Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560 (2024-09-02)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.560 van 2 september 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER
ARREST
nr. 260.560 van 2 september 2024
in de zaak A. 242.680/XIV-39.623
In zake:
de BV URBAN LIVING PROJECT MANAGEMENT
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Barteld Schutyser en Daan Degrande
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE DIENST VOOR ARBEIDSBEMIDDELING EN
BEROEPSOPLEIDING
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven
kantoor houdend te 2600 Antwerpen
Prins Boudewijnlaan 18
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 7 augustus 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de
gemotiveerde selectiebeslissing die de VDAB op 22 juli 2024 heeft genomen in het
kader van de plaatsingsprocedure m.b.t. de overheidsopdracht met als voorwerp
“het ter beschikking stellen van kantoor- en opleidingsinfrastructuur (+- 22.000 m²
NVO) in regio Antwerpen via een huurovereenkomst in een formule ‘Build to
Suit’, in de mate dat VDAB daarin oordeelde dat Urban Living PM niet aan de
selectiecriteria voldoet, waardoor Urban Living PM niet voor deelname aan de
dialoog werd geselecteerd”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-1/31
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 28 augustus 2024.
Staatsraad Kaat Leus heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Barteld Schutyser en Daan Degrande, die verschijnen
voor de verzoekende partij, en advocaten Simon Verhoeven en Matthias Van Der
Donckt, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Adjunct-auditeur Anke Meskens heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding
(hierna: de VDAB) schrijft een opdracht uit voor werken voor het ter beschikking
stellen van kantoor- en opleidingsinfrastructuur (+- 22.000 m² NVO) in regio
Antwerpen via een huurovereenkomst in een formule “Build to Suit”.
De aanbestedende overheid beoogt hiermee een niet-residentieel
multifunctioneel gebouw te huren, bestaande uit zowel kantoorruimten als
opleidingsateliers en de bijhorende lokalen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-2/31
Onder
punt
1.1
van
de
selectieleidraad
(met
referentie
2023/655/INK/FAC/PB) wordt het voorwerp van de opdracht als volgt
omschreven:
“Het voorwerp van huidige Opdracht is de realisatie van een infrastructuur
via een formule “Build to Suit” waarbij de Opdrachtnemer de onroerende
goederen ter beschikking stelt die beantwoorden aan de eisen van de
Opdrachtgever via een huurovereenkomst. De opdrachtnemer is bijgevolg
de Bouwheer.
Het betreft bijgevolg een opdracht voor het ontwerp, de bouw en de
financiering tot aan oplevering van een onroerende infrastructuur die
vervolgens voor een periode zoals omschreven in punt 15 van huidige
Selectieleidraad, verhuurd wordt aan de Aanbestedende Overheid. De
Opdracht omvat tevens het onderhoud van de technische installaties van de
infrastructuur gedurende minstens twee (2) jaar na de Voorlopige
Oplevering.”.
3.2.
De opdracht wordt overeenkomstig artikel 39 van de wet van 17 juni
2016 inzake overheidsopdrachten (hierna: de wet van 17 juni 2016) geplaatst door
middel van een concurrentiegerichte dialoog, bestaande uit meerdere fasen
waaronder een selectiefase waarbij, na aanvraag tot deelneming, na “doorselectie”,
alleen de geselecteerde kandidaten aan de dialoog mogen deelnemen en
desgevallend een offerte mogen indienen en waarbij over de voorwaarden van de
opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers.
3.3.
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
Met een rectificatiebericht van 4 februari 2024 wordt een bijlage 7
toegevoegd aan de selectieleidraad, met name het “formulier verbintenis beroep op
draagkracht”.
Op 7 maart 2024 wordt een tweede rectificatiebericht gepubliceerd.
Deze
rectificatieberichten
verschijnen
op
6
februari
2024
respectievelijk 11 maart 2024 in het Europees Publicatieblad.
3.4.
Wat de kwalitatieve selectie betreft, wordt in de selectieleidraad onder
punt 8.2 ‘TECHNISCHE BEKWAAMHEID’ onder meer het volgende gesteld:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-3/31
“De Kandidaat dient zijn geschiktheid aan te tonen aan de hand van de
volgende inlichtingen en bewijzen, waarmee hij de mate aantoont waarin
hij beschikt over de relevante ervaring en bekwaamheden. De lijst van
referenties bevat voor elke referentie onder meer :
de naam van de referentie ;
een identificatie van de bouwheer met onder meer de naam,
het telefoonnummer en een functieomschrijving van de natuurlijke persoon
die bij de opgegeven referenties in naam van de bouwheer het projecten
heeft opgevolgd ;
een korte omschrijving van de aard en locatie van het
project ;
een korte omschrijving van de relevantie van de referentie
voor de huidige Opdracht ;
de totale vloeroppervlakte in m² ;
het investeringsbedrag voor het project ;
de timing van het project waaronder de totale uitvoeringstermijn ;
De Aanbestedende Overheid behoudt zich het recht voor de opgegeven
informatie te verifiëren bij de bouwheer.”.
Bij de selectieleidraad is onder meer een Bijlage 3 ‘VERKLARING
TECHNISCHE BEKWAAMHEID’ gevoegd die deze in punt 8.2. opgesomde vermeldingen
herneemt.
Aansluitend, onder punt 8.2.1 ‘ALGEMENE VOORWAARDEN’ stelt de
selectieleidraad wat de (referenties inzake het) vereiste ‘8.2.
TECHNISCHE
BEKWAAMHEID’ betreft, wat volgt:
“- Eenzelfde referentie kan aangereikt worden voor meerdere hieronder
beschreven disciplines, namelijk voor de aanneming, de architectuur, de
stabiliteit en/of de technische installaties. De Kandidaat dient evenwel bij
zijn Aanvraag tot Deelneming expliciet aan te geven voor welke criteria hij
de referentie in kwestie wenst aan te reiken.
