Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522 (2024-08-22)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.522 van 22 augustus 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER
ARREST
nr. 260.522 van 22 augustus 2024
in de zaak A. 242.660/XIV-39.622
In zake:
de BV PRICEWATERHOUSECOOPERS
ENTERPRISE ADVISORY
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Barteld Schutyser, Robin Meylemans
en Gauthier Vlassenbroeck
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door
de minister van Financiën
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 5 augustus 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de
beslissing van de [minister van Financiën] van 5 juli 2024, verzonden op 19 juli
2024 per e-mail, waarbij voor perceel 2 van de mededingingsprocedure met
onderhandeling voor diverse diensten inzake informatieveiligheid voor de
Federale Overheid (SECaaS; Controle en Audit) - S&L/DA/2023/04-1, PwC niet
wordt geselecteerd en Toreon, Sopra Steria Benelux, KPMG Advisory, Fujitsu
Technology Solution, Deloitte Accountancy en Nviso Belgium wel worden
geselecteerd”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-1/20
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 22 augustus 2024, om 11.30 uur.
Staatsraad Stephan De Taeye heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Robin Meylemans en Gauthier Vlassenbroeck, die
verschijnen voor de verzoekende partij en adviseur Selim Dedeli, die verschijnt
voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur-generaal Luc Vermeire heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit met als
voorwerp “Mededingingsprocedure met onderhandeling voor diverse diensten
inzake Informatieveiligheid voor de Federale Overheid (SECaaS; Controle en
Audit)”.
3.2.
Luidens het bestek nr. S&L/DA/2023/043-1 “Selectiefase”
bestaat de opdracht uit de volgende twee percelen:
“Perceel 1 - Informatieveiligheid ‘SECaaS’:
Diensten voor de beveiliging van de internettoegangen, van andere externe
netwerken, en van de interne infrastructuur van de Federale Overheid, in de
vorm van ‘Security as a Service (SECaaS)’ […] ”,
en
“Perceel 2 - Controle en audit:
Diensten met betrekking tot een opdracht voor controle en doorlichting van
de veiligheid met betrekking tot de SECaaS-oplossing, zoals gevraagd in
perceel 1 van dit bestek. […].”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-2/20
3.3.
De procedure bestaat uit twee fases. De aanbestedende overheid
controleert in de eerste fase of de kandidaten aan de in het bestek vastgestelde
selectiecriteria voldoen en zich niet in één van de facultatieve of verplichte
uitsluitingsgevallen bevinden, bedoeld in de artikelen 67, 68 en 69 van de wet van
17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’.
De tweede fase is de gunningsfase, tijdens dewelke de
geselecteerde kandidaten een bijkomend bestek zullen ontvangen en zullen worden
uitgenodigd om een initiële offerte in te dienen op basis van alle
opdrachtdocumenten.
3.4.
De aankondiging van de opdracht wordt op 8, 15 en 30 april
2024 gepubliceerd op het e-procurement platform en in het Supplement bij het
Publicatieblad van de Europese Unie.
3.5.
In het voormelde selectiebestek wordt in verband met perceel 2
onder meer het volgende economisch-financieel selectiecriterium voorgeschreven:
“B.4.1. Selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële
draagkracht (artikel 67 van het Koninklijk besluit van 18 april 2017
plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren)
De inschrijver moet een minimale jaarlijkse omzet gerealiseerd hebben met
betrekking tot het activiteitendomein in Europa die het voorwerp vormt van
de opdracht voor elk van de laatste drie beschikbare boekjaren die minstens
gelijk is aan : 100.000 euro op jaarbasis.”
Eén van de twee selectiecriteria betreffende de technische en
beroepsbekwaamheid voor perceel 2 heeft betrekking op recente referenties:
“De inschrijver geeft een lijst van 2 referenties die hij gedurende de
afgelopen periode van maximaal drie jaar heeft verricht, met vermelding
van het bedrag, de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties
waarvoor zij bestemd waren.
Deze referenties moeten een gelijkaardige project aantonen en dit voor een
groep van minstens 10.000 interne gebruikers.
De inschrijver gebruikt hiervoor het referentiemodel dat bij het bestek
gevoegd is (bijlage F.5. Model voor de referenties).”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-3/20
3.6.
Het voormelde selectiebestek voorziet verder nog in het
volgende in verband met het opvragen van bewijsstukken:
“De aanbestedende overheid zal de kandidaat tijdens de selectiefase vragen
om alle bewijsstukken voor te leggen die verband houden met de
selectiecriteria en de facultatieve en verplichte uitsluitingsgronden, in
overeenstemming met artikel 73, § 3 van de wet inzake
overheidsopdrachten, ook al heeft de kandidaat reeds een UEA afgeleverd.
