
De verwerende partij antwoordt in haar nota op het tweede
onderdeel ten gronde als volgt. Bij de samenvatting van dit verweer wordt de
volgorde van de aangevoerde kritieken in het verzoekschrift gevolgd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-12/23
13.1.
De bewoordingen van het selectiecriterium in het bestek kunnen
niet anders worden gelezen dan dat een portfolio van de inschrijver zelf wordt
gevraagd. Indien de verwerende partij een portfolio van archeologen en geofysici
zelf had gewenst, dan had zij dit zo geformuleerd in haar bestek. Zij heeft
integendeel bij het vereisen van een portfolio niet gepeild naar de studie- of
beroepskwalificaties van de individuele personeelsleden.
Het is in de eerste plaats aan de inschrijver om zijn offerte met de
nodige zorgvuldigheid op te stellen en om de door de opdrachtdocumenten vereiste
stukken, te dezen referenties, voor te leggen. De aanbestedende overheid dient de
voorgelegde referenties en de overeenstemming daarvan met het bestek te
beoordelen en zij beschikt daarbij over een zekere beoordelingsruimte. Indien niet
voldaan is aan de gestelde minimumvereisten, dan kan de aanbestedende overheid
de inschrijver niet selecteren, vermits zij in dat geval haar eigen bestek zou
schenden. De Raad van State mag zich, gesteld voor de toetsing van een dergelijke
beoordeling, niet in de plaats stellen van het bestuur maar mag desgevraagd wel
nagaan of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op
voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven.
Te dezen bestaat het portfolio van de verzoekende partijen
enerzijds uit (standaard)cv’s van archeologen tewerkgesteld bij TEC en anderzijds
cv’s van de geofysici van de bv 360 Survey en een lijst van projecten uitgevoerd
door de bv 360 Survey. De verwerende partij heeft uit dit onoverzichtelijk
document een “portfolio”, te verstaan als een lijst van door de inschrijver
uitgevoerde projecten, moeten ontwarren. Het gedeelte dat louter de cv’s van de
teamleden omvat, beschouwt de verwerende partij niet als een portfolio, aangezien
een cv van de medewerkers niet hetzelfde is als een portfolio van de door de
inschrijver uitgevoerde projecten. Dat de verwerende partij geen cv’s als portfolio
verwachtte, blijkt overigens ook uit het bestek zelf. Een overzicht van projecten
uitgevoerd door TEC waarbij de gevraagde technieken werden gebruikt, wordt niet
gevoegd. Bij de lijst van de bv 360 Survey wordt wel een omschrijving gegeven
van de uitgevoerde projecten en de toegepaste techniek. Deze lijst “Qualifications
Projects” heeft de verwerende partij beschouwd als portfolio. Uit deze lijst blijkt
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-13/23
dat slechts drie van de vier gevraagde technieken door de inschrijver werden
uitgevoerd. De materiële motiveringsplicht wordt niet geschonden door de offerte
van de verzoekende partijen te weren bij gebreke van een portfolio dat gerealiseerde projecten omvat waarbij de vier gevraagde technieken werden gebruikt.
13.2.
Voor zover de verzoekende partijen aanvoeren dat de
interpretatie van de verwerende partij het doel van het selectiecriterium zou
ondergraven, minstens de gelijkheid tussen de inschrijvers, vertrekken zij van een
verkeerde uitlegging van het bestek en de noden van de verwerende partij. De
aanbestedende overheid beschikt over een ruime beoordelingsvrijheid bij het
vaststellen van selectiecriteria, en zij mag daarbij veeleisend zijn.
Het voorwerp van de opdracht betreft een raamovereenkomst
voor het uitvoeren en interpreteren van geofysisch bodemonderzoek op diverse
locaties in Vlaanderen, waarbij gebruikgemaakt wordt van de diverse
prospectietechnieken die op vandaag beschikbaar zijn. De verwerende partij
verwacht dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht, afhankelijk van
de concrete bestelling, een veranderlijke en variërende combinatie van technieken
en resoluties hanteert. De opdrachtnemer moet in het kader daarvan in staat zijn om
elk van de gevraagde technieken aan te bieden en de ervaring en techniciteit
hebben om deze tot een goed eind brengen. De vereiste om de gerealiseerde
projecten voor te leggen, impliceert uiteraard dat de inschrijver over
gekwalificeerd personeel beschikt, maar is daartoe niet te beperken. Het
voorleggen van eerdere door een rechtspersoon uitgevoerde projecten garandeert
dat die inschrijver als rechtspersoon op organisatorisch, administratief en
economisch vlak in staat is om dergelijke projecten tot een goed einde te brengen.