- Onder publiek toegankelijke gebouwen wordt het volgende begrepen:
-Publiek toegankelijke gebouwen zijn gebouwen in de BENELUX,
Frankrijk en Duitsland, waarin publieke organisaties gevestigd zijn
die aan een groot aantal personen overheidsdiensten verstrekken en
die vaak door het publiek worden bezocht. Dat zijn organisaties
zoals :
-overheden,
overheidsagentschappen,
OCMW’s,
overheidsbedrijven, lokale besturen, …
-onderwijsinstellingen : scholen, internaten, centra voor
volwassenenonderwijs of voor basiseducatie, centra voor
leerlingenbegeleiding, hogescholen, universiteiten, …
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-4/31
- gezondheidsvoorzieningen
- welzijnsvoorzieningen : organisaties die activiteiten
uitoefenen op het gebied van gezin, maatschappelijk
welzijn, inwijkelingen, personen met een handicap,
bejaarden, jeugdbescherming, …
- Ook beschermde gebouwen vallen onder deze omschrijving
omdat het energieprestatiecertificaat een informatief doel heeft en geen
verplichting inhoudt om de energiebesparende maatregelen die eventueel
in strijd kunnen zijn met de bescherming, ook effectief uit te voeren.
- Conform artikel 68 §4, 1° van het Koninklijk Besluit van 18 april
2017 en om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen gelet op het
specifiek karakter van de Opdracht en de gevraagde referenties, beslist de
Aanbestedende Overheid dat bewijs van relevante werken die langer dan
drie of vijf jaar (naargelang het diensten of werken betreft) geleden zijn
uitgevoerd toch in aanmerking wordt genomen, onder de hierna
opgenomen voorwaarden.”
Verder, onder punt 8.2.2. ‘RICHTLIJNEN VOOR DE OPGAVE VAN DE
REFERENTIES’ wordt wat volgt vermeld:
“De Kandidaat of lid van de Combinatie, al naargelang, beantwoordt de
vragen
opgenomen
onder
afdeling
C
(“Technische
en
beroepsbekwaamheid”) van Deel IV (“Selectiecriteria”) van zijn Uniform
Europees Aanbestedingsdocument, in de mate dat deze vragen verband
houden met de eisen en het minimumniveau.
De Kandidaat verstrekt de in de bijlagen aan de Selectieleidraad gevraagde
inlichtingen als volgt :
-de inlichtingen die vermeld zijn in de templates in Bijlage 3 op
ongeveer één recto-verso bladzijde (formaat A4) ;
- elke referentie wordt toegelicht aan de hand van bijkomend
beeldmateriaal op ongeveer twee recto-verso bladzijde (formaat
A4), met minimaal vier beelden.
De Kandidaat geeft ook een concrete toelichting waarmee hij aantoont in
welke mate de referentie ingaat op:
- de aspecten die vermeld zijn in de Selectieleidraad als
“voorkeuren” ;
- de andere beoordelingselementen vermeld voor “doorselectie” ;
- de andere in zijn ogen relevante bijzondere verdiensten van de
referentie in het licht van het voorwerp van de opdracht en zijn
kenmerken die het voorwerp uitmaakt van deze procedure.
In de Aanvraag tot Deelneming moet duidelijk zijn welke referentie voor
een bepaald criterium wordt voorgesteld.
Voor elke referentie geeft de Kandidaat een duidelijke beschrijving van het
aandeel van de entiteit van wie de referentie wordt voorgelegd in de
totstandkoming ervan, i.e. of de entiteit als enige verantwoordelijk was
voor de volledige uitvoering van de referentie, dan wel de referentie in
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-5/31
combinatie met anderen of als onderaannemer werd uitgevoerd. In
laatstgenoemde gevallen dient het aandeel van de werkzaamheden van de
entiteit in de totale werkzaamheden gepreciseerd te worden. De
Aanbestedende Overheid zal een referentie die werd uitgevoerd in
onderaanneming slechts in aanmerking nemen indien het aandeel van de
entiteit die ze voorlegt, beantwoordt aan de vereiste van een gelijkaardige
opdracht zoals bepaald bij het betrokken kwalitatief selectiecriterium.
Enkel de informatie opgenomen in de Aanvraag tot Deelneming wordt in
overweging genomen voor de beoordeling van de referenties. Verwijzingen
naar andere documenten die niet mee worden opgenomen in de Aanvraag
tot Deelneming worden bijgevolg niet in beschouwing genomen.
Het aanleveren van meer referenties dan de vereiste aantallen is niet
toegelaten. Indien het opgegeven aantal overschreden wordt, zal de
Aanbestedende Overheid de referenties in aanmerking nemen in de
volgorde waarin ze bij de Aanvraag tot Deelneming zijn gevoegd, tot het
opgegeven aantal is bereikt. Met de referenties die verder zijn vermeld, zal
geen rekening worden gehouden.
Eenzelfde referentie kan, indien relevant, ter beantwoording van meer dan
één selectiecriterium inzake technische bekwaamheid worden ingediend.
De Aanvraag tot Deelneming bevat evenwel telkens voor elk gevraagde
referentie de voor dat selectiecriterium specifiek gevraagde relevante
gegevens, hetzij door expliciete vermelding, hetzij door een expliciete en
éénduidige specifieke verwijzing.”.
In de toepasselijke selectieleidraad wordt inzake ‘8.2. TECHNISCHE
BEKWAAMHEID’ onder punt 8.2.8 over selectiecriterium F - ‘BEROEPSKWALIFICATIES VAN
DE SLEUTELPERSONEN’, wat volgt vermeld:
“8.2.8. CRITERIUM F - BEROEPSKWALIFICATIES VAN DE
SLEUTELPERSONEN
De Kandidaat geeft de identiteit en de beroepskwalificaties
(opleidingsniveau, aantal jaren relevante ervaring in de betrokken functie,
de lijst van relevante referenties in de betrokken functie) op van de
natuurlijke personen (naam, functie in het bedrijf, …) die direct betrokken
zullen zijn bij de leiding, uitwerking en opvolging van deze Opdracht.