De aanbestedende overheid zal de kandidaat vragen om de bewijsstukken
(getuigschriften, verklaringen, referenties en ander bewijsmateriaal) te
bezorgen, indien het niet mogelijk is deze getuigschriften of relevante
informatie rechtstreeks te verkrijgen via een gratis toegankelijke nationale
databank in een lidstaat. Concreet zal de aanbestedende overheid
controleren of de kandidaten aan de selectiecriteria voldoen en zich niet in
een van de facultatieve of verplichte uitsluitingsgevallen bevinden in de zin
van artikelen 67 tot 69 van de wet van 17 juni 2016 inzake
overheidsopdrachten. Kandidaten die niet voldoen aan de selectiecriteria of
die zich in een van de facultatieve of verplichte uitsluitingsgevallen
bevinden, worden niet weerhouden en derhalve niet uitgenodigd om een
offerte in te dienen.”
3.7.
Op 10 mei 2024, de uiterste datum voor het indienen van een
aanvraag tot deelneming, wordt het proces-verbaal van opening opgemaakt. Naast
zeven andere kandidaten heeft ook de verzoekende partij een aanvraag tot
deelneming voor de selectie met betrekking tot perceel 2 ingediend.
3.8.1.
De op 8 mei 2024 ingediende aanvraag tot deelneming voor
perceel 2 van de verzoekende partij, vermeldt wat de omzetcijfers betreft het
volgende:
“[…]
De ondergetekende, [P.T.], partner en [B.D.W.], director, verklaren hierbij
op eer dat PwC Enterprise Advisory de afgelopen drie jaar de volgende
omzet heeft behaald.
Het boekjaar van PwC Enterprise Advisory bv begint op 1 juli van het jaar
n en eindigt op 30 juni van het jaar n+1. Zo bestrijken de boekhoudkundige
gegevens met betrekking tot het laatste volledige boekjaar 2023 de periode
tussen 1 juli 2022 en 30 juni 2023. […].”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-4/20
3.8.2.
De verzoekende partij vermeldt tevens twee referenties die
gelijkaardige projecten moeten aantonen. De eerste referentie betreft een project
met een Europese onderneming met een budget van 660.000 euro dat sinds
1 januari 2019 loopt. De tweede referentie betreft een project met een Europese
onderneming met een budget van 350.000 euro dat sinds 1 januari 2021 loopt.
3.9.
Met een bericht van 9 juni 2024 stelt de verwerende partij aan de
verzoekende partij de volgende vraag:
“[…]
Artikel 66, §3 van de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten
bepaalt: ‘de aanbestedende overheid kan, wanneer de door de kandidaat of
inschrijver in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is
of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, de betrokken
kandidaat of inschrijver verzoeken die informatie of documentatie binnen
een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te
vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige
inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie
en, indien gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare
procedure, zonder dat dit aanleiding mag geven tot een wijziging van de
essentiële elementen van de offerte’.
Kunt u ons bijgevolg de volgende punten verduidelijken ?
Vraag 1: B.4.1. Selectiecriterium met betrekking tot de economische en
financiële draagkracht (artikel 67 van het Koninklijk besluit van 18 april
2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren)
Opdat de aanbestedende dienst een effectieve controle kan uitvoeren op de
informatie die u ons hebt verstrekt in uw sollicitatiedossier. Om ervoor te
zorgen dat de aanbestedende dienst een effectieve controle kan uitvoeren
op de informatie die u ons hebt verstrekt in uw sollicitatiedossier met
betrekking tot het hierboven vermelde criterium, zouden wij het op prijs
stellen als u ons relevante bewijsstukken kunt toesturen die voldoen aan de
voorschriften van punt B.4.1 van het bestek, namelijk […]
Om aan dit criterium te voldoen, is het noodzakelijk om drie afzonderlijke
elementen met betrekking tot de drie laatste beschikbare boekjaren van uw
bedrijf te bewijzen:
- Het uitoefenen van commerciële activiteiten op het werkterrein van de
aanbesteding.
- Het uitoefenen van deze activiteiten in Europa.
- De omzet die uit deze activiteiten voortvloeit moet minimaal 100.000
euro per jaar bedragen.
Daarom moeten de bewijsstukken zelf aantonen dat de activiteiten
betrekking hebben op het werkterrein van de aanbesteding en dat deze in
Europa worden uitgevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-5/20
Alleen de bewijsstukken die voldoen aan de hierboven genoemde
voorwaarden zullen in aanmerking worden genomen om te bepalen of de
vereiste drempel van 100.000 euro in het kader van deze aanbesteding is
bereikt.
Ik nodig u uit om mij zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 12/06/2024 de
gevraagde informatie per e-mail te sturen naar het volgende adres:
finprocurement@minfm.fed.be, met vermelding van de referentie van de
opdracht […].”
3.10.
De verzoekende partij antwoordt de verwerende partij met een
e-mail van 12 juni 2024, waarbij zij aan deze laatste als bewijsstuk de volgende
verklaring bezorgt:
“Ik, [P.T.], Partner, verklaar dat PwC Enterprise Advisory BV/SRL de
afgelopen drie boekjaren de volgende omzet heeft gefactureerd voor
opdrachten met betrekking tot het activiteitendomein in Europa en die
relevant zijn voor onze sollicitatie voor de selectiefase van opdracht nr.