De verwerende partij wenst aldus op gespecialiseerde en ervaren
ondernemingen een beroep te doen, die alle technieken kunnen aanbieden en
kunnen aantonen dat zij dit in het verleden reeds hebben gedaan. Een dergelijk
motief houdt geen schending van het gelijkheidsbeginsel in. Het is niet onredelijk
om te eisen dat de inschrijver projecten kan voorleggen waaruit blijkt dat alle
gevraagde technieken reeds werden toegepast, noch maakt dit een ongelijkheid
tussen mogelijke inschrijvers uit.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-14/23
Indien een bepaalde onderneming een van de technieken nog
niet uitgevoerd zou hebben, staat het haar vrij om een tijdelijke maatschap met een
andere onderneming te vormen, die wel reeds de vereiste ervaring met die
technieken heeft opgedaan, dan wel om een beroep te doen op een onderaannemer.
Niets verhindert de verzoekende partijen om, nu zij onlangs een personeelslid
hebben aangeworven dat deze techniek zou kunnen uitvoeren, ervaring op te doen
buiten het raam van de huidige opdracht en projecten te realiseren met toepassing
van deze techniek en zo een portfolio op te bouwen. Op heden voldoen zij echter
niet aan de vereisten van de aanbestedende overheid. Dit betekent niet dat de
opdracht zou zijn opgesteld om een bepaalde onderneming te bevoordelen of de
markt op onevenredige wijze te beperken. Dat een kleinere groep van
ondernemingen als gevolg van dit selectiecriterium kan deelnemen aan de
opdracht, is inherent aan het onderdeel kwalitatieve selectie waarbij de overheid
peilt naar de technische en beroepsbekwaamheid (ervaring) door middel van een
portfolio met gerealiseerde projecten. Voor de huidige opdracht hebben meerdere
inschrijvers een portfolio ingediend met projecten gerealiseerd met toepassing van
alle technieken. Een van de niet-geselecteerde inschrijvers legde een portfolio met
de vier technieken voor, maar stelde dat hij technisch gezien geen mobiele
opstelling van de elektrische weerstandsmeting kon aanbieden.
13.3.
Voor zover de verzoekende partijen stellen dat door enkel
projecten van de onderneming zelf te aanvaarden een schending van artikel 71 van
de wet overheidsopdrachten 2016 juncto artikel 68 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 zou voorliggen, en dit niet in redelijke verhouding zou staan tot het
voorwerp van de opdracht, antwoordt de verwerende partij dat de selectie-eis wel
degelijk in verband staat met het voorwerp van de opdracht. Zij heeft een opdracht
uitgeschreven waarbij er geofysisch onderzoek moet gebeuren volgens vier
verschillende technieken, afhankelijk van de concrete vraagstelling. In het kader
daarvan vereist de verwerende partij dat de inschrijver een portfolio voorlegt
waaruit blijkt dat hij twee jaar actief is in de geofysische sector, aantoonbare
ervaring heeft met bodemonderzoek én projecten heeft gerealiseerd met toepassing
van die vier verschillende technieken. Zij heeft geen portfolio gevraagd om na te
gaan of de opdracht kan worden uitgevoerd met het concreet voorgestelde team.
De vraag om een portfolio met gerealiseerde projecten in te dienen, peilt dan ook
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-15/23
naar
het
vermogen
van
de
onderneming
om
de
vier
gevraagde
prospectietechnieken aan te bieden en als organisatie projecten tot een goed einde
te brengen, wat niet kan worden vereenzelvigd met de ervaring van een
personeelslid.
13.4.