Er wordt gepreciseerd dat indien tijdens de loop van Opdracht één van
onderstaande profielen vervangen zou moeten worden, deze vervanging
eerst door de Opdrachtgever dient te worden goedgekeurd en over minstens
dezelfde ervaring dient te beschikken.
8.2.8.1. MINIMAAL NIVEAU
- Projectleider “architecturaal ontwerp”
Minstens 10 jaar effectieve ervaring als projectleider “architecturaal
ontwerp” met een diploma Master in de architectuur (of gelijkwaardig) en
minstens 1 referentie als projectleider van een niet-industrieel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-6/31
architecturaal project met een bouwkost van minstens € 25.000.000 excl.
BTW dat voorlopig is opgeleverd na 01 januari 2019.
- Projectleider “technieken”
Minstens 10 jaar effectieve ervaring als projectleider “technieken” met een
diploma Master in de (industriële) Ingenieurswetenschappen (of
gelijkwaardig) en minstens 1 referentie als projectleider van een
niet-industrieel bouwproject met een bouwkost van minstens € 20.000.000
excl. BTW dat voorlopig is opgeleverd na 01 januari 2019.
- Projectleider “bouw”
Minstens 10 jaar effectieve ervaring als projectleider “bouw” met een
diploma Master in de (industriële) Ingenieurswetenschappen Bouwkunde
(of gelijkwaardig) en minstens 1 referentie als effectief verantwoordelijk
projectleider vanaf aanvang van de bouw tot de voorlopige oplevering voor
een bouwproject met een bouwkost van minstens € 25.000.000 excl. BTW
dat voorlopig is opgeleverd na 01 januari 2019.
De functies van projectleider “bouw” en werfleider “bouw” mogen niet
worden gecombineerd.
- Werfleider “bouw”
Minstens 10 jaar effectieve ervaring als werfleider “bouw” met een
diploma van minstens Bachelor Bouw (of gelijkwaardig) en minstens 2
referenties als effectief verantwoordelijk werfleider vanaf aanvang van de
bouw tot de voorlopige oplevering voor een bouwproject met een bouwkost
van minstens € 10.000.000 excl. BTW.
De functies van projectleider “bouw” en werfleider “bouw” mogen niet
worden gecombineerd.”.
Voorts
bepaalt
de
selectieleidraad
onder
punt
9
“Doorselectie” dat er, na toetsing aan de uitsluitingsgronden en het minimaal
vereiste niveau van de kwalitatieve selectiecriteria, een “doorselectie” zal
plaatsvinden teneinde het aantal kandidaten dat tot de dialoogfase wordt toegelaten
te beperken tot minimum drie en maximum vijf gegadigden, “rekening houdend
met het verschil in beoordelingsresultaat en de intensiteit van de dialoogfase, en
het vrijwaren van een redelijke kans op het bekomen van de opdracht.” (punt 9.1.
van de selectieleidraad).
Tot slot vermeldt de selectieleidraad onder punt 4.6 het volgende over
vragen aan de kandidaten na de indiening van de deelnemingsaanvraag:
“4.6. VRAGEN AAN DE KANDIDATEN
Na indiening van de Aanvraag tot Deelneming kan de Aanbestedende
Overheid, wanneer de door de Kandidaat ingediende informatie of
documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke
documenten ontbreken, de betrokken Kandidaat verzoeken die informatie
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-7/31
of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te
verduidelijken of te vervolledigen, voor zover dit niet tot een schending van
de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dreigt te leiden. De
Aanbestedende Overheid is hiertoe echter niet verplicht en de betrokken
Kandidaat kan uit deze mogelijkheid geen rechten putten.”
3.5.
De datum van opening van de aanvragen tot deelneming is 18 maart
2024, om 12u30.
3.6.
Er worden zeven (waarbij de zesde en zevende aanvraag tot
deelneming door dezelfde kandidaat bleken te zijn ingediend) aanvragen tot
deelneming ingediend, waaronder door de verzoekende partij.
3.7.
Op 23 mei 2024 raadpleegt de aanbestedende overheid alle
respectieve kandidaten om hen bijkomend te bevragen over hun aanvraag tot
deelneming.
De verzoekende partij wordt specifiek bevraagd over haar financiële
en economische draagkracht en, wat de technische bekwaamheid betreft, over
‘Criterium B – Referenties Discipline Aanneming’. Deze vragen luiden:
“Vraagstelling:
Financiële en economische draagkracht:
- De Omzet voor de laatste drie boekjaren en het Eigen Vermogen
van de Architecten (Jaspers-Eyers Architects nv en META
architectuurbureau bv) lijken te ontbreken in de Aanvraag tot
Deelneming.
Gelieve die over te maken teneinde de Aanvraag tot Deelneming
goed te kunnen beoordelen.
Criterium B:
- Gelieve te verduidelijken of de referentie (Nieuwbouw
scholencomplex “Campus Kompas”) over een E-peil beschikt.
Gelieve, in het kader van een eventuele doorselectie, te
verduidelijken hoeveel dit E-peil betreft.”.
In ieder van de aan de kandidaten gerichte brieven tot verduidelijking
wordt de volgende vermelding opgenomen :
“N.B.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-8/31
In het geval er meer referenties worden opgegeven dan in de
Selectieleidraad gevraagd zal de Aanbestedende Overheid de eerst
vernoemde referentie(s) in aanmerking nemen ter beoordeling.
Het aanrijken van referenties of sleutelpersonen die momenteel geen
onderdeel uitmaken van de Kandidatuur wordt als een wezenlijke wijziging
van de Kandidatuur beschouwd, en wordt bijgevolg niet aanvaard.
