Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244 (2024-06-25)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.244 van 25 juni 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 260.244 van 25 juni 2024
in de zaak A. 241.977/XII-9497
In zake:
de NV CIPAL SCHAUBROECK
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Teerlinck en Louise Galot
kantoor houdend te 1040 Brussel
IJzerlaan 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de NV VITO
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Johan Geerts
kantoor houdend te 2140 Antwerpen
Turnhoutsebaan 139A
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV PROXIMUS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Jens Mosselmans en Stef Feyen
kantoor houdend te 1000 Brussel
Terhulpsesteenweg 120
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 22 mei 2024, strekt tot de schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van :
“1) De beslissing van onbekende datum van VITO om het bestek van de
opdracht RO - ICT INFRASTRUCTUUR - 2023 goed te keuren. […]
2) De (impliciete) beslissing van onbekende datum van VITO om het
voorwerp van de overheidsopdracht met referentie RO - ICT
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-1/21
Infrastructuur - 2023 uit te breiden naar de levering van ANPRcamera’s.”
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 2 juni 2024 heeft de nv Proximus
gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 11 juni 2024.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Louise Galot, die verschijnt voor de verzoekende
partij, advocaat Johan Geerts, die verschijnt voor de verwerende partij, en
advocaat Stef Feyen, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
leveringen met als voorwerp de “[a]ankoop, huur of leasing van hard- en software
(en gerelateerde diensten) binnen het domein van ICT infrastructuur”.
Als
plaatsingsprocedure
wordt
gekozen
voor
een
mededingingsprocedure met onderhandeling.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-2/21
De opdracht wordt op 28 november 2022 gepubliceerd in het
Bulletin der Aanbestedingen en op 2 december 2022 in het Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie. Samen met de aankondiging wordt de
selectieleidraad gepubliceerd.
3.2.
Uit de selectieleidraad blijkt dat de verwerende partij optreedt
als aankoopcentrale:
“ 1.3. Aankoopcentrale (art 47 WOO)
VITO nv treedt op als aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 6° van de
Wet Overheidsopdrachten voor de volgende entiteiten, hierna genoemd
‘klanten’:
- De Vlaamse overheid en de Vlaamse lokale besturen, zoals
gedefinieerd onderaan dit document (zie art. 14.1 Deelnemers aan de
raamovereenkomst);
- Studiecentrum voor Kernenergie (SCK);
- Nationale instelling voor radioactief afval en verrijkte splijtstoffen
(NIRAS);
- Belgoprocess NV;
- De afnemers binnen de lopende raamovereenkomst, opgenomen in de
lijst in Bijlage 5.
VITO nv staat in voor de plaatsing, de gunning en de sluiting van deze
raamovereenkomst (voor zichzelf en in naam en voor rekening van de
klanten). Overeenkomstig artikel 47, paragraaf 2 Wet Overheidsopdrachten
zijn klanten die een beroep doen op deze raamovereenkomst vrijgesteld van
de verplichting om zelf een plaatsingsprocedure te voeren.
De opdrachtnemer(s) is (zijn) gehouden om prestaties te verrichten voor de
klanten, wanneer zij daarom verzoeken. De klanten beslissen autonoom of
zij toetreden tot de raamovereenkomst.
Klanten treden rechtstreeks in contact met de opdrachtnemer(s) en kunnen
vanaf dan deelopdrachten/bestellingen gunnen, maar zijn gehouden om
VITO nv tegelijk op de hoogte te brengen.
Ook de opdrachtnemer(s) is verplicht om VITO nv te informeren zodra een
nieuwe klant toetreedt.
Middels de gunning van een deelopdracht/ bestelling sluit de klant een
overeenkomst rechtstreeks met de opdrachtnemer. De klant ziet toe op de
uitvoering van de deelopdracht, in eigen naam en voor eigen rekening.
[…].”
Onder punt 13.1 van de selectieleidraad worden als
deelnemers behorend tot de Vlaamse overheid en de Vlaamse lokale besturen
vermeld:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-3/21
“13.1. Deelnemers aan de raamovereenkomst
De volgende entiteiten, hierna genoemd ‘klanten’ behoren tot de Vlaamse
overheid en de Vlaamse lokale besturen als bedoeld onder artikel 1.3
‘Aankoopcentrale’ en kunnen derhalve deelnemen aan deze
raamovereenkomst:
- het Vlaams Parlement, zijn diensten, en de instellingen die aan het
Vlaams Parlement verbonden zijn;
- de autonome diensten die onder toezicht staan van het Vlaams
Parlement;
- de Vlaamse Regering en de kabinetten van de leden van de Vlaamse
Regering;
- de Vlaamse administratie;
[…];
- de provinciegouverneurs en de arrondissementscommissarissen;
- de Vlaamse openbare instellingen die niet behoren tot de Vlaamse
administratie zoals vastgelegd in art. I.3., 4° van het Bestuursdecreet
van 7 december 2018;
- de Vlaamse adviesorganen;
[…];
- de Vlaamse administratieve rechtscolleges;
- de gemeenschappelijke diensten en instellingen die zijn opgericht
overeenkomstig art. 92 bis, §1 of art. 92 bis/1, §1 van de bijzondere
wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen en waarvan de
Vlaamse Gemeenschap of het Vlaams Gewest één van de
medeoprichters is;
- het Gemeenschapsonderwijs:
- de Vlaamse Gemeenschapscommissie;
- de lokale overheden in de zin van het Bestuursdecreet van 7 december
2018, die zijn gesitueerd in het Vlaams Gewest, zoals hierna
omschreven:
● Vlaamse lokale besturen, met name: gemeenten, districten,
openbare centra voor maatschappelijk welzijn, intergemeentelijke
samenwerkingsverbanden
en
welzijnsverenigingen,
verzelfstandigde
agentschappen
van
een
gemeente,
havenbedrijven, autonome verzorgingsinstellingen, polders en [...]
