Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 (2024-05-08)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.703 van 8 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : heropening debatten Aanvullend verslag
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIIe KAMER
ARREST
nr. 259.703 van 8 mei 2024
in de zaak A. 229.794/XII-8848
In zake :
de NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Filip Geerts
kantoor houdend te 9300 Aalst
Bauwensplein 1/10
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de GEMEENTE WICHELEN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Gitte Laenen
kantoor houdend te 2800 Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 19 december 2019, strekt tot de nietig-
verklaring van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de
gemeente Wichelen van 29 november 2019 waarbij de opdracht voor aanneming
van werken inhoudende de realisatie van de nieuwbouw van het sportgebouw
‘Sportpark Bellekouter’ (perceel 1 - deel architectuur en stabiliteit: pilootaanneming) te Schellebelle (Wichelen), wordt gegund aan de bvba Roels, alsmede van
de impliciete beslissing om de offerte van de nv Bouwbedrijf VMG-De Cock niet
te rangschikken als de voordeligste regelmatige offerte en om de opdracht niet aan
de nv Bouwbedrijf VMG-De Cock te gunnen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-1/24
II. Verloop van de rechtspleging
Bij arrest nr. 246.615 van 14 januari 2020 is de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing verworpen.
De verzoekende partij heeft een verzoekschrift tot voortzetting
van de rechtspleging ingediend.
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld.
De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het
geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij en de
tussenkomende partij hebben een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 20 februari 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Filip Geerts, die verschijnt voor de verzoekende partij,
en advocaten Ann-Sofie Custers en Dries Vandrooghenbroek, die loco advocaat
Gitte Laenen verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-2/24
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken
uit met als voorwerp ‘nieuwbouw sportgebouw sportpark Bellekouter Wichelen’.
Er wordt gekozen voor een openbare procedure, met de prijs als
enig gunningscriterium.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 26 april 2019.
De voorliggende zaak betreft perceel 1 ‘Deel architectuur en
stabiliteit - Pilootaanneming’.
In het bijzonder bestek wordt in de ‘Technische contractuele
bepalingen’ onder punt 02 ‘Bouwplaatsvoorzieningen’, het volgende bepaald:
“02.00. bouwplaatsvoorzieningen – algemeen
TP
Omschrijving
De voorbereidende werkzaamheden voor de inrichting van de bouwplaats
omvatten alle administratieve en organisatorische maatregelen en technische
middelen om de werken volgens de bepalingen van het aanbestedingsdossier
mogelijk te maken en dit overeenkomstig de omvang van de opdracht, de
moeilijkheidsgraad en de eisen van veiligheid en hygiëne.
Alle
bedrijfsmiddelen,
zoals
materieel,
energie,
water,
communicatie-middelen, transport, e.d., alsook de (voorlopige) aansluiting
aan de installaties van algemeen nut, de nodige vergunningen, vergoedingen
of borgstellingen nodig voor de verwezenlijking van de aanneming zijn
standaard inbegrepen in de eenheidsprijs. Dit geldt tevens voor alle
deelaspecten van de inrichting van de werf, behalve indien de
aanbestedingsdocumenten voor sommige van deze artikelen uitdrukkelijk
een afzonderlijke post zouden voorzien.
Uitvoering
De inrichting en organisatie van de bouwplaats gebeurt voor de aanvang van
de werken en volledig op kosten van de aannemer. De concrete planning
hiervan wordt volledig overgelaten aan het initiatief en de
verantwoordelijkheid van de aannemer, tenzij het bestek specifieke
voorschriften oplegt. Het Bestuur kan steeds een schetsmatig voorstel van de
geplande inrichting opvragen ter goedkeuring.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-3/24
3.2.
Op 14 juni 2019 worden de offertes geopend. Vijf inschrijvers
hebben een offerte ingediend, onder wie de verzoekende partij.
Op 5 augustus 2019 wordt een ‘verslag bij aanbesteding’
opgesteld. Met betrekking tot de offerte van de verzoekende partij wordt in punt
4.3 ‘Leemten gemeld door de inschrijvers en beslissing ontwerper’ het volgende
vermeld:
“Voor het deel architectuur
De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het volgende
artikel:
02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen
Deze was niet ingevuld bij de inschrijver”.
Op 9 augustus 2019 beslist de verwerende partij een eerste maal
om de opdracht te gunnen aan de bv Roels.
3.3.
In een brief van 14 augustus 2019 formuleert de verzoekende
partij onder meer de volgende kritiek:
“Bij nazicht van het meegedeelde verslag bij aanbesteding blijken er een
aantal zaken die nader onderzoek en motivering eisen.
- Op pag. 9 van bedoeld verslag werd het volgende gestipuleerd onder
randnummer 5:
’02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen: Deze was niet ingevuld bij de
inschrijver’.
Volgens de inhoud van de overheidsopdrachten (zie bijlage pag. 20 van
- diende omtrent dit artikel alles te worden inbegrepen in de
eenheidsprijzen zodat hier geen leemteberekening van toepassing is.
De bouwplaatsvoorzieningen werden zoals gevraagd inbegrepen.
Uit het verslag blijkt [dat] de offerte van VMG De Cock verkeerdelijk met
een bedrag van 1.792.747 € - 1.739.370,59 € of 53.376,41 € werd
verhoogd.”
3.4.
Op 6 september 2019 beslist de verwerende partij om de initiële
gunningsbeslissing van 9 augustus 2019 in te trekken.
3.5.
Met een brief van 20 september 2019 verzoekt de verwerende
partij aan elk van de vijf inschrijvers om een aantal eenheidsprijzen te
verantwoorden. Aan de verzoekende partij wordt een verantwoording gevraagd
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-4/24
voor een abnormaal lijkende eenheidsprijs voor “Art. 23.71 – gevelpanelen –
architectonisch beton/malgevormde textuur”.