Het aanleveren van sleutelpersonen en referenties die niet beantwoorden
aan het minimaal vereiste niveau van de desbetreffende kwalitatieve
selectiecriteria zal leiden tot uitsluiting van het verdere verloop van het
project – zie ook Art. 9.1 van de selectieleidraad.”
3.8.
Op 19 juli 2024 wordt door de aanbestedende overheid, bijgestaan
door een studiebureau, een verslag van nazicht van de aanvragen tot deelneming
(hierna: het selectieverslag) opgesteld.
Twee kandidaten waaronder de verzoekende partij, worden niet
geselecteerd.
Over de niet-selectie van de verzoekende partij wordt de volgende
passage in het selectieverslag opgenomen:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-9/31
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-10/31
3.9.
Op 22 juli 2024 beslist de gedelegeerd bestuurder van de
verwerende partij om goedkeuring te hechten aan het selectieverslag, en om
bijgevolg de verzoekende partij niet te selecteren en de (door)geselecteerde
kandidaten uit te nodigen om deel te nemen aan de dialoogrondes.
De beslissing tot niet-selectie van de verzoekende partij van 22 juli
2024 is de bestreden beslissing.
3.10.
Per e-mail en aangetekend schrijven worden de kandidaten op de
hoogte gebracht van hun selectie respectievelijk niet-selectie.
Op 23 juli 2024 wordt de verzoekende partij van de gemotiveerde
beslissing tot niet-selectie en van de redenen daarvan op de hoogte gebracht per
e-mail en per aangetekend schrijven.
De redenen tot niet-selectie worden in de kennisgevingsbrief als
volgt weergegeven:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-11/31
“Criterium F – Beroepskwalificaties sleutelpersonen: Werfleiding “Bouw”:
Bij de tweede referentie van werfleider bouw staat vermeld dat de
Voorlopige Oplevering van het project voorzien is voor 15/07/2024. Het
project was bijgevolg nog niet opgeleverd bij het indienen van de Aanvraag
tot Deelneming. Er kan bijgevolg niet gesteld worden dat de sleutelpersoon
werfleider is van bouw tot aan Voorlopige Oplevering. Om die reden wordt
de referentie verondersteld niet te voldoen aan de gestelde minimale
eisen.”.
3.11.
Op 31 juli 2024 vraagt de verzoekende partij via haar raadslieden
om de beslissing tot niet-selectie van de verzoekende partij in te trekken.
3.12.
Met een schrijven van 5 augustus 2024 van haar raadslieden
repliceert de verwerende partij niet op dit verzoek tot intrekking te zullen ingaan.
IV. Rechtspleging
De verzoekende partij heeft op 26 augustus 2024 een pleitnota
ingediend.
De procedureregeling voorziet niet in de mogelijkheid om een
aanvullende nota als een processtuk neer te leggen, noch werd erom gevraagd door
de Raad van State of het Auditoraat. Het is de partijen echter wel toegestaan om
nieuwe feiten die een invloed kunnen hebben op de ontvankelijkheid of de
beoordeling van de middelen, aan de Raad van State ter kennis te brengen. In
zoverre de aanvullende nota een reactie vormt op dergelijke nieuwe feiten, kan ze
bij de zaak worden betrokken. In zoverre, wat te dezen het geval is, de aanvullende
nota geen betrekking heeft op dergelijke feiten, maar de neerslag vormt van het
pleidooi ter zitting van de verzoekende partij, wordt ze niet als een processtuk,
maar als een loutere inlichting in aanmerking genomen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-12/31
V. Vertrouwelijkheid van de stukken – administratief dossier
Standpunt van de partijen
6.
Zowel de verzoekende partij als de verwerende partij vragen om een
aantal stukken vertrouwelijk te behandelen.
De verzoekende partij vraagt om de stukken 8 en 11 als
vertrouwelijk te behandelen omdat zij vertrouwelijke informatie, zowel op
technisch als op commercieel vlak, bevatten. De openbaarmaking van deze
stukken zou de eerlijke mededinging kunnen verstoren.
Het betreft de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partij
(kandidatuurstelling (algemeen document) en de erbij gevoegde bijlagen 1 tot 9)
die zij in de inventaris aanduidt als integraal vertrouwelijk (stuk 8), evenals de
e-mail van de verzoekende partij aan de VDAB van 31 mei 2024 (met inbegrip van
bijlagen), dat zij in de inventaris eveneens aanduidt als vertrouwelijk (stuk 11).
Op haar beurt vraagt de verwerende partij om een aantal stukken uit
het administratief dossier vertrouwelijk te behandelen, gelet op de daarin vervatte
bedrijfs- en zakengeheimen van de kandidaten. De vrijgave van deze stukken zou
de commerciële belangen van de kandidaten ernstig kunnen schaden.
In de inventaris ervan, worden de volgende stukken uit het
administratief dossier als vertrouwelijk aangeduid : het Openingsrapport van
18 maart 2024 (stuk 4b), de Aanvragen tot deelneming van de verzoekende partij
en van de overige kandidaten (stuk 5), de briefwisseling van de verwerende partij
met
kandidaten
(vertrouwelijke
versies)
(stuk
6);
de
kennisgeving
selectie/niet-selectie van de verwerende partij aan de overige kandidaten van 23
juli 2024 (vertrouwelijke versie) (stuk 8).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-13/31
Beoordeling
Overeenkomstig artikel 26 van de wet van 17 juni 2013
‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies’ (hierna: de wet van 17 juni 2013) komt het aan de Raad van State toe
om het aangevoerde vertrouwelijk karakter van de betrokken stukken van het
administratief dossier te beoordelen en daarbij de vereisten van een effectieve
rechtsbescherming en een eerlijk proces af te wegen tegen die van de bescherming
van het zakengeheim.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
vertrouwelijke behandeling wordt gevraagd afzonderlijk zijn neergelegd, dat de
vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en vermeld in de inventaris en
dat de motieven voor de verzoeken om vertrouwelijkheid worden weergeven in
respectievelijk het verzoekschrift en in de nota. Er belet dus alvast op formeel vlak
de Raad van State niets om in te gaan op de gevraagde vertrouwelijke behandeling.