water[…]ingen, besturen van de erkende kerk- of
geloofsgemeenschappen
van
de
erkende
erediensten,
hulpverleningszones en politiezones;.
● de Provincies en hun verzelfstandigde agentschappen.
[…].”
3.3.
Het voorwerp van de opdracht wordt in de selectieleidraad als
volgt omschreven:
“Deze opdracht is een opdracht voor Leveringen in de zin van artikel 2,20°
van de Wet overheidsopdrachten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-4/21
Het voorwerp van deze opdracht betreft: Aankoop, huur en leasing van
ICT-infrastructuur (hard- en software) voor datacenters en aanverwante
diensten.
De huidige raamovereenkomst met een gelijkaardig voorwerp loopt af
omstreeks november 2023.
Deze selectieleidraad geeft slechts een algemene en voorlopige beschrijving
van het voorwerp van de opdracht. De opdracht zal nader omschreven
worden in het bestek in de tweede fase van de plaatsingsprocedure. De
aanbestedende overheid behoudt zich het recht voor om van de bepalingen
van deze selectieleidraad af te wijken.
CPV-codes (Common Procurement Vocabulary): 30200000 Computeruitrusting en -benodigdheden.”
Tevens blijkt dat de opdracht is onderverdeeld in zes percelen:
- Perceel 1 – Servers & Storage;
- Perceel 2 – Backup & Archiving;
- Perceel 3 – Hypervisor;
- Perceel 4 – Netwerk & Security;
- Perceel 5 – Open source;
- Perceel 6 – End-points.
De voorliggende zaak heeft betrekking op perceel 4 ‘Netwerk &
Security’ dat onder punt 14.3 van de selectieleidraad als volgt wordt toegelicht:
“Zonder een netwerk hebben we geen werkend datacenter. Zonder de
nodige security en monitoring is er geen werkbaar datacenter.
In perceel 4 wensen we dan ook de zekerheid te hebben dat de nodige
connectiviteit kan worden afgenomen. Hierbij denken we aan alles wat bij
een netwerk topologie past (core switches, top of rack, industriële
switching, WIFI access, PoE+ mogelijkheden, …). Ook de ondersteunde
snelheden zijn van belang. Ook de mogelijkheden ivm redundantie,
connectiviteit met de buitenwereld, interactie met de andere oplossingen
(hypervisor, Cloud, hyperconverged, storage, back-up, …) zijn van belang.
Het aanbod dat we zoeken dient voldoende innovatief te zijn om de trends
die van toepassing zijn op netwerk gebied ook daadwerkelijk af te dekken.
(hierbij denken we aan traditionele layer 2 netwerken versus layer 3 en
eventueel bijkomend ook software defined, wat niet bij alle fabrikanten
hetzelfde is)
Op het vlak van security wensen we samen te werken met aanbieders die
een end-2-end oplossing hebben, of die specifieke oplossingen hebben voor
specifieke problemen. Een SOC dienstverlening hoort hier bij. Threat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-5/21
hunting & detection, XDR, en zoveel meer dienen te kunnen worden
geadresseerd.
Daarnaast willen we ook dat security & DRP met elkaar gecombineerd
worden: wat na een serieuze hacking aanval of een crypto locker? Uw
aanbod dient [...] ook in staat te zijn [hiervoor] oplossingen [...] te hebben.”
De selectieleidraad geeft aan dat de raamovereenkomst zal
worden gesloten met meerdere deelnemers per perceel.
3.4.
Het verloop van de plaatsingsprocedure wordt in de
selectieleidraad als volgt toegelicht:
“FASE 1: SELECTIE
Deze plaatsingsprocedure – mededingingsprocedure met onderhandeling
verloopt in 2 fasen: de selectiefase (voorwerp van deze selectieleidraad) en
de gunningsfase (op basis van het bestek, dat later wordt opgemaakt).