De verzoekende partij geeft met een brief van 25 september 2019
een prijsverantwoording voor post 23.71, onder meer als volgt:
“Er wordt verzocht een prijsverantwoording te willen geven voor
art. 23.71 gevelpanelen architectonisch beton/malgevormde textuur
Opgegeven prijs: […] €/m2 (FH 325,93 m2)
(voor een totaalprijs van […] €)
3.6.
aankoopprijs materiaal:
supplement malgevormde textuur:
transportkosten materiaal:
bevestigingsmiddelen:
prijs lossen en manipulatie panelen voor plaatsing:
prijs plaatsing:
prijs afscherming tijdens uitvoering:
prijs voegdichting:
supplement hoekafwerking en t.p.v. openingen:
aandeel bouwplaatsvoorzieningen in dit artikel
winst, risico en alg. kosten:
Totaal:
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2
[…] €/m2”
Een hernieuwde beoordeling van de offertes resulteert in een
verslag van nazicht van 7 november 2019.
In punt 4 ‘Verbetering van de offertes conform artikel 33-34 KB
Plaatsing’, wordt gesteld:
“4.3. Leemten (gemeld door de inschrijvers) – beslissing ontwerper:
[…]
5. VMG De Cock NV
• Voor het deel architectuur
De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het
volgende artikel:
02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen
Deze was niet ingevuld bij de inschrijver.
Deze post wordt niet gekwalificeerd als pro memorie. Er blijkt uit zowel de
meetstaat als de technische bepalingen van het bijzonder bestek dat er
expliciet om een totaalprijs (TP) wordt gevraagd. Er wordt van de
inschrijvers verwacht dat ze een totaalprijs invullen voor de kosten
betrekking hebbend [op] de bouwplaatsvoorzieningen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-5/24
Enkel VMG De Cock heeft de opmerking geformuleerd dat de kosten voor
de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de eenheidsprijzen.
Daarom wordt er gebruik gemaakt van de leemteformule.
[…]”
In punt 5 ‘Regelmatigheidsonderzoek van de offertes (artikel 83
overheidsopdrachtenwet en artikel 76 KB Plaatsing)’ worden alle offertes als
regelmatig beschouwd.
Na nazicht van de prijzen, worden de offertes finaal gerangschikt
als volgt (prijzen btw inbegrepen):
- de bv Roels
- de nv Dero Construct
- de nv Bouw en Renovatie
- de nv VMG-De Cock
- de nv Stadsbader
2.034.741,89 euro;
2.089.548,78 euro;
2.126.586,17 euro;
2.169.223,87 euro;
2.200.074,04 euro.
Er wordt bijgevolg voorgesteld de opdracht te gunnen aan de
bv Roels.
3.7.
Op 29 november 2019 beslist de verwerende partij, verwijzend
naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de bv Roels.
Dit is de bestreden beslissing.
3.8.
Met een brief van 10 december 2019 deelt de verzoekende partij
aan de verwerende partij het volgende mee:
“Hierbij verzoeken wij u ons de door de inschrijvers gegeven
prijsverantwoordingen te willen meedelen zodat hiervan een nazicht
gedaan kan worden.
Tevens stellen wij vast dat met de inhoud van ons schrijven d.d. 14/08/19
ref. LW/RS/19/1862 geen rekening gehouden werd met de door ons
gemaakte bemerking omtrent artikel 02.00 bouwplaatsvoorzieningen –
algemeen waarbij rekening dient gehouden te worden dat in de meetstaat in
geen geval een hoeveelheid werd opgenomen [...]).
[…].”
Met een brief van 18 december 2019 antwoordt de verwerende
partij als volgt:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-6/24
“1. Uw verzoek tot overhandiging van de prijsverantwoordingen, zoals
verstrekt door de betrokken inschrijvers kan niet ingewilligd worden.
Prijsverantwoordingen bevatten immers delicate en vertrouwelijke
informatie zoals eenheidsprijzen, specifieke en eigen werkwijzen,
bedrijfsgevoelige knowhow e.d., dewelke eigen zijn aan de inschrijver en
die hem in staat stellen zich te onderscheiden van zijn concurrenten.
Prijsverantwoordingen worden beschouwd als informatie waarvan de
openbaarmaking aan andere inschrijvers een onrechtmatig voordeel zou
verschaffen.
[…]
2. In tegenstelling tot hetgeen u poneert in uw schrijven, werd wél rekening
gehouden met uw bemerking omtrent artikel 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen. Er werd akte genomen van uw opmerking, doch
na onderzoek bleek dat deze niet kon worden aanvaard. De motieven voor
het niet weerhouden van uw opmerking over de kwestieuze post worden als
volgt weergegeven in het verslag van nazicht (bladzijde 9):
• Voor het deel architectuur
De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het
volgende artikel:
02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen
Deze was niet ingevuld bij de inschrijver
Deze post wordt niet gekwalificeerd als pro memorie. Er blijkt uit
zowel de meetstaat als de technische bepalingen van het bijzonder
bestek dat er expliciet om een totaalprijs (TP) wordt gevraagd. Er
wordt van de inschrijvers verwacht dat ze een totaalprijs invullen voor
de kosten betrekking hebbend [op] de bouwplaatsvoorzieningen.
Enkel VMG De Cock heeft de opmerking geformuleerd dat de kosten
voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de
eenheidsprijzen.
Daarom wordt er gebruik gemaakt van de leemteformule.
De gemeente ziet geen reden om tot een ander oordeel te komen en
handhaaft derhalve haar destijds ingenomen standpunt.
[…]”
IV. Ontvankelijkheid van het beroep - impliciete weigeringsbeslissing
De verzoekende partij vordert niet enkel de nietigverklaring van
de gunningsbeslissing van 29 november 2019, maar ook van de impliciete
beslissing om haar offerte niet te rangschikken als de voordeligste regelmatige
offerte en om de opdracht niet aan haar te gunnen.
Een verzoekende partij die de nietigverklaring vraagt van een
impliciete weigeringsbeslissing, moet aantonen dat er uitzonderlijke omstandig-
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-7/24
heden zijn die wijzen op een rechtsplicht om de opdracht aan haar te gunnen. Er
moeten elementen worden bijgebracht die tot de uitzonderlijke vaststelling kunnen
leiden dat de verwerende partij geen andere keuze meer heeft dan de opdracht aan
de verzoekende partij te gunnen.