Het vertrouwelijk karakter van de betrokken stukken wordt door de partijen ook
niet betwist.
In de huidige stand van het geding, in een procedure bij uiterst
dringende noodzakelijkheid, lijken er voorts geen redenen te bestaan om de
vertrouwelijkheid van de als ‘vertrouwelijk’ aangemerkte stukken te lichten.
Hoe dan ook belet het vertrouwelijk karakter van de neergelegde
stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de aangevoerde
middelen te betrekken. De bedoelde stukken waarvoor men zich op de
vertrouwelijkheid beroept, werden volledig aan de Raad van State meegedeeld. Hij
kan van deze informatie kennis nemen en deze in zijn beoordeling van het (enig)
aangevoerde middel betrekken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-14/31
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
11.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VII. Onderzoek van het enig middel
Uiteenzetting van het middel
12.
De verzoekende partij voert in het enig middel van haar
verzoekschrift een schending aan van “de artikelen 39 en 66 van de
Overheidsopdrachtenwet; de beginselen van gelijkheid, niet-discriminatie en
proportionaliteit (evenredigheid), waaraan onder meer in artikel 4 van de
Overheidsopdrachtenwet uitdrukking wordt gegeven; het beginsel ‘patere legem
quam ipse fecisti’ waaraan onder meer in (artikel 15 juncto) artikel 14, 3°, van de
Rechtsbeschermingswet uitdrukking wordt gegeven; artikel 68 van het KB
Plaatsing;
het
mededingingsbeginsel;
het
materiëlemotiverings-
en
zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”.
In het middel, zo vat de verzoekende partij het samen, “wordt
aangetoond dat VDAB de aangehaalde bepalingen en beginselen heeft geschonden
doordat zij [de verzoekende partij] niet heeft geselecteerd op grond van het motief
dat de aangereikte werfleider bouw niet over de vereiste referenties beschikt,
terwijl het ondubbelzinnig uit de aanvraag tot deelneming blijkt dat deze persoon
wel degelijk over de vereiste referenties beschikt.”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-15/31
Op de terechtzitting benadrukt de verzoekende partij dat de
kernvraag die voorligt is of de verwerende partij zich bij de beoordeling van het
selectiecriterium “werfleider bouw” kon beperken tot een analyse van de “recent
uitgevoerde projecten” vermeld in de algemene voorstelling van de sleutelfiguren,
dan wel of zij in haar beoordeling ook de lijst van referenties in het curriculum
vitae moest betrekken
In essentie voert de verzoekende partij aan dat de overweging in
de selectiebeslissing op basis waarvan zij niet werd geselecteerd, feitelijk onjuist is
omdat zij minstens twee referenties zou hebben voorgelegd waaruit blijkt dat de
naar voren geschoven “werfleider bouw” in het verleden reeds meer dan twee
projecten heeft uitgevoerd “als effectief verantwoordelijk werfleider vanaf
aanvang van de bouw tot de voorlopige oplevering voor een bouwproject met een
bouwkost van 10.000.000 euro exclusief btw”. Volgens de verzoekende partij
blijkt dit uit de aanvraag tot deelneming voor de door haar als verantwoordelijk
“werfleider bouw” naar voren geschoven sleutelpersoon, en wordt daartoe naar de
“cv’s van de sleutelfiguren” verwezen.
De verzoekende partij erkent dat zij in haar aanvraag tot
deelneming in het algemeen overzicht van de aangereikte sleutelpersonen, wat de
“werfleider bouw” betreft, naar twee “recent uitgevoerde projecten” heeft
verwezen, wat zij naar eigen zeggen deed om de synergiën te benadrukken en de
goede samenwerking tussen de betrokken partners bij de uitvoering van een
gelijkaardig bouwproject. Zij betwist niet dat de (tweede) aldus opgegeven
referentie ‘AP Campus Hallenplein’ – de eerste referentie betreft ‘Ursulinenhof
Hasselt’) – geen valabele referentie is omdat deze niet aan de in de selectieleidraad
vastgestelde voorwaarden voor referenties inzake “werfleiding bouw” voldoet,
maar meent dat die vaststelling geen afbreuk doet aan het feit dat er in het
curriculum vitae van de betrokken “werfleider bouw” nog “een lijst met
referenties” is opgenomen die “16 projecten [omvatte] waarbij [betrokkene] als
werfleider bouw optrad”. Volgens de verzoekende partij beantwoorden drie van
die 16 projecten aan de vereisten om in aanmerking te komen als valabele
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-16/31
referenties voor “werfleider bouw”, met name “Ursulinenhof Hasselt”, evenals
“Clean Room IMEC Leuven” en “Commanderie Bilzen”. Het voorgaande in acht
genomen, meent de verzoekende partij dat de verwerende partij zich niet tot de
vaststelling mocht beperken dat één van de twee referenties in het algemeen
overzicht van de sleutelfiguren uit de kandidatuurstelling niet voldoet, zonder acht
te slaan op het betrokken curriculum vitae waarnaar het algemene overzicht van de
sleutelfiguren verwees. Door de referenties opgenomen in dat curriculum vitae niet
mee in aanmerking te nemen, heeft de verwerende partij de artikelen 39 en 66 van
de wet van 17 juni 2016 geschonden, alsmede het gelijkheids- en
niet-discriminatiebeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het patere legem quam
ipse fecisti-beginsel, het mededingingsbeginsel, het materiëlemotiveringsbeginsel
en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Indien de verwerende partij toch nog twijfels zou hebben gehad
over de aangebrachte referenties voor deze sleutelpersoon, dan had zij de
verzoekende
partij
hierover
moeten
bevragen,
gelet
op
het
zorgvuldigheidsbeginsel en het bepaalde in artikel 66, §3, eerste lid, van de wet
van 17 juni 2016, ter adstructie waarvan zij verwijst naar rechtspraak waaruit moet
blijken dat het een zorgvuldig handelende aanbesteder toekomt om precieze en
pertinente vragen aan de kandidaten te richten of, nog, dat een verzoek om
verduidelijking elk punt moet aanhalen dat nadere toelichting behoeft.