Met deze selectieleidraad nodigt de aanbestedende overheid geïnteresseerde
ondernemers uit om een aanvraag tot deelneming (ATD) in te dienen.
Deze selectieleidraad heeft tot doel om – op basis van selectiecriteria die in
deze selectieleidraad zijn opgenomen de kandidaten te selecteren die
geschikt zijn om deel te nemen aan de tweede fase: de gunningsfase: het
indienen van een offerte op basis van het bestek.
Het volledige bestek van de opdracht wordt in deze eerste fase nog niet ter
beschikking gesteld.
Deze selectieleidraad bepaalt aan welke selectiecriteria en voorwaarden de
kandidaten dienen te beantwoorden om geselecteerd te kunnen worden en
op welke wijze een aanvraag tot deelneming kan worden ingediend. Deze
selectieleidraad bevat informatie om kandidaten in staat te stellen over de
deelname aan de plaatsingsprocedure te beslissen.
Door een aanvraag tot deelneming in te dienen, aanvaardt de kandidaat
onvoorwaardelijk de inhoud van de selectieleidraad.
Na een beoordeling van de ontvangen aanvragen tot deelneming op basis
van deze selectieleidraad, zal de aanbestedende overheid een
selectiebeslissing nemen.
FASE 2: GUNNING
De geselecteerde kandidaten (geselecteerden) ontvangen – in de tweede
fase – het bestek en worden uitgenodigd om op basis daarvan een offerte in
te dienen.
Het bestek zal de technische specificaties en het voorwerp van de opdracht,
die in deze selectieleidraad algemeen zijn omschreven, nader uitwerken.
Het bestek zal de gunningscriteria bepalen op basis waarvan de opdracht zal
worden gegund. De economisch meest voordelige offerte zal wellicht
bepaald worden op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
Gezien de aanbestedende overheid de mededingingsprocedure met
onderhandeling toepast, zal er in de tweede fase onderhandeld worden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-6/21
Het verloop van de onderhandelingen zal nader worden toegelicht in het
bestek.”
3.5.
Zesentwintig kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in
voor één of meer percelen.
De verzoekende partij dient geen aanvraag tot deelneming in.
3.6.
Voor perceel 4 worden vijf kandidaten, waaronder de
nv Proximus,
geselecteerd
en
met
een
aangetekend
schrijven
van
10 februari 2023 uitgenodigd om een offerte in te dienen.
Hiertoe worden een bestek en een erratum op het bestek ter
beschikking gesteld van de geselecteerde kandidaten.
3.7.
De voor perceel 4 geselecteerde kandidaten dienen allen een
offerte in.
3.8.
Er worden vervolgens onderhandelingen gevoerd met de vijf
inschrijvers waarna een aangepast bestek ter beschikking wordt gesteld op basis
waarvan zij een BAFO kunnen indienen.
In het BAFO-bestek wordt het voorwerp van de opdracht als
volgt toegelicht:
“De uit dit bestek voortvloeiende raamovereenkomst (RO) dient om de
afnemers toe te laten infrastructuur gerelateerde producten
(hardware/software) in combinatie met aanverwante diensten (algemene
consultancy, implementatie, & support services), op een eenvoudige manier
af te nemen, waarbij de nadruk ligt op kwaliteit.
Merk
op
dat
‘managed
services’”
niet
kunnen
worden
aangeboden/afgenomen via deze RO.
De omkadering wordt beperkt tot de aankoop of leasing van producten
waarbij de afnemer het eigenaarschap of gebruiksrecht, de architectuur en
het beheer van de aangekochte oplossingen in handen houdt.
[…].”
Luidens punt 2.3 bevat perceel 4 de volgende productgroepen:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-7/21
“
.”
Punt 2.4 van het BAFO-bestek bevat wat perceel 4 van de
opdracht betreft nog de volgende toelichting :
“
.”
Het BAFO-bestek voorziet tevens in mini-competities voor de
gunning van deelopdrachten, waarvoor de procedure als volgt wordt beschreven:
“1.3.1.1 Mini-competities bij elk nieuw project
De gunning zelf binnen dit bestek omvat geen specifieke afname van
producten of aantallen.
De RO wordt het vehicle om op basis van mini-competities na gunning dit
wel te doen.
VITO stelt zijn afnemers een web toepassing ter beschikking [om]
zodoende de mini competitie te faciliteren.
De gunning van een ‘deelopdracht’ (‘op de raamovereenkomst gebaseerde
opdrachten’) / ‘nieuw project’ op basis van deze raamovereenkomst,
gebeurt volgens de volgende procedure.