De verzoekende partij voert drie middelen aan waarin in essentie
de volgende onwettigheden worden aangevoerd: de leemteformule werd ten onrechte toegepast op haar offerte (eerste middel), het prijsonderzoek is niet rechtmatig verlopen (tweede middel), en er wordt niet afdoende gemotiveerd waarom
de prijsverantwoording van twee andere inschrijvers werd aanvaard (derde
middel).
Geen van deze aangevoerde onwettigheden, indien gegrond,
houdt in dat de verwerende partij te dezen na een eventuele nietigverklaring geen
andere keuze meer heeft dan de opdracht aan de verzoekende partij te gunnen.
Het beroep is niet ontvankelijk in de mate dat het gericht is tegen
de voornoemde impliciete weigeringsbeslissingen.
V. Onderzoek van het eerste middel
Standpunt van de partijen
De verzoekende partij voert in een eerste middel de schending
aan van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing
2017). Zij betoogt in essentie dat de verwerende partij ten onrechte de in die
bepaling opgenomen leemteformule heeft toegepast op haar offerte voor post
02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen – algemeen’ en zodoende ten onrechte het
totaalbedrag van haar offerte met 53.376,41 euro heeft verhoogd.
7.1.
Zij licht toe dat blijkens het eerste gunningsverslag van
5 augustus 2019 de verwerende partij reeds de leemteberekening op de offerte van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-8/24
de verzoekende partij had toegepast, stellende dat post 02.00 niet was ingevuld,
wat leidde tot de verhoging van de totaalprijs met een bedrag van 53.376,41 euro.
Na kennisname van dit gunningsverslag heeft de verzoekende partij onmiddellijk
aan de verwerende partij gemeld dat deze leemteberekening en verhoging van haar
offerte ten onrechte waren gebeurd, nu zij de prijs die was berekend voor alle
elementen die vermeld werden onder hoofdstuk 02, evenredig had verdeeld over
alle eenheidsprijzen, hetgeen volgens de inhoud van de opdrachtdocumenten ook
zo diende te gebeuren. Volgens de verzoekende partij heeft de verwerende partij de
oorspronkelijke gunningsbeslissing ingetrokken omwille van deze en andere
opmerkingen die zij had geformuleerd in haar brief van 14 augustus 2019. Na
kennisname van het nieuw gunningsverslag heeft de verzoekende partij moeten
vaststellen dat de verwerende partij geen rekening heeft gehouden met haar
mededeling, en integendeel de leemteberekening en prijsverhoging gehandhaafd
heeft.
7.2.
De verzoekende partij vervolgt dat een leemteberekening en
verhoging van de inschrijvingsprijs zoals de verwerende partij te dezen heeft
toegepast, slechts aan de orde en verantwoord is wanneer daadwerkelijk een prijs
ontbreekt. Dit is hier niet het geval. Niet alleen heeft zij de verwerende partij
onmiddellijk gewezen op de foute veronderstelling, de kostprijs van het volledige
onderdeel 02 was ook een prijs die volgens de opdrachtdocumenten niet in de
samenvattende meetstaat in te vullen was (naast het desbetreffende artikelnummer), maar die diende gespreid te worden over de volledige aanneming en dus
naar evenredigheid verdeeld moest worden over alle eenheidsprijzen.
De verzoekende partij stelt dat in de samenvattende meetstaat bij
artikelnummer 02.00 geen hoeveelheid wordt vermeld. Dit bevestigt dat de prijs
niet bij het artikelnummer zelf te vermelden was, maar te spreiden was over de
totaliteit, wat de verzoekende partij dan ook heeft gedaan.
7.3.
Zoals de verwerende partij zelf in haar bestek heeft aangegeven,
is haar bestek opgemaakt volgens de typetekst van het Bouwtechnisch Bestek
Woningbouw van de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen (VMSW). De
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-9/24
bestekbepalingen, ook en vooral aangaande onderdeel 02 ‘bouwplaatsvoorzieningen’, zijn geheel identiek aan deze in het typebestek van de VMSW.
Voor artikelnummer 02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen - algemeen’ wordt “geen
aard van de overeenkomst (TP, FH, PM, SOG...)” vermeld. Pas vanaf de daarna
volgende specifieke posten wordt wel in de aard van de hoeveelheid voorzien.
Hetzelfde geldt voor de samenvattende meetstaat die als standaard door de VMSW
wordt gebruikt, waar bij de “algemene” artikels “geen aard van de overeenkomst”
wordt vermeld. Bij de subartikels van onderdeel 02 wordt doorgaans gebruik
gemaakt van ‘PM’ of wordt, waar dit eventueel mogelijk zou zijn, de keuze
gelaten. In ieder geval bestaat het principe erin dat de kosten die verbonden zijn
aan de bouwplaatsvoorzieningen niet afzonderlijk worden opgegeven bij die
post(en) maar in hun totaliteit vervat dienen te zitten in het geheel van de
aanneming en dus verdeeld dienen te worden over alle eenheidsprijzen.
Waar de verwerende partij de tekst van haar technisch bestek
volledig heeft overgenomen van het typebestek van de VMSW en waar hetzelfde
geldt voor de samenvattende meetstaat, heeft zij echter, mogelijks ondoordacht
en/of door onachtzaamheid, ‘TP’ gevoegd bij artikelnummer 02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen - algemeen’. Dit verandert echter niets aan het hiervoor vermelde
principe. Het gaat nog steeds om één globale prijs voor alle onderdelen die behoren
tot onderdeel 02 ‘bouwplaatsvoorzieningen’, terwijl de vermelding van ‘TP’ niet
betekent dat de prijs niet meer te spreiden zou zijn over alle eenheidsprijzen.
Integendeel, het feit dat in de samenvattende meetstaat geen hoeveelheid wordt
vermeld, bevestigt juist dat bij de betrokken post geen afzonderlijke prijs in te
vullen was.
7.4.