De bewering dat enkel referenties op naam van een fysieke
persoon zouden kunnen verworven worden, gaat volgens de verwerende partij in
tegen de rechtspraak van de Raad van State. Als de referenties bedoeld zijn ter
beoordeling van de know-how, de efficiëntie, de ervaring en de betrouwbaarheid
van de dienstverlening, moeten zij eveneens betrekking hebben op de
dienstverlener zelf en niet op een door een bedrijfsleider opgedane ervaring
gedurende zijn beroepsloopbaan in dienst van andere ondernemingen.
Voor zover de verzoekende partijen verwijzen naar het cv van
P., een van hun personeelsleden, en stellen dat hij in het kader van het behalen van
zijn diploma een thesis heeft verdedigd waarin elektrische weerstandsmeting aan
bod kwam, doet dit geen afbreuk aan het gegeven dat de verzoekende partijen er
niet in slagen om een reeds gerealiseerd project met gebruik van de
weerstandsmetingstechniek voor te leggen. Zoals hoger gesteld, kan de ervaring
van het betrokken personeelslid bij een andere onderneming (of universiteit) niet
aanvaard worden als een eigen project van de verzoekende partijen.
Beoordeling
14.
De voorliggende gunningsprocedure strekt ertoe te voldoen aan
de behoeften van de aanbestedende overheid. Die overheid beschikt in principe
over een beoordelingsruimte om voor deze opdracht de selectiecriteria vast te
stellen inzake de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen en inzake de
technische en beroepsbekwaamheid, doch deze beoordelingsruimte is niet
onbegrensd.
Luidens artikel 71 van de wet overheidsopdrachten 2016 dient
de aanbestedende overheid immers deze voorwaarden te beperken tot die welke
kunnen garanderen dat een inschrijver over de technische bekwaamheden en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-16/23
beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren, en dienen
alle voorwaarden verband te houden met en in verhouding te staan tot het voorwerp
van de opdracht. Aan de hand van de selectiecriteria moet de aanbestedende
overheid zich met andere woorden ervan kunnen verzekeren dat de gekozen
inschrijver in staat zal zijn om de te gunnen opdracht op kwalitatieve wijze uit te
voeren. Een kwalitatief selectiecriterium dat vreemd is aan die doelstelling is
onwettig.
Voorts mag de aanbestedende overheid, op grond van
artikel 68, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, met betrekking tot de
technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorwaarden opleggen opdat
ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring
beschikken om de opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te voeren.
Artikel 68, § 2, van hetzelfde besluit bepaalt dat de aanbestedende overheid de
technische of beroepsbekwaamheid van de inschrijvers om de diensten te
verstrekken, kan beoordelen aan de hand van met name hun knowhow, efficiëntie,
ervaring en betrouwbaarheid, en de rechtspersonen kan verplichten om in hun
aanvraag tot deelneming of in hun offerte de namen en de beroepskwalificaties te
vermelden van de personen die belast zijn met de uitvoering van de opdracht.
De Raad van State mag de selectiecriteria en het niveau dat door
de aanbestedende overheid wordt vastgesteld aan een toetsing onderwerpen in die
zin dat de Raad desgevraagd mag onderzoeken of de door de aanbestedende
overheid bepaalde selectiecriteria niet het voornoemd wettelijk kader te buiten
gaan, op ontoelaatbare wijze de mededinging beperken of de gelijkheid onder de
inschrijvers in het gedrang brengen.
Voorts mag de Raad van State zich, gesteld voor de toetsing van
de beoordeling of de voorgelegde referenties aan de selectiecriteria voldoen, niet in
de plaats stellen van het bestuur, maar desgevraagd wel nagaan of de beoordeling
met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op voldoende veruitwendigde
en draagkrachtige motieven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-17/23
In het bestek wordt inzake de technische en beroeps-
bekwaamheid bepaald dat de inschrijvers minstens de vier gevraagde geofysische
bodemprospectietechnieken
moeten
kunnen
toepassen.
Voorts
wordt
voorgeschreven dat de inschrijver die bekwaamheid bewijst aan de hand van een
portfolio van gerealiseerde projecten waarbij van de vier verschillende technieken
werd gebruikgemaakt.