Op de terechtzitting herhaalt de verzoekende partij dat uit haar
kandidatuur blijkt dat zij aan de voorwaarden uit de selectieleidraad voldoet en dus
had moeten worden geselecteerd. Zij merkt daarbij nog op wat de referenties
vereist in het kader van de technische- en beroepsbekwaamheid betreft, dat de
verwerende partij voorbijgaat aan het onderscheid dat is te maken tussen,
eensdeels, de referenties bij de eerste vijf selectiecriteria (zijnde: A)
‘Promotieopdracht’, B) ‘Referenties Aanneming’, C) ‘Referenties Architectuur’,
D) ‘Referenties Technieken’ en E) ‘Referenties Stabiliteit’) die een rol spelen bij
de
“doorselectie”
en,
anderdeels,
de
referenties
gevraagd
voor
het
selectiecriterium F) ‘Beroepskwalificaties van de Sleutelpersonen’ dat geen rol
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-17/31
speelt bij de “doorselectie” . Dat onderscheid verklaart volgens haar waarom de
selectieleidraad enkel voor de referenties bij deze eerste vijf selectiecriteria (A tot
E) “zekere vormvereisten oplegt” zodat de verwerende partij, in het kader van de
“doorselectie”, de relevantie van deze referenties aan een bijkomende inhoudelijke
beoordeling kan onderwerpen. Het is volgens de verzoekende partij om die reden
dat de selectieleidraad een aantal regels vastlegt waaronder de regel dat wanneer
méér dan het (exact) vereiste aantal referenties worden aangeleverd, enkel met de
eerstgenoemde referenties rekening wordt gehouden. Voorts, in tegenstelling tot
de selectiecriteria A) tot E), vormen de referenties gevraagd bij criterium F) slechts
één element in het kader van dit selectiecriterium en vormen deze niet de essentie
van wat voor dit selectiecriterium wordt vereist. Voor de sleutelpersoon is volgens
haar vooral de ervaring, te dezen als “werfleider bouw”, van belang. Daarom wordt
volgens de verzoekende partij slechts een “lijst van referenties” gevraagd per
sleutelpersoon, die “minstens” een aantal referenties moet voorleggen; méér
referenties zijn niet uitgesloten. Volgens de verzoekende partij gaat het dan ook
niet op om de strenge regels die gelden voor de referenties voor de selectiecriteria
A) tot E) in te roepen “in een poging om recht te praten waarom, bij ook de
beoordeling van selectiecriterium F), de in de selectieleidraad gevraagde lijst van
relevante referenties buiten beschouwing werd gelaten”. Uit de lijst met referenties
uit het curriculum vitae van de “werfleider bouw” blijkt volgens haar duidelijk dat
aan de vereisten is voldaan. Zij herhaalt ook dat als de verwerende partij toch nog
vragen had, zij de verzoekende partij hierover had moeten bevragen. Van een
“rechtzetting” van de deelnemingsaanvraag van de verzoekende partij was te dezen
geen sprake.
Beoordeling
Zoals de verzoekende partij in haar inleidend verzoekschrift
heeft uiteengezet en herhaald op de terechtzitting is de kernvraag die voorligt of de
verwerende partij zich bij de beoordeling van het selectiecriterium “werfleider
bouw” kon beperken tot een analyse van de “recent uitgevoerde projecten”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-18/31
vermeld in de algemene voorstelling van de sleutelfiguren, dan wel of zij in haar
beoordeling ook de lijst van referenties in het curriculum vitae moest betrekken.
Op grond van artikel 68 van het koninklijk besluit van 18 april
2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: het
koninklijk besluit plaatsing van 18 april 2017) kan de aanbestedende overheid met
betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorwaarden
opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische
middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passend
kwaliteitsniveau uit te voeren. De aanbestedende overheid kan met name eisen dat
de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden
aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde
opdrachten.
15.
Artikel 66, §3, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: de wet van 17 juni 2016) bepaalt dat, onverminderd
artikel 39, § 6, tweede lid, van diezelfde wet, de aanbestedende overheid, wanneer
de door de kandidaat of inschrijver in te dienen informatie of documentatie
onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten
ontbreken, de betrokken kandidaat of inschrijver kan verzoeken die informatie of
documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te
verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met
volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie
en, indien gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare procedure,
zonder dat dit aanleiding mag geven tot een wijziging van de essentiële elementen
van de offerte.
De materiëlemotiveringsplicht houdt in dat er voor elke
bestuurshandeling rechtens aanvaardbare motieven moeten bestaan. Dit betekent
onder meer dat die motieven steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die
relevant zijn en met de vereiste zorgvuldigheid door het bestuur werden
vastgesteld. Bovendien moet de overheid de gegevens die in rechte en in feite juist
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-19/31
zijn, correct en zorgvuldig beoordelen en op grond van deze gegevens in
redelijkheid
tot
een
beslissing
komen.
Een
beslissing
schendt
de
materiëlemotiveringsplicht wanneer de motieven waarop ze steunt onjuist of
onwettig zijn of de beslissing niet kunnen dragen. Het komt de Raad van State
daarbij in principe niet toe het feitenonderzoek over te doen om zich aldus, wat de
appreciatie van de zaak betreft, in de plaats te stellen van het bestuur. Het behoort
daarbij wel tot de bevoegdheid van de Raad van State om, desgevraagd, na te gaan
of de ingeroepen feiten werkelijk bestaan en of de appreciatie daarvan met de
vereiste zorgvuldigheid is gebeurd.