Het gegeven dat de prijs voor wat opgesomd en beschreven was
in onderdeel 02, in de offerte van de verzoekende partij vervat zat in de totaliteit
van de aanneming en dus gespreid was over alle eenheidsprijzen blijkt ook uit de
prijsverantwoording die zij bij brief van 25 september 2019 inzake artikel 23.71
aan de verwerende partij heeft bezorgd. Daaruit blijkt dat in de eenheidsprijs onder
meer een bedrag van 9 euro/m² begrepen is voor het aandeel ‘bouwplaatsvoorzieningen’. Ook in alle andere eenheidsprijzen werd een evenredig deel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-10/24
voorzien als aandeel ‘bouwplaatsvoorzieningen’. Dat bedrag vormt een aandeel
van 2,7% van de eenheidsprijs in kwestie, wat, toegepast op de totaalprijs in de
offerte van de verzoekende partij (1.725.000 euro), betekent dat in totaal een
bedrag van 46.575 euro was ingecalculeerd voor het aandeel ‘bouwplaatsvoorzieningen’. Die prijsdetaillering was de verwerende partij bekend alvorens zij
de gunningsbeslissing heeft genomen. Het is volgens de verzoekende partij dan
ook volledig onterecht dat de verwerende partij haar totaalprijs nogmaals heeft
verhoogd met een bedrag van 53.376,41 euro en op die manier de kostprijs voor de
bouwplaatsvoorzieningen tweemaal in rekening heeft gebracht.
De omstandigheid dat andere inschrijvers wel een apart bedrag
zouden hebben vermeld bij artikelnummer 02.00 en zij niet, impliceert niet dat
zomaar ervan kan worden uitgegaan dat de verzoekende partij deze kost over het
hoofd zou hebben gezien.
7.5.
De verwerende partij is in de fout gegaan door – zelfs na
nadrukkelijk door de verzoekende partij gewezen te zijn op haar fout – uit te gaan
van een eigen veronderstelling, die niet gedragen wordt door de opdrachtdocumenten en waarbij de verwerende partij de verzoekende partij helemaal niet
heeft bevraagd. Voor zover de prijsverantwoording inzake post 23.71 daaromtrent
nog geen voldoende duidelijkheid had gebracht, had de verwerende partij de
verzoekende partij minstens bijkomend moeten bevragen omtrent deze kwestie en
had zij eventueel aanvullend bewijs kunnen vragen dat de kostprijs van de
bouwplaatsvoorzieningen wel degelijk reeds vervat zat in de opgegeven totaalprijs.
7.6.
Nu het rangschikkingsbedrag zoals dit ten aanzien van de
verzoekende partij in aanmerking werd genomen, ten onrechte werd verhoogd met
een bedrag van 53.376,41 euro, dient dit bedrag in mindering gebracht te worden,
met als gevolg dat de offerte van de verzoekende partij alvast niet als vierde maar
als derde gerangschikt dient te worden.
De verzoekende partij stelt dat vervolgens in het tweede en derde
middel wordt aangetoond dat de offertes die als eerste en als tweede werden
gerangschikt, ten onrechte als regelmatig werden beschouwd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-11/24
De verwerende partij merkt in haar memorie van antwoord op
dat de opmerking van de verzoekende partij in haar brief van 14 augustus 2019
omtrent post 02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen — algemeen’ niet determinerend
was om de eerdere gunningsbeslissing van 9 augustus 2019 te doen intrekken. Er
werd integendeel geen positief gevolg gegeven aan die opmerking. De verwerende
partij heeft in het nieuwe gunningsverslag haar initieel standpunt wel onderbouwd
met een meer uitvoerige motivering dan voorheen het geval was, teneinde
bijkomende duiding te verschaffen aan de verzoekende partij.
Haar beslissing om een prijsverhoging – gebruikmakend van de
leemteformule – door te voeren op de offerte van de verzoekende partij is volgens
haar wel degelijk gerechtvaardigd. De verzoekende partij had als enige inschrijver
geen prijs opgegeven voor post 02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen – algemeen’,
terwijl de opdrachtdocumenten hieromtrent kristalhelder zijn.
8.1.
De verwerende partij verwijst naar de omschrijving van de
kwestieuze post in de technische bepalingen van het bestek. De vermelding van
‘TP’ wijst er duidelijk op dat van de inschrijvers verwacht werd dat zij een
totaalprijs zouden opgeven voor de kosten die gerelateerd zijn aan bouwplaatsvoorzieningen. Ook in de modelmeetstaat, die aan de inschrijvers ter invulling
werd aangereikt, wordt onmiskenbaar ‘TP’ vermeld naast de benaming van de
post.
De verzoekende partij heeft post 02.00 ogenschijnlijk behandeld
als een pro memorie post, terwijl die kwalificatie niet aan deze post werd
toegedicht in de opdrachtdocumenten. Een pro memorie post is immers geen
afzonderlijke post waarvoor de inschrijvers een prijs moeten opgeven in de
samenvattende opmeting, doch betreft een kostencomponent die door de inschrijvers moet worden ingecalculeerd in een specifieke (andere) post dan wel moet
worden gespreid over alle posten van de samenvattende opmeting. Een pro
memorie aanduiding fungeert als een geheugensteun voor de inschrijvers dat zij
niet mogen vergeten om de bedoelde kosten mee te nemen bij hun prijszetting. Een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-12/24
pro memorie post wordt duidelijk vergezeld van die aanduiding, wat voor post
02.00 niet het geval was.
8.2.
In het schorsingsarrest nr. 246.615 van 14 januari 2020 stelde
ook de Raad van State dat uit de opdrachtdocumenten niet zou blijken dat de prijs
voor post 02.00 ‘bouwplaatsvoorzieningen – algemeen’ standaard zou zijn
begrepen in de eenheidsprijs en bijgevolg, naar het standpunt van de verzoekende
partij, “evenredig verdeeld moest worden over alle eenheidsprijzen”, maar
integendeel dat van de inschrijvers verwacht werd dat zij voor deze post een
afzonderlijke all-in prijs zouden opgeven waartegen deze post zou worden
uitgevoerd en op grond waarvan de offertes zouden kunnen worden vergeleken. De
Raad van State stelt uitdrukkelijk dat de verzoekende partij ten onrechte het tweede
lid van artikel 02.00 aanhaalt, luidens hetwelk “[a]lle bedrijfsmiddelen, zoals
materieel, energie, water, communicatiemiddelen, transport, e.d., alsook de
(voorlopige) aansluiting aan de installaties van algemeen nut, de nodige
vergunningen, vergoedingen of borgstellingen nodig voor de verwezenlijking van
de aanneming […] standaard [zijn] inbegrepen in de eenheidsprijs”, en dat deze
bepaling geen afbreuk lijkt te doen aan hetgeen is bepaald in het eerste lid waarin
wordt omschreven wat met ‘bouwplaatsvoorzieningen – algemeen’ wordt bedoeld,
namelijk de voorbereidende werkzaamheden voor de inrichting, en waarbij
uitdrukkelijk ‘TP’ wordt vermeld.