S&L/DA/2023/043-1, voor diverse diensten inzake Informatieveiligheid
voor de Federale Overheid (SECaaS; Controle en Audit).
De ondervermelde omzetcijfers zijn slechts een deel van de opdrachten die
we op jaarbasis uitvoeren, deze tabel bevat slechts de cijfers van twee van
onze klanten.
Ik verklaar op mijn erewoord dat de volgende informatie juist is.
”
3.11.
In een telefoongesprek van 12 juni 2024 deelt de verwerende
partij aan de verzoekende partij mee dat dat de door haar bijgebrachte gegevens
niet volstaan.
3.12.
Naar aanleiding van het voormelde telefoongesprek stuurt de
verzoekende partij - nog steeds op 12 juni 2024 - de volgende e-mail naar de
verwerende partij:
“We hebben uw vraag voor bewijs van omzet per jaar voor de gevraagde
diensten van Lot 2 goed ontvangen. We hebben hiervoor de verklaring op
eer reeds opgesteld en doorgestuurd, naast de referenties die we voordien
reeds hadden aangeleverd. We hebben zonet vernomen dat dit geen
afdoende bewijs zou zijn en dat we hiervoor (geanonimiseerde) facturen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-6/20
dienen over te maken. We durven dit te betwisten, en wel (onder meer)
omwille van volgende redenen:
- dit is het eerste dossier in onze staat van dienst waarvoor we via facturen
onze omzet moeten bewijzen in een RFI/RFP traject. Normaal volstaan het
opgeven van referenties, alsook (eventueel) een verklaring op eer;
- het RFI dossier vermeldt niet expliciet dat we facturen dienen aan te
leveren ;
- de gevraagde omzet per jaar is de omzet die 1 zelfstandige op een jaar tijd
draait. We werken binnen België met een team van 50 Cyber & Privacy
specialisten. Onze omzet op jaarbasis van het cyber team is meer dan 5 Mio
EUR. Het spreekt voor zich dat we voor 100.000 EUR aan diensten leveren,
daarnaast is PwC een wereldwijd netwerk van zelfstandige member firms
die lokaal opereren in landen verspreid over de wereld, wij bieden aan met
onze Belgische entiteit, waarin de overgrote meerderheid van onze omzet
binnen Europa en zelf binnen België gerealiseerd wordt;
- facturen bevatten gegevens die confidentieel zijn in de relatie tussen ons
en onze klant. We kunnen deze niet zomaar ter beschikking stellen.
Daarenboven kan een geanonimiseerde factuur ook niet sluitend bewijzen
dat we de gevraagde diensten geleverd hebben.
Bovenstaande in acht nemend willen we u verzoeken om onze verklaring
op eer in deze fase van het proces als voldoende bewijs te beschouwen voor
de gevraagde minimum omzet. Moest er toch nog twijfel zijn, kunnen we in
een volgende fase samen met u bekijken hoe we hier nog verder tegemoet
aan kunnen komen (bv. door het aanleveren van getekende referenties van
onze klanten met inbegrip van het bedrag, in zoverre zij dit zouden willen
doen).”
3.13.
Op 5 juli 2024 wordt het evaluatieverslag opgesteld. Daarin
wordt aangaande het selectiecriterium van de economische en financiële
draagkracht het volgende gesteld:
“[…]
4.3. Onderzoek van de UAE (uitsluitingsgronden) en onderzoek van de
aanvragen tot deelname met betrekking tot de selectiecriteria
[…]
Selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële
draagkracht (artikel 67 van het Koninklijk besluit van 18 april 2017
plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren)
De kandidaat moet een minimale jaarlijkse omzet gerealiseerd hebben met
betrekking tot het activiteitendomein in Europa die het voorwerp vormt van
de opdracht voor elk van de laatste drie beschikbare boekjaren die minstens
gelijk is aan : 100.000 euro op jaarbasis.
Overwegende dat uit de bepalingen van de op het e-procurement platform
gepubliceerde selectiegids duidelijk blijkt dat de aanbestedende dienst eist
dat kandidaten aan deze eis voldoen op het vakgebied waarop de opdracht
betrekking heeft en in een specifiek geografisch gebied;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-7/20
Overwegende dat de aanbestedende dienst van de kandidaten kan eisen dat
zij voldoen aan de voorwaarden die bedoeld zijn om aan te tonen dat zij
inderdaad over de economische en financiële draagkracht beschikken om
de opdracht uit te voeren, dat deze het bewijs hiervan kunnen leveren door
een of meer van de referentie-elementen waaronder de verklaring
betreffende de totale omzet van de onderneming en, in voorkomend geval,
de omzet op het gebied van de activiteiten waarop de opdracht betrekking
heeft, overeenkomstig de bepalingen van artikel 67, §1, 2°, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 betreffende de plaatsing van
overheidsopdrachten in de traditionele sectoren.