- De afnemer identificeert een specifieke behoefte (bijvoorbeeld:
100 laptops dienen te worden aangeschaft);
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-8/21
De afnemer contacteert VITO die als contractbeheerder terugkoppelt
met de lijst van leveranciers die werden gegund binnen het perceel
waarop de behoefte van toepassing is. […]
3. Als de afnemer nog niet gekend is bij VITO wordt er een
samenwerkingsakkoord afgesloten waarbij de afnemer de toelating
krijgt om van de RO gebruik te maken;
4. Eens de afnemer gekend en de formaliteiten [...] in orde, dan dient
de afnemer een mini-competitie te lanceren in de web toepassing.
5. Eens het af te nemen budget gekend, wordt [...] door VITO
gecontroleerd of er nog voldoende afname capaciteit voor handen is;
6. Wanneer de budget check positief is bevonden wordt de aanvraag
aan de leveranciers van dat perceel bezorg[d].
7. De leveranciers laden hun offertes op in de web toepassing, waarna
de afnemers de opdracht kunnen toewijzen aan de meest
gunstig[…]e leveranciers.
Belangrijke voorwaarden:
VITO is in het bovenstaande proces enkel betrokken als contractbeheerder
en facilitator. Eens de afnemer met een mini competitie start, ligt alle
verantwoordelijkheid voor de correcte afhandeling bij de afnemer zelf.
Een mini competitie is beperkt tot de omkadering van een specifiek perceel
van de RO. Voor [de percelen] 1,2,3,4 en 6 dienen alle deelnemers van het
desbetreffende perceel te worden aangeschreven om deel te nemen aan een
mini-competitie.
Voor perceel 5 dienen minimaal 3 deelnemers te worden aangeschreven om
deel te nemen aan een mini-competitie.
De inhoud van een mini-competitie dient een specifieke behoefte vraag af
te dekken.
De gunning in een mini-competitie kan toegekend worden aan 1 leverancier
per perceel. Per behoefte vraag kunnen meerdere percelen toegekend
worden aan 1 leverancier.”
De beslissing tot goedkeuring van dit BAFO-bestek vormt de
eerste bestreden beslissing.
3.9.
In het verslag van nazicht van de offertes van 4 september 2023
worden, wat perceel 4 betreft, de offertes van twee inschrijvers onregelmatig
bevonden. De offertes van de overige drie inschrijvers voor dit perceel, zijnde
O.C, de tussenkomende partij en de nv S., worden getoetst aan de
gunningscriteria, waarna voorgesteld wordt om perceel 4 van de opdracht aan
deze drie inschrijvers te gunnen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-9/21
3.10.
Met een ongedateerde beslissing, die volgens de verwerende
partij werd genomen op 19 september 2023, wordt perceel 4 van de opdracht
gegund aan O.C, de tussenkomende partij en de nv S.
3.11.
Met een e-mailbericht van 7 mei 2024 bevraagt de verzoekende
partij de politiezone ‘Het Houtsche’ te Oostkamp over de verdere plannen in de
politiezone inzake ANPR-camera’s.
Met een e-mailbericht van 8 mei 2024 deelt een medewerker
van de politiezone aan de verzoekende partij het volgende mee:
“Na zorgvuldige overweging hebben we besloten om het VITOraamcontract te benutten. […].”
In dit schrijven wordt ook verwezen naar de implementatie van
de reeds bestaande infrastructuur door de tussenkomende partij.
3.12.
De verzoekende partij leidt uit dit schrijven af dat de
verwerende partij op een onbekende datum een al dan niet impliciete beslissing
heeft genomen om het voorwerp van de overheidsopdracht ‘RO-ICT
Infrastructuur-2023’ uit te breiden naar de levering van ANPR-camera’s.
Dit is de tweede bestreden beslissing.
3.13. Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 8
mei 2024 vraagt de verzoekende partij aan de verwerende partij op grond van de
openbaarheid van bestuur of de levering van ANPR-camera’s behoort tot het
voorwerp van perceel 4 van de raamovereenkomst ‘RO-ICT Infrastructuur-2023’
en of er onder dat perceel 4 door één of meer opdrachtnemers ANPR-camera’s
worden aangeboden.
IV. Tussenkomst
4.
De
nv
Proximus
blijkt
voordeel
te
halen
uit
de
gunningsbeslissing voor perceel 4 van de opdracht, waarvan de eerste bestreden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-10/21
beslissing een voorbeslissing vormt. Zij heeft er dan ook belang bij dat de
vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst
ingewilligd.
V. Rechtsmacht van de Raad van State
5.1.
Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij
betwisten de rechtsmacht van de Raad van State. Zij betogen dat VITO een
private rechtspersoon en geen administratieve overheid is zodat de Raad van
State niet de bevoegde verhaalinstantie is. Het optreden als aankoopcentrale in
het kader van de litigieuze opdracht heeft volgens hen ook geen uitstaans met de
opdrachten van openbare dienst waarmee VITO werd belast.
5.2.