De verwerende partij vervolgt dat er klaarblijkelijk een
interpretatiegeschil bestaat omtrent het eerste lid. Doordat de verzoekende partij
voor de betreffende post geen prijs had ingevuld in het daarvoor voorziene vakje in
de invulmeetstaat, was het voor de verwerende partij niet duidelijk welke prijs de
verzoekende partij in totaliteit aanrekende voor bouwplaatsvoorzieningen, en had
zij daardoor geen zicht op de totaalprijs die de verzoekende partij hanteert voor het
treffen van voorbereidende werkzaamheden, meer specifiek de administratieve en
organisatorische maatregelen voor de inrichting van de bouwplaats. Tot op zekere
hoogte kan de interpretatie van de verzoekende partij wel gevolgd worden voor
wat de in te zetten bedrijfsmiddelen betreft, waarvan sprake is in het tweede lid van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-13/24
post 02.00. Dat deze inbegrepen dienen te zijn in de eenheidsprijs wordt niet
betwist.
8.3.
Volgens de verwerende partij is enige verwijzing naar het
Bouwtechnisch Bestek Woningbouw van de VMSW niet zo dienstig als de
verzoekende partij wil laten uitschijnen. Dit Bouwtechnisch Bestek Woningbouw
is immers geen verwijsbestek, zoals uitdrukkelijk is bepaald in artikel 01.01
‘aannemingsmodaliteiten - bestek’, vervat in de technische bepalingen van het
bijzonder bestek dat op deze opdracht van toepassing is. De vergelijkingen die de
verzoekende partij maakt zijn bijgevolg irrelevant.
8.4.
Alle andere inschrijvers hebben wel een totaalprijs opgegeven
voor post 02.00, hetgeen erop wijst dat één en ander niet zo ongebruikelijk is als de
verzoekende partij insinueert.
8.5.
De verwerende partij wijst erop dat het gegeven dat er geen
exacte hoeveelheid is vermeld in de invulmeetstaat, niet ongewoon is aangezien
wordt gepolst naar de totale kost van de bouwplaatsvoorzieningen, die logischerwijs als één geheel wordt beschouwd. Een symbolische vermelding van het cijfer
‘1’ had dit nog extra kunnen beklemtonen, maar dit werd niet nodig geacht.
De verwerende partij stelt nog dat zij geen uitstaans heeft met de
wijze waarop de andere aanbestedende overheden een soortgelijke post invullen,
en dat ook het feit dat de verzoekende partij blijkbaar reeds dertig jaar ervaring
heeft met opdrachten in de publieke sector, geen verantwoording voor haar
handelwijze kan vormen.
8.6.
De verwerende partij beklemtoont ten slotte dat er in het licht
van het leemteonderzoek geen bevragingsplicht op de schouders van een
aanbestedende overheid rust. Het leemteonderzoek dient ook losgekoppeld te
worden van het prijsonderzoek. De verzoekende partij lijkt in haar verzoekschrift
de mogelijkheid tot herbevraging in het kader van een prijsbevraging te verwarren
met het leemteonderzoek. Artikel 86, § 3, van het koninklijk besluit plaatsing
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-14/24
2017, waarin de voor de aanbestedende overheid te volgen stappen worden voorgeschreven bij de vaststelling van een leemte in de samenvattende meetstaat, voorziet
niet in een verplichting om de inschrijver te bevragen. Het was voor de verwerende
partij in geen geval nodig om een bevraging uit te voeren daar het onomstotelijk
vaststond dat de verzoekende partij post 02.00 niet had ingevuld. Zij was er niet toe
gehouden om te polsen naar de beweegredenen van de verzoekende partij om een
welbepaalde post niet in te vullen. De verzoekende partij toont ook nergens aan op
basis van welke rechtsregel of welk rechtsbeginsel de verwerende partij in haar
hoedanigheid van aanbestedende overheid verplicht zou zijn om haar hieromtrent
te bevragen.
8.7.
De verwerende partij besluit dat de leemteberekening was
vereist opdat een objectieve vergelijking tussen de offerte van de verzoekende
partij en de offertes van de overige inschrijvers mogelijk zou zijn.
In haar memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij
dat het debat tot op heden is afgewend van het eigenlijke voorwerp en de essentie.
9.1.
Volgens de verzoekende partij is de essentie te dezen niet of zij
al dan niet terecht heeft gemeend dat voor de post ‘bouwplaatsvoorzieningen’ geen
aparte prijs moest worden opgegeven. De essentie is wel of de verwerende partij,
ondanks de andersluidende bevestiging van de verzoekende partij en haar prijsverantwoording, eigenhandig de totaalprijs van de verzoekende partij mocht
verhogen volgens de leemteberekening, op basis van de veronderstelling dat voor
het hoofdstuk ‘bouwplaatsvoorzieningen’ geen prijs zou zijn ingecalculeerd. De
vraag is met andere woorden, of er überhaupt reden was om toepassing te maken
van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, waarvan de schending
in het eerste middel wordt aangevoerd. Een absolute vereiste om toepassing te
maken van die bepaling is immers dat vaststaat dat er daadwerkelijk een prijs
ontbreekt.
De verwerende partij rept met geen woord over de argumenten
die aantonen dat er wel degelijk een prijs was ingecalculeerd en dat de verwerende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-15/24
partij in de gegeven omstandigheden niet tot het tegenovergestelde kon besluiten.
Zo gaat de verwerende partij niet in op het feit dat de verzoekende partij, nog vóór
de definitieve gunningsbeslissing werd genomen, expliciet had bevestigd dat er
wel degelijk een prijs voor de bouwplaatsvoorzieningen was ingecalculeerd, en op
het feit dat dit ook blijkt uit de prijsverantwoording.