Overwegende dat TOREON, SOPRA STERIA BENELUX,
PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY, KPMG
ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES, FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO
BELGIUM op 09/06/2024 door de aanbestedende overheid werden
uitgenodigd om het bewijs te leveren van drie afzonderlijke elementen met
betrekking tot de laatste drie beschikbare boekjaren van hun onderneming,
namelijk:
- het uitoefenen van een commerciële activiteit op het gebied waarop de
opdracht betrekking heeft
- het uitoefenen van deze activiteit in Europa
- de omzet die voortvloeit uit deze activiteit moet ten minste 100.000 euro
per jaar bedragen.
In de brief die aan elke kandidaat werd gestuurd, werd bovendien
gespecificeerd dat ‘Daarom moeten de bewijsstukken zelf aantonen dat de
activiteiten betrekking hebben op het werkterrein van de aanbesteding en
dat deze in Europa worden uitgevoerd. Alleen de bewijsstukken die
voldoen aan de hierboven genoemde voorwaarden zullen in aanmerking
worden genomen om te bepalen of de vereiste drempel in het kader van
deze aanbesteding is bereikt’.
Overwegende dat op 11/06/2024 TOREON en FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTION een antwoord hebben gestuurd naar de aanbestedende dienst;
Overwegende
dat
SOPRA
STERIA
BENELUX,
PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY, KPMG
ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES, DELOITTE
ACCOUNTANCY, NVISO BELGIUM op 12/06/2024 een antwoord naar
de aanbestedende dienst hebben gestuurd.
Uit het onderzoek van de door de kandidaten verstrekte informatie door de
aanbestedende dienst is gebleken dat TOREON, SOPRA STERIA
BENELUX, KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY
SERVICES, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE
ACCOUNTANCY en NVISO BELGIUM aan dit selectiecriterium
voldoen.
Overwegende dat PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE
ADVISORY in zijn e-mail naar aanleiding van de uitnodiging van de
aanbestedende dienst van mening is dat de verklaring op erewoord die de
onderneming in zijn kandidatuurdossier heeft verstrekt, volstaat om te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-8/20
rechtvaardigen dat het bedrijf voldoet aan het bovengenoemde
selectiecriterium;
Overwegende dat de aanbestedende dienst voor deze opdracht heeft
gekozen voor een mededingingsprocedure van gunning door
onderhandelingen, dat deze procedure impliceert dat de kandidaten in de
selectiefase aan de selectiecriteria voldoen, aangezien alleen de
geselecteerde kandidaten gemachtigd zijn om in de tweede fase een offerte
in te dienen;
Gelet
op
het
voorgaande
heeft
de
onderneming
PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY niet
aangetoond dat zij voldoet aan de bovengenoemde selectiecriterium;
Bijgevolg voldoet PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE
ADVISORY niet aan dit selectiecriterium.
[…].”
3.14.
In de niet gedateerde bestreden beslissing - van 5 juli 2024
volgens het verzoekschrift, van 19 juli 2024 volgens de nota van de verwerende
partij - beslist de verwerende partij op basis van het voormelde evaluatieverslag
van 5 juli 2024 om de verzoekende partij niet te selecteren en zes overige
kandidaten wel:
“
Mededingingsprocedure met onderhandeling voor diverse diensten inzake
Informatieveiligheid voor de Federale Overheid (SECaaS, controle en audit) - Selectiefase
- gemotiveerde beslissing voor de selectie - Perceel 2
I. Wetgeving en toepasselijke opdrachtdocumenten
Gelet op de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten;
Gelet op de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de
rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten en concessies;
Gelet op het Koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in
de klassieke sectoren;
Gelet op het bestek nr. S&L/DA/2023/043-1;
Gelet op het evaluatieverslag van de kandidaturen met referentie
nr. S&L/DA/2023/043-1, ondertekend door [J.D.], adviseur-generaal van het
Departement Budget, waarnaar wordt verwezen in deze gemotiveerde beslissing
en dat er integraal deel van uitmaakt.
II. Identificatie van de kandidaten
Overwegende dat op 10 mei 2024 werd vastgesteld dat de volgende Kandidaten bij
de opening van de aanvragen tot deelname een aanvraag tot deelname hebben
ingediend:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-9/20
°
Kandidaten
Adressen
1
TOREON
Grotehondstraat 44
Antwerpen, België
2
SOPRA STERIA BENELUX
Avenue Arnaud Fraiteur 15-23, 1050 Elsene, België
3
PricewaterhouseCoopers
Advisory
4
KPMG ADVISORY
Borsbeeksebrug 30-2, 2600 - Berchem,
België
5
Ernst & Young Advisory Services
Kouterveldstraat
Diegem, België
6
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION Culliganlaan 5-901, 1831 - Diegem,