Zoals in de feitelijke uiteenzetting is gebleken (cfr. supra punt
3.4), wordt inzake de technische bekwaamheid in de selectieleidraad de volgende,
te dezen relevante selectie-eis gesteld:
“8.2.8. CRITERIUM F - BEROEPSKWALIFICATIES VAN DE
SLEUTELPERSONEN
De Kandidaat geeft de identiteit en de beroepskwalificaties
(opleidingsniveau, aantal jaren relevante ervaring in de betrokken functie,
de lijst van relevante referenties in de betrokken functie) op van de
natuurlijke personen (naam, functie in het bedrijf, …) die direct betrokken
zullen zijn bij de leiding, uitwerking en opvolging van deze Opdracht.
Er wordt gepreciseerd dat indien tijdens de loop van Opdracht één van
onderstaande profielen vervangen zou moeten worden, deze vervanging
eerst door de Opdrachtgever dient te worden goedgekeurd en over minstens
dezelfde ervaring dient te beschikken.
8.2.8.1. MINIMAAL NIVEAU
[…]
-Werfleider “bouw”
Minstens 10 jaar effectieve ervaring als werfleider “bouw” met een
diploma van minstens Bachelor Bouw (of gelijkwaardig) en minstens 2
referenties als effectief verantwoordelijk werfleider vanaf aanvang van de
bouw tot de voorlopige oplevering voor een bouwproject met een bouwkost
van minstens € 10.000.000 excl. BTW.
De functies van projectleider “bouw” en werfleider “bouw” mogen niet
worden gecombineerd.”.
Nog volgens de selectieleidraad – met name in de punten 8.2.1
en 8.2.2 ervan – worden, wat de referenties inzake technische bekwaamheid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-20/31
betreft, de volgende ter zake geldende “algemene voorwaarden” en “richtlijnen
voor de opgave van de referenties” opgenomen :
“8.2.1. ALGEMENE VOORWAARDEN
- Eenzelfde referentie kan aangereikt worden voor meerdere hieronder
beschreven disciplines, namelijk voor de aanneming, de architectuur, de
stabiliteit en/of de technische installaties. De Kandidaat dient evenwel bij
zijn Aanvraag tot Deelneming expliciet aan te geven voor welke criteria hij
de referentie in kwestie wenst aan te reiken.
[…]
- Conform artikel 68 §4, 1° van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 en
om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen gelet op het
specifiek karakter van de Opdracht en de gevraagde referenties, beslist de
Aanbestedende Overheid dat bewijs van relevante werken die langer dan
drie of vijf jaar (naargelang het diensten of werken betreft) geleden zijn
uitgevoerd toch in aanmerking wordt genomen, onder de hierna
opgenomen voorwaarden.”;
“8.2.2. RICHTLIJNEN VOOR DE OPGAVE VAN DE REFERENTIES
De Kandidaat of lid van de Combinatie, al naargelang, beantwoordt de
vragen
opgenomen
onder
afdeling
C
(“Technische
en
beroepsbekwaamheid”) van Deel IV (“Selectiecriteria”) van zijn Uniform
Europees Aanbestedingsdocument, in de mate dat deze vragen verband
houden met de eisen en het minimumniveau.
De Kandidaat verstrekt de in de bijlagen aan de Selectieleidraad gevraagde
inlichtingen als volgt :
- de inlichtingen die vermeld zijn in de templates in Bijlage 3 op ongeveer
één recto-verso bladzijde (formaat A4) ;
- elke referentie wordt toegelicht aan de hand van bijkomend
beeldmateriaal op ongeveer twee recto-verso bladzijde (formaat A4), met
minimaal vier beelden.
De Kandidaat geeft ook een concrete toelichting waarmee hij aantoont in
welke mate de referentie ingaat op:
- de aspecten die vermeld zijn in de Selectieleidraad als “voorkeuren” ;
- de andere beoordelingselementen vermeld voor “doorselectie” ;
- de andere in zijn ogen relevante bijzondere verdiensten van de referentie
in het licht van het voorwerp van de opdracht en zijn kenmerken die het
voorwerp uitmaakt van deze procedure. In de Aanvraag tot Deelneming
moet duidelijk zijn welke referentie voor een bepaald criterium wordt
voorgesteld.
Voor elke referentie geeft de Kandidaat een duidelijke beschrijving van het
aandeel van de entiteit van wie de referentie wordt voorgelegd in de
totstandkoming ervan, i.e. of de entiteit als enige verantwoordelijk was
voor de volledige uitvoering van de referentie, dan wel de referentie in
combinatie met anderen of als onderaannemer werd uitgevoerd. In
laatstgenoemde gevallen dient het aandeel van de werkzaamheden van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-21/31
entiteit in de totale werkzaamheden gepreciseerd te worden. De
Aanbestedende Overheid zal een referentie die werd uitgevoerd in
onderaanneming slechts in aanmerking nemen indien het aandeel van de
entiteit die ze voorlegt, beantwoordt aan de vereiste van een gelijkaardige
opdracht zoals bepaald bij het betrokken kwalitatief selectiecriterium.
Enkel de informatie opgenomen in de Aanvraag tot Deelneming wordt in
overweging genomen voor de beoordeling van de referenties. Verwijzingen
naar andere documenten die niet mee worden opgenomen in de Aanvraag
tot Deelneming worden bijgevolg niet in beschouwing genomen.
Het aanleveren van meer referenties dan de vereiste aantallen is niet
toegelaten. Indien het opgegeven aantal overschreden wordt, zal de
Aanbestedende Overheid de referenties in aanmerking nemen in de
volgorde waarin ze bij de Aanvraag tot Deelneming zijn gevoegd, tot het
opgegeven aantal is bereikt. Met de referenties die verder zijn vermeld, zal
geen rekening worden gehouden.