Door te stellen dat het voor haar niet duidelijk was welke
totaalprijs de verzoekende partij aanrekende voor de bouwplaatsvoorzieningen
negeert de verwerende partij het feit dat aan de hand van de prijsverantwoording
die de verzoekende partij had verstrekt, niet alleen bleek dàt er een prijs voor de
bouwplaatsvoorzieningen was ingecalculeerd, maar ook dat het bedrag daarvoor
eenvoudig kon worden vastgesteld. “Het volstond om te kijken welk aandeel het
had in de eenheidsprijs om dit te extrapoleren naar de totaalprijs.”
In zoverre de verwerende partij stelt dat er geen “bevragingsplicht op de schouders van een aanbesteder rust”, impliceert dit dat een aanbestedende overheid zomaar mag uitgaan van eigen veronderstellingen en naar eigen
goeddunken een offerte mag aanpassen op basis van eigen veronderstellingen,
zonder zelfs maar eerst de inschrijver over wiens offerte het gaat, te interpelleren.
De verwerende partij ziet daarbij artikel 34, § 2, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 over het hoofd, dat bepaalt dat de aanbestedende overheid de
rekenfouten en zuiver materiële fouten in de offertes verbetert, waarbij zij de
inschrijver kan uitnodigen om de inhoud van zijn offerte te verduidelijken. Als de
verwerende partij meende dat de verzoekende partij de fout had gemaakt om geen
prijs in te calculeren voor de bouwplaatsvoorzieningen, dan had zij haar daarover
dus kunnen bevragen. De verzoekende partij had bovendien één en ander reeds
duidelijk bevestigd alvorens de gunningsbeslissing werd genomen, maar de
verwerende partij heeft beslist om met die bevestiging geen rekening te houden.
9.2.
De verzoekende partij repliceert ten slotte nog op een aantal
argumenten in de memorie van antwoord in verband met de kwestie of zij al dan
niet terecht heeft gemeend dat de prijs voor de bouwplaatsvoorzieningen diende te
worden gespreid over alle posten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-16/24
Zij herhaalt dat, als het werkelijk de bedoeling van de
verwerende partij was dat inzake de bouwplaatsvoorzieningen een aparte prijs zou
worden opgegeven, de opdrachtdocumenten dan op zijn minst onzorgvuldig
werden opgemaakt. Het is essentieel dat bij de posten waarvoor een aparte
prijsopgave wordt verwacht een hoeveelheid wordt vermeld. Dat andere
inschrijvers, zoals de verwerende partij stelt, in hun offerte eigenhandig een “1”
volledigheidshalve zouden hebben toegevoegd, heeft in deze geen enkele
relevantie. De verzoekende partij kon enkel voortgaan op de inhoud van de
opdrachtdocumenten. De stelling dat er geen cijfer hoefde vermeld te worden
omdat “er geen meerdere hoeveelheden van ‘bouwplaatsvoorzieningen’ werden
gevraagd”, zoals de verwerende partij aanvoert, is onjuist. In de samenvattende
meetstaat zijn immers meerdere posten terug te vinden die op zich één geheel
vormen en waar het dus sowieso niet kan gaan om “meerdere hoeveelheden” maar
waar toch het cijfer “1” werd vermeld. Aangezien de eigen opdrachtdocumenten de
stelling van de verwerende partij tegenspreken, kan de overweging die de Raad van
State in het kader van de schorsingsprocedure heeft gemaakt, met name dat “de
omstandigheid dat er bij de betrokken post geen hoeveelheid werd vermeld, te
dezen niet relevant lijkt, aangezien voor de opgave van een totaalprijs de
hoeveelheid in beginsel van geen tel is”, niet gehandhaafd worden.
In haar laatste memorie, na een voor haar ongunstig uitvallend
auditoraatsverslag, benadrukt de verzoekende partij, onder meer, nog de volgende
zaken.
Aangaande de aanduiding ‘TP’ versus de aanduiding ‘PM’ stelt
de verzoekende partij dat het geen wetmatigheid is dat, wanneer een “totaalprijs”
wordt verwacht, deze dan sowieso altijd apart in de samenvattende meetstaat zou
moeten worden vermeld. Met toepassing van artikel 28 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 dient een inschrijver alle algemene en financiële kosten (alsmede de
winst) te verdelen over de onderscheiden posten. Dit houdt in dat een inschrijver
eerst de totaalprijs voor die algemene en financiële kosten zal dienen te berekenen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-17/24
om vervolgens die totaalprijs te verdelen over alle eenheidsprijzen. Het gaat ook
daar om een totaalprijs, doch deze is niet apart terug te vinden in de samenvattende
meetstaat. Redeneren dat, omdat het gaat om een “totaalprijs”, die apart moet
worden opgegeven, is volgens de verzoekende partij dan ook niet juist.
Aangaande de wijze waarop de opdrachtdocumenten werden
opgemaakt, zou volgens de beoordeling in het schorsingsarrest nr. 246.615 van
14 januari 2020 uit de opdrachtdocumenten niet blijken dat de prijs voor post 02.00
‘bouwplaatsvoorzieningen – algemeen’ standaard zou inbegrepen zijn in de
eenheidsprijs. Ook zou er van de inschrijvers verwacht zijn dat zij een
afzonderlijke ‘all-inprijs’ zouden opgeven, op grond waarvan de offertes zouden
kunnen worden vergeleken. Die interpretatie wordt volgens de verzoekende partij
tegengesproken door de wijze waarop de opdrachtdocumenten gebruikelijk
worden opgemaakt én waarop zij in dit geval werden opgemaakt. Zij verwijst naar
haar memorie van wederantwoord waarin zij argumenten heeft opgegeven die
aantonen dat op basis van de inhoud van de opdrachtdocumenten helemaal niet
mocht worden besloten dat de prijs voor de bouwplaatsvoorzieningen apart moest
worden opgegeven. Zij had zelf een ‘all-inprijs’ berekend en ingecalculeerd in haar
offerte, verdeeld over alle eenheidsprijzen en niet vermeld als aparte prijs,
overeenkomstig artikel 28 van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Dat het de
bedoeling zou zijn geweest om, middels een aparte prijsopgave, de prijzen van de
inschrijvers betreffende de bouwplaatsvoorzieningen onderling te kunnen
vergelijken, blijkt niet uit het nazichtverslag noch uit de gunningsbeslissing, en kan
bijgevolg geen motief vormen om de beslissing tot verhoging van de offerteprijs
van de verzoekende partij te verantwoorden. Een vergelijking kon trouwens
(indien gewenst) probleemloos gebeuren, nu de verwerende partij – op basis van de
gevraagde
prijsverantwoording
–
wist
dat
de
prijs
voor
de
bouwplaatsvoorzieningen een aandeel had van 2,7% in de eenheidsprijzen van de
verzoekende partij. Dit gegeven liet haar toe om heel eenvoudig te berekenen
hoeveel het totaalbedrag voor de betrokken post bedroeg.