België
7
Deloitte Accountancy
Luchthaven Brussel Nationaal 1 J, 1930 Zaventem, België
8
NVISO Belgium
Rue Guimard 8, 1040 - Etterbeek, België
1/1,
2018
–
Enterprise Culliganlaan 5, 1831 - Diegem, België
7B
0001,
1831
III. Controle van het UEA en van de uitsluitingsgronden (zie evaluatieverslag 4.1.)
Overwegende dat de aanbestedende overheid heeft gecontroleerd of de kandidaten
het UEA effectief hebben ingevuld;
Overwegende dat uit dit onderzoek blijkt dat TOREON, SOPRA STERIA
BENELUX, PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY,
KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES, FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO
BELGIUM het UEA volledig hebben ingevuld;
Overeenkomstig artikel 68 van de Wet van 17 juni 2016 inzake
overheidsopdrachten en artikel 62 en 63 van het Koninklijk besluit van 18 april
2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, gaat de
aanbestedende overheid de toestand van de kandidaten na met betrekking tot de
fiscale schulden en de socialezekerheidsbijdragen
Overwegende dat op 17/05/2024 en op 11/06/2024, de aanbestedende overheid via
de Telemarc applicatie voor de Belgische kandidaten TOREON, SOPRA STERIA
BENELUX, PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY,
KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG, FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO BELGIUM[…] hun
verplichtingen heeft nagegaan ten aanzien van de betaling van de sociale
zekerheidsbijdragen en de fiscale schulden;
Dat aan deze verplichtingen wordt voldaan;
Bijgevolg worden de aanvragen tot deelname TOREON, SOPRA STERIA
BENELUX, PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY,
KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG, FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO BELGIUM toegelaten tot
de volgende fase, namelijk het onderzoek van de aanvragen tot deelname in het
kader van de regelmatigheid.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-10/20
IV. Onderzoek van de regelmatigheid van de aanvragen tot deelname (zie
evaluatieverslag 4.2)
Overwegende dat de aanvraag tot deelname van de kandidaten werden onderzocht
in het kader van artikel 76 van het Koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren betreffende de regelmatigheid;
Overwegende dat uit dit onderzoek blijkt dat de aanvragen van TOREON, SOPRA
STERIA BENELUX, PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE
ADVISORY, KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES,
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO
BELGIUM zijn ondertekend door de personen die bevoegd of gemachtigd zijn om
de aanvragen tot deelneming te ondertekenen.
V. Onderzoek van het UEA voor uitsluitingsgronden en onderzoek van de
aanvragen tot deelname met betrekking tot de selectiecriteria (zie evaluatieverslag
bladzijde 4.3)
Overwegende dat de kandidaten TOREON, SOPRA STERIA BENELUX,
PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY, KPMG
ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES, FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE
ACCOUNTANCY, NVISO
BELGIUM werden onderzocht in het kader van de verplichte en facultatieve
uitsluitingsgronden die worden vermeld in artikel 67 tot 69 van de Wet van 17 juni
2016 inzake overheidsopdrachten;
Overwegende dat uit dit onderzoek blijkt dat de […] kandidaten TOREON,
SOPRA STERIA BENELUX, PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE
ADVISORY, KPMG ADVISORY, ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES,
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO
BELGIUM mogen overgaan naar de volgende fase, namelijk de verificatie van de
selectiecriteria vermeld in de selectiegids.
Overwegende dat uit dit onderzoek blijkt dat de kandidaten TOREON, SOPRA
STERIA BENELUX, KPMG ADVISORY, FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTION, DELOITTE ACCOUNTANCY, NVISO BELGIUM volledig
beantwoorden aan de vereiste selectiecriteria;
Overwegend dat PRICEWATERHOUSECOOPERS ENTERPRISE ADVISORY
niet voldoet aan het criterium met betrekking tot de economische en financiële
draagkracht;
Om deze redenen kan kandidaat PRICEWATERHOUSECOOPERS
ENTERPRISE ADVISORY niet geselecteerd worden
Overwegend dat ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES niet voldoet aan
het eerste criterium met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid van
de kandidaat betreffende de veiligheidsmachtigingen;
Om deze redenen kan kandidaat ERNST & YOUNG ADVISORY SERVICES niet
geselecteerd worden
Om deze redenen,
Heb ik besloten om de volgende kandidaten te selecteren:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-11/20
°
Candidats
Adresses
1
TOREON
Grotehondstraat 44
Antwerpen, België
2
SOPRA STERIA BENELUX
Avenue Arnaud Fraiteur 15-23, 1050 Elsene, België
3
KPMG ADVISORY
Borsbeeksebrug 30-2, 2600 - Berchem,
België
4
FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTION
Culliganlaan 5-901, 1831 - Diegem,
België
5
Deloitte Accountancy
Luchthaven Brussel Nationaal 1 J, 1930 Zaventem, België
6
NVISO Belgium
Rue Guimard 8, 1040 - Etterbeek, België
1/1,
2018
[…].”
3.15.
Met een e-mail en een aangetekende brief verzonden op 19 juli
2024 wordt de bestreden beslissing met het evaluatieverslag aan de verzoekende
partij meegedeeld.