Blijkens de offerte van de verzoekende partijen hebben zij een
“portfolio” als bijlage 3 bij hun offerte gevoegd, naast een document “CV’s
archeologen” als bijlage 5 bij hun offerte. In dit portfolio worden voor TEC de cv’s
van drie teamleden gevoegd. Blijkens de tabel met overzicht van projecten
uitgevoerd door het teamlid P., blijkt dat in vijf projecten de techniek van
elektrische weerstandsmeting (ER) is gebruikt. Voor de bv 360 Survey worden de
cv’s van twee teamleden gevoegd, alsook een lijst van gerealiseerde projecten met
aanduiding van deze en andere teamleden. Anders dan de verwerende partij stelt in
haar nota, blijkt aldus dat het teamlid P. niet enkel een thesis in verband met
elektrische weerstandsmeting heeft verdedigd, maar ook betrokken is geweest bij
de uitvoering van vijf projecten waarin die techniek werd gebruikt.
Uit de motivering in het gunningsverslag blijkt dat de
verzoekende partijen te dezen niet werden geselecteerd omdat “[h]et portfolio […]
geen project [bevat] dat aantoont dat elektrische weerstandsmeting is gebruikt, wat
expliciet gevraagd is om de technische en beroepsbekwaamheid aan te tonen”.
Uit het e-mailbericht van 22 december 2023 van de verwerende
partij blijkt dat zij tot die conclusie is gekomen omdat de projecten die horen bij het
cv van P. niet kunnen worden beschouwd als het portfolio van TEC. De projecten
zijn volgens de verwerende partij “eigenlijk projecten die thuishoren in [het]
portfolio van [X] of van de Universiteit Gent” aangezien P. in die periode aldaar in
dienst was.
16.
Het tweede onderdeel van het enig middel bevat een kritiek op
de toepassing van de betrokken bestekbepaling door de verwerende partij bij de
toetsing van de offertes.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-18/23
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-19/23
Met
de
verwerende
partij
wordt
vastgesteld
dat
het
selectiecriterium in het bestek, blijkens de bewoordingen ervan, op het eerste
gezicht zo kan worden gelezen dat een portfolio van de inschrijver als
rechtspersoon wordt gevraagd. In die interpretatie lijken de referenties van
projecten gerealiseerd door de individuele teamleden van de rechtspersoon niet te
kunnen worden aanvaard.
De vraag rijst evenwel of de bestekbepaling, in die interpretatie,
alsdan in overeenstemming is met de bepalingen van de artikelen 4 en 71 van de
wet overheidsopdrachten 2016, juncto artikel 68 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017.
17.
Het portfolio met gerealiseerde projecten van de inschrijver lijkt
op het eerste gezicht een bewijsmiddel te zijn om de ervaring van de inschrijver
met geofysisch bodemonderzoek te kunnen beoordelen. De verwerende partij stelt
in haar nota dat het voorleggen van door de rechtspersoon uitgevoerde projecten
garandeert dat die inschrijver als rechtspersoon op organisatorisch, administratief
en economisch vlak in staat is om dergelijke projecten tot een goed einde te
brengen, wat niet gelijk te stellen is met de beroepsbekwaamheid van de teamleden
van de onderneming. Aldus omschreven, lijkt deze vereiste op het eerste gezicht te
vallen onder de vereisten met betrekking tot de “geschiktheid” van de inschrijver
om de beroepsactiviteit uit te oefenen, die hij dient te bewijzen aan de hand van een
portfolio van gerealiseerde projecten.
Dat het voornoemd portfolio met gerealiseerde projecten op
naam van de inschrijver als rechtspersoon eveneens het bewijsmiddel dient te zijn
om aan te tonen dat de inschrijver “minstens de vier gevraagde geofysische
bodemprospectietechnieken [kan] toepassen”, lijkt op het eerste gezicht minder
evident.
De verwerende partij stelt zelf dat de vereiste om de
gerealiseerde projecten voor te leggen “uiteraard [impliceert] dat deze inschrijver
over gekwalificeerd personeel beschikt”, maar daartoe niet te beperken is. De
bekwaamheid van de inschrijver om minstens de vier gevraagde technieken te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-20/23
“kunnen toepassen”, lijkt echter enkel te kunnen worden beoordeeld aan de hand
van de opleiding en ervaring van de fysieke personen in dienst van de inschrijver.