Overeenkomstig artikel 24, eerste lid, 1°, van de wet van 17
juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten
en
concessies’
(hierna:
rechtsbeschermingswet)
is
de
afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State de verhaalinstantie voor de
verhaalprocedures bedoeld in de artikelen 14 en 15, namelijk de beroepen tot
vernietiging en de vorderingen tot schorsing van de in de voormelde artikelen
bedoelde beslissingen, “wanneer de aanbestedende instantie een overheid is als
bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State”.
5.3.
Artikel 1 van de statuten van de verwerende partij, zoals
gewijzigd en bekendgemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van
5 januari 2024, luidt als volgt:
“De Vlaamse Instelling voor Technologisch Onderzoek, afgekort
VITO, is een strategisch onderzoekscentrum dat werd opgericht als
onderneming van openbaar nut onder de vorm van een naamloze
vennootschap in uitvoering van het decreet van 23 januari 1991
houdende de oprichting van de ‘Vlaamse Instelling voor
Technologisch Onderzoek’. Zij is een publiekrechtelijke
rechtspersoon, onderworpen aan het toezicht van de Vlaamse
regering, zoals bepaald in het decreet van 30 april 2009 betreffende
de organisatie en financiering van het wetenschaps- en
innovatiebeleid.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-11/21
De volledige en afgekorte benaming kunnen samen of afzonderlijk
worden gebruikt.
VITO wordt thans als Vlaamse openbare instelling beheerst door
volgende wet- en regelgeving, zoals van tijd tot tijd gewijzigd of
vervangen:
- het decreet van 30 april 2009 betreffende de organisatie en
financiering van het wetenschaps- en innovatiebeleid;
- het Bestuursdecreet van 7 december 2018.
Voor de niet-geregelde aangelegenheden bij het decreet van 30
april 2009, het Bestuursdecreet van 7 december 2018 of bij
onderhavige statuten, zijn de bepalingen van het Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen, die betrekking hebben op de
naamloze vennootschappen van toepassing.”
Daargelaten de vraag of VITO sedert het decreet van 30
april 2009 ‘betreffende de organisatie en financiering van het wetenschaps- en
innovatiebeleid’ nog over een publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid beschikt,
stelt de Raad van State vast dat VITO, blijkens het bestek te dezen, in elk geval
ook onder meer optreedt als aankoopcentrale “in naam en voor rekening” van “de
Vlaamse overheden” en “de Vlaamse lokale besturen”, zoals gedefinieerd in
artikel 1.14 van het bestek, en daarbij, zo lijkt het, als lasthebber van deze
overheden en besturen. De uitgebreide lijst van deelnemers aan de
raamovereenkomst omvat onder meer de Vlaamse regering, de Vlaamse
administratie, de provinciegouverneurs, de Vlaamse openbare instellingen, de
gemeenten, de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en de provincies.
Aldus handelt de verwerende partij te dezen op het eerste gezicht minstens ook
gedeeltelijk als gemandateerde van administratieve overheden en lijkt zij in die
hoedanigheid op te treden als verlengstuk van de betrokken administratieve
overheden.
Deze vaststelling volstaat om te concluderen dat de exceptie
van ontbreken van rechtsmacht niet ernstig is.
De Raad van State stelt overigens vast dat de verwerende partij
zowel in de aankondiging van de opdracht als in de mededeling van de
gunningsbeslissing aan de tussenkomende partij de Raad van State heeft
aangewezen als verhaalinstantie, daarbij de schijn wekkend dat zij zichzelf als
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-12/21
een administratieve overheid beschouwde in het kader van de in het geding zijnde
gunningsprocedure.
5.4.
De exceptie wordt niet aangenomen.
VI. Ontvankelijkheid van de vordering
Exceptie van laattijdigheid ten aanzien van de eerste bestreden beslissing
Standpunt van de partijen
De verwerende partij werpt in haar nota onder meer een
exceptie van laattijdigheid op wat het beroep tegen de eerste bestreden beslissing
betreft. De verzoekende partij kan volgens haar niet worden bijgevallen in
zoverre zij lijkt te betogen dat de beroepstermijn pas ingaat op het moment dat zij
kennis heeft gekregen van het feit dat het voorwerp van de raamovereenkomst
ook de levering van de ANPR-camera’s zou omvatten, hetgeen de verzoekende
partij afleidt uit een e-mailbericht van de politiezone Het Houtsche van 8 mei
2024.
De beroepstermijn tegen de eerste bestreden beslissing vangt
volgens de verwerende partij immers aan vanaf de bekendmaking van de
opdracht op 28 november 2022 en deze termijn is dan ook ruimschoots verstreken
bij indiening van het voorliggende beroep op 22 mei 2024. Zij betoogt dat op
basis van de aankondiging van de opdracht en de selectieleidraad de verzoekende
partij reeds kennis kon nemen van het voorwerp, de draagwijdte en de omvang
van de opdracht, op basis waarvan zij – naar eigen zeggen – de geïnformeerde
keuze heeft gemaakt om geen aanvraag tot deelneming in te dienen en dus niet
deel te nemen aan de plaatsingsprocedure.