IV. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
4.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-12/20
V. Onderzoek van het tweede en vierde onderdeel van het enig middel
Standpunt van de partijen
Tweede middelonderdeel
5.1.
In het tweede middelonderdeel van het enig middel betoogt de
verzoekende partij onder meer dat de formelemotiveringsplicht en artikel 4, 5°, van
de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de
rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten en concessies’ (‘rechtsbeschermingswet’) geschonden is
doordat de verwerende partij voor het economisch-financieel selectiecriterium van
oordeel is dat een verklaring op eer van de verzoekende partij (“en referenties die
de juistheid van de verklaring aantoonden”) niet volstaat, terwijl, enerzijds, de
verklaring op eer van de verzoekende partij voldoende is om haar geschiktheid te
bewijzen en, anderzijds, uit de bestreden beslissing niet blijkt waarom een
verklaring op eer van de verzoekende partij niet voldoende zou zijn om haar
geschiktheid te bewijzen.
5.2.
De verwerende partij repliceert in haar nota, wat de
ontvankelijkheid van het middelonderdeel betreft, dat uit het enig middel blijkt dat
de verzoekende partij op de hoogte is van de redenen waarom zij niet is
geselecteerd en in staat is om het bestreden besluit inhoudelijk te bekritiseren. Zij
heeft zodoende geen belangenschade geleden. In de mate dat de verzoekende partij
de schending van de formelemotiveringsplicht inroept, is het middel
onontvankelijk.
Verder betoogt zij dat de formelemotiveringsplicht niet vereist
dat de overheid alle door de deelnemers opgeworpen argumenten of bezwaren
uitdrukkelijk beantwoordt. Op grond van de formelemotiveringsplicht moet de
rechtsonderhorige in de hem aanbelangende beslissing kunnen lezen op welke
gronden de beslissing is gesteund, zodat hij met kennis van zaken kan oordelen of
het zinvol is om tegen die beslissing op te komen. In het evaluatieverslag waarop
de bestreden beslissing is gebaseerd, worden de redenen aangegeven waarom de
verzoekende partij niet wordt geselecteerd. Daaruit blijkt ook dat de bezwaren van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-13/20
de verzoekende partij in overweging werden genomen. Uit de bestreden beslissing
blijkt dat de beslissing tot niet-selectie van de verzoekende partij is ingegeven door
het feit dat de verzoekende partij van oordeel is geen bijkomende bewijsstukken te
moeten overleggen. De verzoekende partij heeft trouwens voorgesteld om het
bewijs van de omzetcijfers in de latere fase van de procedure voor te leggen,
wetende dat de procedure een tweefasige procedure is waarbij de deelnemers in de
eerste fase (selectiefase) reeds dienen te voldoen aan de selectiecriteria. Er werd
dan ook geoordeeld dat de verzoekende partij niet voldoet aan het betreffende
selectiecriterium, daar zij heeft nagelaten om de daartoe vereiste bewijsstukken
voor te leggen.
Vierde middelonderdeel
6.1.
De verzoekende partij betoogt dat het op basis van het
evaluatieverslag voor haar onmogelijk is om na te gaan welke aanvullende
informatie de andere kandidaten hebben bezorgd, aangezien het evaluatieverslag
slechts summier stelt dat het onderzoek van de verstrekte informatie tot het besluit
leidt dat de aanvragen tot deelnemingen geselecteerd kunnen worden, en dat het
nut van de ontbrekende informatie des te meer geldt omdat de verwerende partij in
haar brief van 9 juni 2024 slechts “bewijsstukken” opvroeg en niet specificeerde
welke type van bewijs van de kandidaten verwacht werd. Het is dus niet
uitgesloten dat kandidaten werden geselecteerd op basis van bewijsstukken die
minder garantie bieden en/of minder informatie geven dan de bewijsstukken die de
verzoekende partij heeft aangeleverd. De verzoekende partij herinnert er verder
aan dat op de aanbestedende overheid een verzwaarde (formele)motiveringsplicht
geldt wanneer er problemen zijn gerezen tijdens het nazicht van de aanvragen tot
deelneming. Op basis van het evaluatieverslag stelt zij vast dat geen enkele van de
kandidaten de gevraagde bewijsstukken aan hun aanvraag tot deelneming
toegevoegd hebben. Het is voor haar onmogelijk om te begrijpen hoe de
verwerende partij met deze problemen is omgegaan. Het is in het bijzonder
onmogelijk om na te gaan of de andere kandidaten op dezelfde wijze als zij
behandeld werden, in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel. Bijgevolg is
de formelemotiveringsplicht geschonden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-14/20
6.2.