Volgens de verzoekende partij zijn er meerdere elementen die
erop wijzen dat zij haar offerte correct heeft ingevuld, minstens dat de prijs voor de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-18/24
bouwplaatsvoorzieningen wel degelijk reeds vervat zat in haar inschrijvingsprijs.
Zij voert onder meer aan dat de stelling dat een aparte prijs voor de
bouwplaatsvoorzieningen had moeten worden vermeld, niet strookt met de inhoud
van de opdrachtdocumenten. Deze stelling klemt volgens haar met wat in het
technisch bestek onder post 02.00 werd gestipuleerd (eveneens overgenomen van
het typebestek), te weten: “Alle bedrijfsmiddelen, zoals materieel, energie, water,
communicatiemiddelen, transport, e.d., alsook de (voorlopige) aansluiting aan de
installaties van algemeen nut, de nodige vergunningen, vergoedingen of
borgstellingen nodig voor de verwezenlijking van de aanneming zijn standaard
inbegrepen in de eenheidsprijs. Dit geldt tevens voor alle deelaspecten van de
inrichting van de werf, behalve indien de aanbestedingsdocumenten voor sommige
van deze artikelen uitdrukkelijk een afzonderlijke post zouden voorzien.” De
verzoekende partij verwijst naar een aantal posten in onderdeel 02.00
bouwplaatsvoorzieningen, die een onderdeel vormen van de inrichting van de werf
(posten 02.52, 02.61, 02.63, 02.64) of van de bedrijfsmiddelen zoals materieel
(posten 02.81.10, 02.81.20, 02.82), of die specifiek worden vermeld als aansluiting
aan de installaties van algemeen nut (posten 02.71, 02.72, 02.73). Naar het
standpunt van de verwerende partij, zou minstens voor deze posten een prijs vervat
moeten zitten in de aparte prijs die zogezegd op te geven was bij post 02.00, terwijl
ook was bepaald dat de prijs voor deze posten inbegrepen moest zijn in de
eenheidsprijs.
Een
dergelijke
interpretatie
zou
de
opdrachtdocumenten
tegenstrijdig maken. De prijs van een post mag uiteraard niet twee keer
ingecalculeerd worden in de totale inschrijvingsprijs.
In haar laatste memorie repliceert de verwerende partij dat uit de
vaste rechtspraak van de Raad van State blijkt dat het indienen van een volledige
en zorgvuldige offerte de eigen verantwoordelijkheid is van de inschrijver. De
verzoekende partij kan thans haar eigen onzorgvuldigheid niet afwentelen op de
verwerende partij.
Het komt enkel en alleen de aanbestedende overheid toe om de
opdrachtdocumenten op te stellen en hieraan een interpretatie te geven. Te dezen is
er volgens de verwerende partij zelfs geen interpretatie van de opdrachtECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-19/24
documenten noodzakelijk, aangezien deze “zo klaar als een klontje zijn”. De
technische bepalingen en de inventaris van de opdrachtdocumenten stellen
duidelijk dat post 02.00 als een totaalprijs ‘TP’ opgegeven diende te worden. Elke
andere interpretatie is strijdig met de opdrachtdocumenten. Een bijkomende
aanduiding van de hoeveelheid 1 bij de ‘TP’, was niet nodig noch dienstig. De
betrokken documenten waren voor alle andere inschrijvers voldoende duidelijk en
hebben niet tot vragen of opmerkingen geleid.
Het staat buiten kijf dat geen prijs werd ingevuld voor post 02.00
‘bouwplaatsvoorzieningen — algemeen’. De verwerende partij heeft aldus correct
gehandeld door toepassing te maken van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017. Alle overige argumenten van de verzoekende partij zijn niet
dienstig en kunnen deze correcte toepassing niet overtuigend in een ander daglicht
plaatsen.
De verzoekende partij kan zich niet beroepen op artikel 34, § 2,
van het koninklijk besluit plaatsing 2017, dat handelt over rekenfouten en zuiver
materiële fouten in de offertes. Die bepaling dient niet om een niet-ingevulde post
recht te zetten. De verzoekende partij heeft op geen enkel moment, noch in de
prijsverantwoording van 25 september 2019, noch in de brief van 14 augustus
2019, aannemelijk gemaakt waarom er geen totaalprijs werd opgegeven voor post
02.00. Er kan niet van de verwerende partij verwacht worden dat zij
veronderstellingen dient te maken over wat de inschrijver mogelijks bedoeld zou
kunnen hebben. Het is aan de inschrijver om een duidelijke, volledige en
zorgvuldige offerte op te stellen. De feitelijke context is hier immers heel duidelijk
en laat geen twijfel mogelijk: er werd geen prijs opgegeven voor post 02.00. Voor
het ontbreken van een prijs voor een post in de inventaris, is een specifieke
wettelijke grondslag voorzien in artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing
2017. Uit de toepassing van dit artikel vloeit geen enkele verplichting tot bevraging
voort, doch enkel de keuze voor de verwerende partij om hetzij de offerte als
onregelmatig te weren, hetzij ze te behouden door de leemte aan te vullen met
behulp van de leemteformule.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-20/24
Beoordeling
Overeenkomstig artikel 86, § 2, eerste lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017, mag de aanbestedende overheid wanneer een inschrijver
voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen
prijs heeft vermeld, hetzij de offerte als onregelmatig weren, hetzij ze behouden
door de leemte aan te vullen met behulp van een in die bepaling opgenomen
wiskundige formule.