In geval van verplichte bekendmaking, zoals deze geldt voor de
aankondiging van de opdracht, is het volgens de verwerende partij zonder belang
om na te gaan wanneer de verzoekende partij effectief kennis heeft genomen van
de bestreden beslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-13/21
Ook indien geoordeeld zou worden dat te dezen de feitelijke
kennisname geldt als vertrekpunt voor de beroepstermijn, is het beroep volgens
de verwerende partij laattijdig. Er is immers geen reden om de kennisname van
het door haar goedgekeurde bestek vast te knopen aan een e-mailbericht
uitgaande van een andere overheid. De verzoekende partij kan de kennisname
van de eerste bestreden beslissing niet zelf naar eigen goeddunken uitstellen. De
verwerende partij merkt op dat de verzoekende partij goed op de hoogte blijkt te
zijn van de raamovereenkomst en zelf – ondanks het feit dat zij niet heeft
deelgenomen aan de opdracht – het BAFO-bestek dat aan de inschrijvers werd
bezorgd, als stuk bij haar verzoekschrift voegt. Het is volgens de verwerende
partij duidelijk dat de kennisname door de verzoekende partij van het bestek en
het voorwerp van de betrokken raamovereenkomst zich ruim voor 8 mei 2024
situeert zodat de vordering tot schorsing buiten de beroepstermijn is ingesteld.
7.
Ook de tussenkomende partij werpt een exceptie van
laattijdigheid op in zoverre de vordering gericht is tegen de eerste bestreden
beslissing. Zij doet gelden dat de beslissing tot goedkeuring van het bestek meer
dan een jaar geleden is genomen en dat de verzoekende partij duidelijk kennis
heeft kunnen nemen van de inhoud ervan aangezien zij de beslissing zelf als stuk
bij haar verzoekschrift voegt. Volgens de tussenkomende partij vangt de
beroepstermijn van 15 dagen te dezen aan bij de daadwerkelijke kennisname van
het bestek en moet ervan uitgegaan worden dat de verzoekende partij reeds veel
eerder dan op 8 mei 2024 kennis had van het bestek. Uit de hyperlink vermeld in
de aankondiging van de opdracht blijkt dat de opdrachtdocumenten publiek
beschikbaar waren tot 6 januari 2023. Volgens de tussenkomende partij toont de
verzoekende partij in elk geval niet aan dat zij pas op 8 mei 2024 kennis kon
nemen van het bestek, noch dat zij de verwerende partij heeft bevraagd omtrent
de opdrachtdocumenten. De tussenkomende partij betoogt, onder verwijzing naar
rechtspraak van de Raad van State, dat vanaf het ogenblik dat een verzoekende
partij kan inschatten dat een beslissing tot goedkeuring van een bestek haar zou
kunnen grieven, de verantwoordelijkheid bij de verzoekende partij ligt om de
verwerende partij te bevragen, in voorkomend geval, met het oog op het tijdig
instellen van een beroep. Er anders over oordelen zou volgens de tussenkomende
partij de doelstelling van de rechtsbeschermingswet ondergraven, die beoogt
doeltreffende en snelle beroepsprocedures vorm te geven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-14/21
Anticiperend op de voornoemde exceptie, zet de verzoekende
partij uiteen dat zij slechts via het e-mailbericht van de politiezone Het Houtsche
van 8 mei 2024 heeft vernomen dat er ANPR-camera’s zouden kunnen worden
afgenomen onder de raamovereenkomst RO-ICT Infrastructuur-2023 zodat haar
vordering tot schorsing tijdig, binnen de vijftien dagen na die kennisname, is
ingesteld. De vraag of zij reeds aan de hand van het bestek kon weten dat ANPRcamera’s onder de raamovereenkomst vielen, en haar verzoek tot schorsing van
de eerste beslissing dus laattijdig is, is volgens haar een vraag die samenhangt
met het onderzoek naar de ernst van het eerste middel.
Beoordeling
9.
Artikel 23, § 1, van de rechtsbeschermingswet, gelezen in
samenhang met paragraaf 3, bepaalt dat de vordering tot schorsing op straffe van
niet-ontvankelijkheid wordt ingesteld binnen een termijn van vijftien dagen
“vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de
rechtshandeling, al naargelang”.
Er mag worden aangenomen dat te dezen de eerste bestreden
beslissing, zijnde het BAFO-bestek, niet diende te worden bekendgemaakt, en
ook niet aan de verzoekende partij ter kennis diende te worden gebracht. In die
omstandigheden moet rekening gehouden worden met de feitelijke kennisname
van de bestreden beslissing door de verzoekende partij. De verzoekende partij
heeft niet deelgenomen aan de plaatsingsprocedure zodat de beroepstermijn van
vijftien dagen ingaat met de dag waarop de verzoekende partij van de bestreden
beslissing kennis heeft gehad of geacht moet worden er kennis van te hebben
gehad.