De verwerende partij repliceert dat de motiveringsplicht niet
vereist dat het onderzoek naar de selectiecriteria in extenso wordt weergegeven in
de bestreden beslissing. Het volstaat dat de aanbestedende overheid haar beslissing
met redenen omkleedt, en dat uit die beslissing blijkt dat is nagegaan of de
inschrijvers voldoen aan de selectiecriteria. Uit het administratief dossier blijkt dat
zij het onderzoek omtrent de omzetcijfers heeft gedaan door aan alle deelnemers
bewijsstukken op te vragen omtrent het onderzocht selectiecriterium. Met
uitzondering van de verzoekende partij, die van oordeel was dat een éénzijdige
verklaring op eer voldoende was, hebben alle deelnemers positief gereageerd op
haar vraag om bewijsstukken.
Beoordeling
7.1.
Luidens artikel 4, eerste lid, 5°, van de rechtsbeschermingswet
stelt de aanbestedende instantie een gemotiveerde beslissing op “wanneer ze
beslist over de selectie van de kandidaten ingeval de procedure een eerste fase met
de indiening van aanvragen tot deelneming omvat”.
De uitdrukkelijke motivering van de bestreden beslissing moet,
om te voldoen aan de formelemotiveringsplicht, onder meer vervat in de
geschonden geachte artikelen 2 en 3 van de formelemotiveringswet, de juridische
en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen;
die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen
terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de
middelen die het recht hem ter beschikking stelt.
Hoewel om afdoende te zijn niet vereist is dat in de formele
motivering alle argumenten van de rechtsonderhorige stuk voor stuk worden
ontmoet, moet wel blijken dat die argumentatie daadwerkelijk bij de
besluitvorming werd betrokken en moet kunnen worden achterhaald waarom de
argumentatie niet wordt bijgevallen.
7.2.
Artikel 67, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017
‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (‘KB Plaatsing’) luidt:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-15/20
“Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht, kan de
aanbestedende overheid eisen stellen om ervoor te zorgen dat ondernemers
over de nodige economische en financiële draagkracht beschikken om de
opdracht uit te voeren.
In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de
ondernemer worden aangetoond door één of meer van de volgende
referenties :
1° overlegging van jaarrekeningen of uittreksels uit de jaarrekeningen,
indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd
publicatie van jaarrekeningen voorschrijft;
2° een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de
omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over
ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de
oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn
bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers
beschikbaar zijn;
3° het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's of, in voorkomend
geval, een bankverklaring.
Niettemin, wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de
door de aanbestedende overheid gevraagde referenties over te leggen, kan
hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere
documenten die de aanbestedende overheid geschikt acht.”
7.3.
Te dezen vereist het selectiecriterium met betrekking tot de
economische en financiële draagkracht dat “[d]e inschrijver […] een minimale
jaarlijkse
omzet
[moet]
gerealiseerd
hebben
met
betrekking
tot
het
activiteitendomein in Europa die het voorwerp vormt van de opdracht voor elk van
de laatste drie beschikbare boekjaren die minstens gelijk is aan : 100.000 euro op
jaarbasis”.
De bestreden beslissing besluit tot de niet-selectie van de
verzoekende partij omdat zij volgens de verwerende partij niet heeft aangetoond te
voldoen aan het voormelde selectiecriterium van de economische en financiële
draagkracht. De verwerende partij is van oordeel dat de verklaring op eer die de
verzoekende partij met betrekking tot dit selectiecriterium heeft verstrekt, niet
volstaat om “te rechtvaardigen” dat de verzoekende partij aan het selectiecriterium
voldoet.
7.4.
Uit de onder randnummer 7.2 geciteerde bepaling volgt dat de
verklaring van de verzoekende partij betreffende de omzet van de bedrijfsactiviteit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-16/20
die het voorwerp van de opdracht is (over de laatste drie beschikbare boekjaren)
“in het algemeen” volstaat om aan te tonen dat aan het selectiecriterium inzake de
economische en financiële draagkracht is voldaan.
7.5.
Aangenomen
dat
de
verwerende
partij
bijkomende
bewijsmiddelen aangaande de omzet van de verzoekende partij vermocht te eisen,
hetgeen de verzoekende partij betwist, komt het de Raad van State in de huidige
stand van de rechtspleging voor dat daartoe afdoende redenen moeten worden
aangevoerd. Zoals de verwerende partij in haar nota zelf aangeeft, is de bestreden
beslissing op het evaluatieverslag van 5 juli 2024 (randnummer 3.13) gebaseerd.
Daarin worden volgens haar de redenen aangegeven waarom de verzoekende partij
niet wordt geselecteerd.
7.6.
Vastgesteld zij dat de verzoekende partij er de verwerende partij
op 12 juni 2024 heeft op gewezen dat met betrekking tot het economisch-financieel
criterium normaal een verklaring op eer volstaat (randnummer 3.12). In lijn
hiermee verwijst het evaluatieverslag van 5 juli 2024 naar artikel 67, § 1, 2°, KB
Plaatsing, en vermeldt dit verslag uitdrukkelijk dat de kandidaten het bewijs
kunnen leveren dat voldaan is aan het criterium van de economische en financiële
draagkracht door “de verklaring betreffende […] de omzet op het gebied van de
activiteiten waarop de opdracht betrekking heeft”. Volgens deze overwegingen
lijkt de verwerende partij de bewijsregeling van artikel 67, § 1, 2°, KB Plaatsing
voor de huidige selectieprocedure uitdrukkelijk bij te vallen en voldoende te
achten.