De verwerende partij doet gelden dat deze bepaling de
aanbestedende overheid een keuzemogelijkheid laat om bij een ontbrekende prijs
ofwel tot de onregelmatigheid te besluiten ofwel de leemte aan te vullen.
Hoewel het voormelde artikel 86, § 2, eerste lid, inderdaad een
beoordelingsruimte laat aan de aanbestedende overheid, moet de keuze die zij
maakt bij de toepassing ervan, op deugdelijke motieven steunen.
De motieven weergegeven in het gunningsverslag om gebruik te
maken van de leemteformule zijn te dezen dat “[d]eze post [niet] wordt […]
gekwalificeerd als pro memorie [en uit] zowel de meetstaat als de technische
bepalingen van het bijzonder bestek [blijkt] dat er expliciet om een totaalprijs (TP)
wordt gevraagd”, alsook dat “[e]nkel [de verzoekende partij] de opmerking heeft
geformuleerd dat de kosten voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen
zijn in de eenheidsprijzen”.
Anders dan de verwerende partij beweert, blijken de
opdrachtdocumenten wat deze post 02.00 betreft voor interpretatie vatbaar.
Weliswaar staat ‘TP’ in de bestekbepaling en de samenvattende
meetstaat vermeld voor het geheel van post 02.00, doch deze vermelding geldt, zo
blijkt, enkel voor het eerste lid van de betrokken bestekbepaling. Luidens dit eerste
lid omvatten de voorbereidende werkzaamheden voor de inrichting van de
bouwplaats “alle administratieve en organisatorische maatregelen en technische
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-21/24
middelen om de werken volgens de bepalingen van het aanbestedingsdossier
mogelijk te maken en dit overeenkomstig de omvang van de opdracht, de
moeilijkheidsgraad en de eisen van veiligheid en hygiëne”.
Zoals de verwerende partij bevestigt in haar memorie van
antwoord, werd evenwel van de inschrijvers verwacht dat zij de prijs voor alle
bedrijfsmiddelen, “zoals materieel, energie, water, communicatiemiddelen,
transport, e.d., alsook de (voorlopige) aansluiting aan de installaties van algemeen
nut, de nodige vergunningen, vergoedingen of borgstellingen nodig voor de
verwezenlijking van de aanneming” wél over de andere posten zouden spreiden,
aangezien deze, zoals omschreven in het tweede lid van de betrokken post 02.00,
“standaard [zijn] inbegrepen in de eenheidsprijs”. In fine van dit tweede lid van
post 02.00 wordt bovendien gesteld dat “Dit”, zijnde het “standaard inbegrepen
[zijn] in de eenheidsprijs”, tevens geldt voor alle deelaspecten van de inrichting
van de werf, behalve indien de aanbestedingsdocumenten voor sommige van deze
artikelen uitdrukkelijk een afzonderlijke post zouden voorzien”, en dus niet enkel
voor de bedrijfsmiddelen.
Zoals de verzoekende partij in haar laatste memorie opmerkt,
worden blijkens de meetstaat in de posten die volgen onder ‘02. Bouwplaatsvoorzieningen’, een aantal posten ‘PM’ vermeld die hetzij een onderdeel vormen
van “de inrichting van de werf”, hetzij specifiek worden vermeld als “aansluiting
aan de installaties van algemeen nut”, hetzij een onderdeel vormen van
“bedrijfsmiddelen”.
In die context, en geconfronteerd met de mededeling van de
verzoekende partij in haar brief van 14 augustus 2019 – na mededeling van de
eerste gunningsbeslissing met het gunningsverslag als bijlage – dat zij de eenheidsprijs voor de bouwplaatsvoorzieningen in haar offerteprijs had inbegrepen, kon de
verwerende partij niet louter volstaan met in het gunningsverslag ten aanzien van
de verzoekende partij te stellen dat “deze post [niet wordt] gekwalificeerd als pro
memorie” maar dat in het bestek integendeel “expliciet om een totaalprijs (TP)
wordt gevraagd”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-22/24
Ook het motief dat gebruik gemaakt moet worden van de
leemteformule bij de offerte van de verzoekende partij omdat “[e]nkel [zij] de
opmerking heeft geformuleerd dat de kosten voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de eenheidsprijzen”, is niet pertinent. Voor alle
inschrijvers gold immers dat de bedrijfsmiddelen inbegrepen dienden te zijn in de
eenheidsprijzen.
De verzoekende partij maakt met andere woorden in de huidige
procedure ten gronde aannemelijk dat het bestek niet duidelijk was en dat in die
omstandigheden het voormeld artikel 86, § 2, eerste lid, geen rechtsgrond kan
bieden om, op grond van de motieven vermeld in het gunningsverslag, de
leemteformule op haar offerte toe te passen.
Het eerste middel is in de aangegeven mate gegrond.
VI. Aanvullend onderzoek
Het auditoraat heeft, uitgaand van de hypothese dat het eerste
middel niet gegrond is, haar onderzoek over het tweede en het derde middel
beperkt tot de ontvankelijkheid ervan en voorgesteld deze middelen te verwerpen
als niet ontvankelijk bij gebrek aan belang. Zelfs indien het tweede of het derde
middel gegrond zou blijken en aldus de opdracht niet aan de eerste of de tweede
gerangschikte inschrijver zou mogen worden gegund, diende de verzoekende partij
in de genoemde hypothese immers alsnog de offerte van de thans als derde
gerangschikte inschrijver te laten voorgaan.
Nu blijkt dat het eerste middel gegrond is en de vastgestelde
onwettigheid op zich als gevolg heeft dat de offerte van de verzoekende partij niet
als vierde maar als derde gerangschikt diende te worden, is er reden om het
auditoraat te gelasten met een aanvullend verslag over de zaak wat de gegrondheid
van het tweede en het derde middel betreft.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-23/24
BESLISSING
-
Het debat wordt heropend.
-
Het door de Auditeur-generaal aangestelde lid van het auditoraat wordt
gelast met een aanvullend onderzoek.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op acht mei tweeduizend vierentwintig, door
de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
Patricia De Somere,
staatsraad,
Inge Vos,
staatsraad,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703
XII-8848-24/24