Opdat de termijn voor een derde zou beginnen lopen vanaf het
ogenblik dat hij feitelijk kennis heeft van een beslissing, is enkel vereist dat die
derde een voldoende kennis heeft van het bestaan, de aard en de draagwijdte van
de beslissing, niet dat hij op dat ogenblik kennis heeft van de precieze inhoud
ervan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-15/21
Teneinde te voorkomen dat de gelding van een administratieve
beslissing te lang onzeker blijft, en gelet op de noodzaak van een evenwichtige
bescherming van de belangen én van de overheid van wie ze uitgaat én van
andere belanghebbende personen, wordt van degene die meent te worden
benadeeld door een beslissing en die het bestaan van die beslissing moet
vermoeden, verwacht om binnen een redelijke termijn gebruik te maken van de
hem ter beschikking staande middelen om kennis te nemen van de inhoud ervan.
Het mag niet in de macht van een potentiële verzoekende partij
liggen, wanneer zij in de mogelijkheid is om kennis te nemen van een
bestuurshandeling die zij eventueel met een schorsings- of annulatieberoep wenst
te bestrijden, die kennisneming voor onbepaalde tijd uit te stellen en daardoor de
aanvangsdatum van de termijn van beroep willekeurig te verschuiven, zodat de
rechtsgeldigheid en het voortbestaan van de bedoelde bestuurshandeling buiten
weten, zowel van de overheid van wie zij uitgaat, als van alle andere
belanghebbenden, in het ongewisse worden gehouden, met alle nadelige gevolgen
van dien.
11.
De verwerende partij en de tussenkomende partij maken te
dezen op het eerste gezicht aannemelijk dat de verzoekende partij reeds veel
eerder dan naar aanleiding van het e-mailbericht van 8 mei 2024 van de
politiezone Het Houtsche kennis had van het bestaan, de aard en de draagwijdte
van de eerste bestreden beslissing.
De verzoekende partij betoogt overigens niet dat zij pas naar
aanleiding van het voormelde e-mailbericht van 8 mei 2024 zou hebben
kennisgenomen van het BAFO-bestek.
Hoewel zij niet heeft deelgenomen aan de plaatsingsprocedure
en het BAFO-bestek haar aldus niet in het kader van deze plaatsingsprocedure
door de verwerende partij ter beschikking werd gesteld, blijkt de verzoekende
partij daarvan op een andere wijze kennis te hebben genomen nu zij het
betrokken bestek zelf als stuk bij haar verzoekschrift voegt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-16/21
Zij betwist voorts niet dat zij naar aanleiding van de
bekendmaking van de aankondiging van de opdracht en de selectieleidraad op
28 november 2022 reeds kennis kon nemen van het voorwerp en de omvang van
de opdracht.
12.
Wel geeft de verzoekende partij in haar verzoekschrift aan dat
zij omwille van een gebrek aan afdoende beschrijving van het voorwerp van de
opdracht in de aankondiging en de selectieleidraad niet heeft deelgenomen aan de
plaatsingsprocedure.
Door evenwel pas meer dan een jaar na de beslissing tot
vaststelling van het BAFO-bestek de schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid van die beslissing te vorderen,
lijkt de
verzoekende partij op het eerste gezicht niet diligent te hebben gehandeld.
Aangezien zij van mening was dat de opdrachtdocumenten haar schade konden
berokkenen, was het aan haar om de verwerende partij hieromtrent tijdig te
bevragen met het oog op het instellen van een beroep binnen de gestelde termijn.
13.
In die omstandigheden lijkt te mogen worden aangenomen dat
de verzoekende partij haar vordering niet heeft ingesteld binnen de
beroepstermijn van vijftien dagen aangezien zij reeds eerder kennis had of kon
hebben van de eerste bestreden beslissing. De vordering is op het eerste gezicht
dan ook onontvankelijk wegens laattijdigheid in zoverre zij gericht is tegen de
eerste bestreden beslissing.
Exceptie van onontvankelijkheid ratione materiae ten aanzien van de
tweede bestreden beslissing
Standpunt van de partijen
Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij werpen
op dat het beroep tegen de tweede bestreden beslissing onontvankelijk is bij
gebrek aan voorwerp.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-17/21
De verwerende partij stelt dat zij geen enkele beslissing
genomen heeft, noch expliciet, noch impliciet, met betrekking tot een wijziging
van het voorwerp van de raamovereenkomst. Zij betoogt dat zij geen enkele
handeling heeft gesteld die als een impliciete, laat staan een expliciete,
aanvechtbare beslissing kan worden beschouwd, hetgeen volgens haar blijkt uit
de vaststelling dat de verzoekende partij haar betoog enkel ophangt aan een emailbericht van de politiezone Het Houtsche van 8 mei 2024, welke handeling
niet aan de verwerende partij kan worden toegerekend.