Het voorleggen van een portfolio van gerealiseerde projecten uit het verleden van
de inschrijver als rechtspersoon lijkt als bewijs hiervoor integendeel niet pertinent
te zijn.
Anders dan de verwerende partij het ziet, lijken de referenties,
wanneer ze bedoeld zijn ter beoordeling van de “know-how, efficiëntie, ervaring
en betrouwbaarheid” van de dienstverlener overeenkomstig artikel 68, § 2, 1°, van
het koninklijk besluit plaatsing 2017, op het eerste gezicht niet beperkt te zijn tot de
dienstverlener zelf. Artikel 68, § 2, 2° van hetzelfde besluit bepaalt immers in dit
verband dat de aanbestedende overheid de rechtspersonen kan verplichten om in
hun offerte de namen en de beroepskwalificaties te vermelden van de personen die
belast zijn met de uitvoering van de opdracht.
Ook de omstandigheid dat, volgens de verwerende partij, de ene
of de andere techniek zal moeten worden gebruikt, afhankelijk van de concrete
locatie, en de keuze van de gebruikte techniek steeds zal moeten worden
verantwoord, lijkt op het eerste gezicht een technische en beroepsbekwaamheid
van de uitvoerende teamleden te veronderstellen.
18.
Het komt de Raad van State bijgevolg op het eerste gezicht voor
dat het motief om de verzoekende partijen niet te selecteren, namelijk dat het
portfolio van gerealiseerde projecten van de inschrijver, wat de techniek van de
elektrische weerstandsmeting betreft, enkel projecten bevat die in het verleden zijn
uitgevoerd door een teamlid van de inschrijver in een periode toen hij in dienst was
van een andere werkgever, niet deugdelijk is. De verzoekende partijen wijzen op
het eerste gezicht terecht op het aberrant gevolg van deze interpretatie dat een
inschrijver zijn technische en beroepsbekwaamheid zou kunnen aantonen aan de
hand van projecten uitgevoerd door teamleden die niet meer in dienst zijn, terwijl
de inschrijver de passende opleiding en ervaring van het voorgesteld team niet
moet aantonen om te kunnen worden geselecteerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-21/23
Bijgevolg is de Raad van State in het kader van de schorsingsprocedure niet ervan overtuigd dat de beslissing om de verzoekende partijen niet te
selecteren, in verhouding staat tot de doelstelling die met het selectiecriterium
wordt nagestreefd, namelijk garanderen dat de gekozen inschrijver in staat zal zijn
om de opdracht op een kwaliteitsvolle manier uit te voeren.
Uit het gunningsverslag blijkt overigens dat drie van de vijf
inschrijvers niet zijn geselecteerd omdat zij niet voldoen aan het selectiecriterium,
in het bijzonder wat de elektrische weerstandsmeting betreft. Dit lijkt de kritiek
van de verzoekende partijen, dat door het aldus interpreteren van het betrokken
selectiecriterium de mededinging lijkt te worden beperkt, op het eerste gezicht te
bevestigen.
19.
Het enig middel, tweede onderdeel, is in de aangegeven mate
ernstig.
VII. Besluit
20.
Het enig middel is in de aangegeven mate ernstig gebleken. De
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook
ingewilligd.
VIII. De impliciete weigeringsbeslissing
21.
Voor zover de vordering ook is gericht tegen de beslissing om de
opdracht niet aan de verzoekende partijen te gunnen, is ze niet ontvankelijk.
De verzoekende partijen zetten immers niet uiteen, en tonen
bijgevolg in de huidige stand van de procedure ook niet aan, dat het in de
aangegeven mate hiervoor ernstig bevonden middel ook tot de uitzonderlijke
vaststelling zou moeten leiden dat de verwerende partij geen andere keuze meer
had dan de opdracht aan haar te gunnen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-22/23
IX. Kosten
22.
Het is passend, gelet op het inwilligen van de vordering tot
schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten,
de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.
BESLISSING
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 15 december 2023 van het
Vlaamse Gewest waarbij de offerte van de tijdelijke maatschap Terra
Engineering & Consultancy nv - 360 Survey bv voor de raamovereenkomst
voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027)
niet wordt geselecteerd en de opdracht wordt gegund aan de Universiteit
Gent.
- De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op twee februari tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676
XII-9448-23/23