Verder
evenwel
eist
het
evaluatieverslag
toch
(bijkomende)
“bewijsstukken” voor het voldaan zijn van het kwestieuze criterium. In dit verband
verwijst het verslag louter naar het bericht van de verwerende partij aan de
kandidaten van 9 juni 2024 (randnummer 3.9), waarbij de kandidaten “door de
aanbestedende overheid werden uitgenodigd om het bewijs te leveren van drie
afzonderlijke elementen met betrekking tot de laatste drie beschikbare boekjaren
van hun onderneming”, waarbij wordt gespecificeerd “dat […] de bewijsstukken
zelf [moeten] aantonen dat de activiteiten betrekking hebben op het werkterrein
van de aanbesteding en dat deze in Europa worden uitgevoerd”. Aldus beoordeelt
de verwerende partij de bewijsregeling van artikel 67, § 1, 2°, KB Plaatsing in het
evaluatieverslag, enerzijds, uitdrukkelijk als voldoende en, anderzijds, als niet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-17/20
toereikend, nu er (bijkomende) bewijsstukken worden geëist. Het lijkt een
tegenstrijdige motivering in te houden.
Een en ander klemt te dezen nog meer, gelet op de door de
verzoekende partij bijgebrachte referenties van gelijkaardige projecten met in
Europa gevestigde bedrijven met budgetten van respectievelijk 660.000 euro en
350.000 euro (zie randnummer 3.8.2). De verzoekende partij heeft in haar mail aan
de verwerende partij van 12 juni 2024 met betrekking tot het voldaan zijn van het
economisch-financieel selectiecriterium (randnummer 3.12) uitdrukkelijk op deze
referenties gewezen. Het bestreden besluit of het daarbij horende evaluatieverslag
lijkt dit argument niet te hebben ontmoet.
De formele motivering van de bestreden beslissing komt gelet
op wat voorafgaat op het eerste gezicht als niet afdoende en tegenstrijdig voor. Het
houdt een prima facie schending van de formelemotiveringswet in. De a
posteriori-motivering in de nota van de verwerende partij vermag dit gebrek niet
goed te maken.
7.7.
In de huidige stand van het geding wordt aangenomen dat de
verzoekende partij niet op de hoogte is van de (afdoende) redenen waarom zij niet
is geselecteerd, zodat zij deze redenen niet kon bekritiseren. De verzoekende partij
heeft derhalve wel degelijk belangenschade geleden. De desbetreffende
belangenexceptie van de verwerende partij is ongegrond.
8.
In het licht van de prima facie niet afdoende formele motivering
van de niet-selectie van de verzoekende partij, kan de Raad van State niet nagaan
of alle inschrijvers op een gelijke manier werden behandeld, grief aan de orde in
het vierde middelonderdeel. Op het eerste gezicht bevat het administratief dossier
geen verdere inhoudelijke beoordeling van de door de andere kandidaten
voorgelegde bijkomende bewijsstukken, die de conclusie van het evaluatieverslag
zou rechtvaardigen dat zij aantonen aan het selectiecriterium omzet te voldoen. Op
basis van de vertrouwelijke stukken kan op het eerste gezicht minstens de vraag
worden gesteld of elke andere kandidaat die geen facturen voorlegde evident meer
aantoont aan het kwestieuze selectiecriterium te voldoen dan de verzoekende
partij. Zo lijkt minstens het antwoord van één van de wél geselecteerde kandidaten
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-18/20
in feite enkel beperkt tot een verklaring inzake de omzet per boekjaar in het kader
van de voorgelegde referenties.
9.
Het tweede en vierde onderdeel van het enig middel zijn in de
aangegeven mate ernstig.
VI. Besluit
10.
Het enig middel is in de aangegeven mate ernstig gebleken. De
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook
ingewilligd.
VII. Kosten
11.
Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot
schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten
in beraad te houden.
BESLISSING
De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de niet gedateerde beslissing van de minister
van Financiën, verzonden op 19 juli 2024 per e-mail, waarbij voor perceel 2
van de mededingingsprocedure met onderhandeling voor diverse diensten
inzake informatieveiligheid voor de Federale Overheid (SECaaS; Controle en
Audit) - S&L/DA/2023/04-1, PwC Entreprise Advisory bv niet wordt
geselecteerd en Toreon, Sopra Steria Benelux, KPMG Advisory, Fujitsu
Technology Solution, Deloitte Accountancy en Nviso Belgium wel worden
geselecteerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-19/20
Dit
arrest
is
uitgesproken
te
Brussel,
op
tweeëntwintig
augustus
tweeduizend vierentwintig, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer,
samengesteld uit:
Stephan De Taeye,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Elisabeth Impens,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Elisabeth Impens
Stephan De Taeye
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.522
XIV-39.622-20/20