De verwerende partij wijst er ook op dat voor zover er al sprake
zou zijn van een tweede aanvechtbare beslissing, hetgeen zij betwist, de steller
van die beslissing niet de verwerende partij is maar wel de politiezone Het
Houtsche. Of deze andere aanbestedende overheid effectief een bestelling heeft
geplaatst, wordt volgens haar niet bewezen. Zij stelt dat, volgens de informatie
waarover zij beschikt, er op heden geen bestelling werd geplaatst. Zij geeft ook
aan dat indien de verzoekende partij zich wenst te verzetten tegen een effectieve
bestelling van ANPR-camera’s via de gunning van een deelopdracht na minicompetitie, zij zich dient te richten tot de desbetreffende aanbestedende overheid
en niet tot de verwerende partij in haar rol als aankoopcentrale.
Ook de tussenkomende partij werpt op dat te dezen geen
(impliciete of uitdrukkelijke) beslissing tot “wijziging” of “uitbreiding” van een
overheidsopdracht voorligt en dat onder de huidige raamovereenkomst geen
ANPR-oplossingen werden besteld, wat de vordering volgens haar voorbarig
maakt.
Beoordeling
15.
De verzoekende partij omschrijft het tweede voorwerp van haar
vordering als “[d]e (impliciete) beslissing van onbekende datum van VITO om
het voorwerp van de overheidsopdracht met referentie RO – ICT Infrastructuur –
2023 uit te breiden naar de levering van ANPR-camera’s”.
Uit haar verzoekschrift blijkt dat zij het bestaan van een
dergelijke expliciete of impliciete beslissing afleidt uit een e-mailbericht van 8
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-18/21
mei 2024 van een medewerker van politiezone ‘Het Houtsche’ te Oostkamp in
antwoord op een vraag van de verzoekende partij van 7 mei 2024 over de verdere
plannen in de politiezone inzake ANPR-camera’s.
Bij het voormelde e-mailbericht wordt de verzoekende partij
ervan op de hoogte gesteld dat de betrokken politiezone, na zorgvuldige
overweging, zou besloten hebben “om het VITO-raamcontract te benutten”.
16.
De verzoekende partij legt geen enkel stuk voor waaruit blijkt
dat de verwerende partij een beslissing zou hebben genomen om het voorwerp
van de overheidsopdracht ‘RO-ICT Infrastructuur-2023’ uit te breiden naar de
levering van ANPR-camera’s. Dergelijke beslissing blijkt op het eerste gezicht
ook niet uit het administratief dossier.
Evenmin wordt enig stuk voorgelegd waaruit zou moeten
blijken dat de verwerende partij impliciet dergelijke beslissing zou hebben
genomen.
De verwerende partij aan wie die impliciete beslissing door de
verzoekende partij wordt toegeschreven, blijkt het bestaan daarvan te ontkennen.
Uit het voornoemde e-mailbericht van een medewerker van de
politiezone Het Houtsche blijkt geenszins, laat staan met voldoende zekerheid,
dat de verwerende partij enige beslissing genomen heeft tot uitbreiding van het
voorwerp van de raamovereenkomst ‘RO-ICT Infrastructuur-2023’. De
verwerende partij lijkt ook vreemd te zijn aan dit schrijven. Uit dit e-mailbericht
blijkt zelfs niet of de politiezone zelf daadwerkelijk een bestelling van ANPRcamera’s op grond van de raamovereenkomst ‘RO-ICT Infrastructuur-2023’ heeft
geplaatst. Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij geven aan geen
kennis te hebben van een dergelijke bestelling.
17.
In de huidige stand van de procedure moet de Raad van State
uit dit alles besluiten dat de verwerende partij niet lijkt te hebben gehandeld op
een dergelijke wijze dat daaruit een impliciete beslissing van de verwerende partij
om
het
voorwerp
van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
de
overheidsopdracht
met
referentie
RO-ICT
XII-9497-19/21
Infrastructuur-2023 uit te breiden naar de levering van ANPR-camera’s, zou
kunnen worden afgeleid. Bestuurlijke handelingen waarvan het bestaan niet is
aangetoond, lijken geen voorwerp van een beroep tot nietigverklaring te kunnen
zijn en bijgevolg evenmin van een vordering tot schorsing van hun
tenuitvoerlegging.
18.
De exceptie van onontvankelijkheid van de vordering gericht
tegen de tweede bestreden beslissing bij gebrek aan voorwerp wordt in de huidige
stand van de rechtspleging dan ook bijgevallen.
VII. Besluit
19.
De
vordering
tot
schorsing
bij
uiterst
dringende
noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissingen is
derhalve onontvankelijk.
BESLISSING
- Het verzoek van de nv Proximus tot tussenkomst wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht
van 200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst,
begroot op een rolrecht van 150 euro.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-20/21
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op vijfentwintig juni tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.244
XII-9497-21/21