Eenzelfde referentie kan, indien relevant, ter beantwoording van meer dan
één selectiecriterium inzake technische bekwaamheid worden ingediend.
De Aanvraag tot Deelneming bevat evenwel telkens voor elk gevraagde
referentie de voor dat selectiecriterium specifiek gevraagde relevante
gegevens, hetzij door expliciete vermelding, hetzij door een expliciete en
éénduidige specifieke verwijzing.”.
In het selectieverslag waarnaar de bestreden beslissing tot
niet-selectie verwijst, wordt geoordeeld dat de verzoekende partij niet geselecteerd
werd omdat één van de twee opgegeven referenties voor de “werfleider bouw”,
met name referentie “AP Campus Hallenplein”, nog niet voorlopig was opgeleverd
bij het indienen van de aanvraag tot deelneming waarin wordt vermeld dat de
voorlopige oplevering is voorzien voor 15 juli 2024 zodat niet kan worden gesteld
dat de sleutelpersoon werfleider is van bouw tot een voorlopige oplevering, reden
waarom de referentie niet wordt geacht te voldoen aan de gestelde minimale eisen.
Het komt in de eerste plaats de aanbestedende overheid toe te
beoordelen of de door een kandidaat voorgelegde referenties voldoen aan de in de
selectieleidraad onder criterium F) – gestelde (minimale) eisen inzake de vereiste
“beroepskwalificaties van de sleutelpersonen”. De aanbestedende overheid lijkt
over een ruime, zij het niet onbegrensde, beoordelingsvrijheid te beschikken om de
kandidaten te beoordelen in het licht van hun technische bekwaamheid, aan de
hand van de vereisten die daaromtrent in de opdrachtdocumenten zijn gesteld. Wel,
en uiteraard, dient de aanbestedende overheid bij die beoordeling de regels te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-22/31
respecteren die zij zelf heeft vastgelegd in de opdrachtdocumenten, te dezen in de
in punt 3.4 aangehaalde bepalingen van de selectieleidraad, alsook de beginselen
van behoorlijk bestuur, zoals de zorgvuldigheidsplicht en het beginsel van gelijke
behandeling. Wanneer niet is voldaan aan de gestelde minimumeisen inzake
selectie mag de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver niet selecteren,
op straffe van haar eigen selectieleidraad te schenden.
Voorts mag de Raad van State zich, gesteld voor de toetsing van
de beoordeling of de voorgelegde referenties voldoen aan de selectieleidraad en de
daarin gestelde eisen, niet in de plaats stellen van het bestuur, maar desgevraagd
wel nagaan of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust
op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven.
Het komt dan weer de kandidaat voor een overheidsopdracht toe
om zijn kandidaatstelling met vereiste zorg voldoende te stofferen en te
onderbouwen, teneinde de aanbestedende overheid toe te laten om op grond van de
kandidaatstelling te beoordelen of betrokkene aan de gestelde selectie-eisen
voldoet.
De verzoekende partij lijkt niet te betwisten dat alvast uit de
algemene toelichting in haar aanvraag tot deelneming bij de betreffende
selectie-eis (“Team samenstelling - Betrokken sleutelpersonen”) niet blijkt dat zij
aan de vereiste twee referenties voldoet aangezien één van de twee daarin voor de
sleutelpersoon “werfleider bouw” aangehaalde referenties (met name “AP Campus
Hallenplein”) niet beantwoordt aan de kwestieuze eis dat slechts rekening wordt
gehouden met referenties die zich reeds in de fase van voorlopige oplevering
bevinden. Die vereiste was overigens in de selectieleidraad opgenomen.
De verzoekende partij oppert echter dat de verwerende partij ten
onrechte is voorbijgegaan aan het curriculum vitae van de sleutelpersoon
“werfleiding bouw”, niettegenstaande er daar een “lijst van referenties” is
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-23/31
opgenomen waarvan een aantal projecten wel aan de betreffende criteria zouden
voldoen.
De verzoekende partij blijkt bij haar deelnemingsaanvraag
inderdaad een curriculum vitae van de betrokken sleutelpersoon “werfleiding
bouw” te hebben gevoegd waarin een lijst is opgesomd van de door hem
uitgevoerde projecten.
De vraag rijst dus of, zoals de verzoekende partij ter
terechtzitting opmerkt, de verwerende partij ten onrechte is voorbijgegaan aan de
(andere) projecten die in het curriculum vitae van de betreffende sleutelpersoon
werden vernoemd.
Die vraag lijkt, in het licht van de in de selectieleidraad gestelde
selectievoorwaarden, om de hierna uiteengezette redenen, prima facie ontkennend
te moeten worden beantwoord.
Uit de hiervoor aangehaalde algemene bepalingen van de
selectieleidraad inzake de referenties om de technische- en beroepsbekwaamheid
aan te tonen (punten 8.2, 8.2.1 en 8.2.2 van de selectieleidraad), volgt dat een
inschrijver bij indiening van zijn deelnemingsaanvraag een referentie voor
meerdere disciplines mag aanwenden doch met dien verstande dat hij “expliciet
[dient] aan te geven voor welke criteria hij de referentie in kwestie wenst aan te
reiken”. Voorts bevat de aanvraag tot deelneming “telkens voor elk gevraagde
referentie de voor dat selectiecriterium specifiek gevraagde relevante gegevens,
hetzij door expliciete vermelding, hetzij door een expliciete en éénduidige
verwijzing”. Daarbij mogen er niet meer referenties worden opgegeven dan de
toegestane aantallen. Indien kandidaten meer referenties meegeven, behoudt de
aanbestedende overheid zich in de selectieleidraad uitdrukkelijk het recht voor om
enkel referenties in aanmerking te nemen die het meest vooraan in de
deelnemingsaanvraag werden opgenomen, “tot het opgegeven aantal is bereikt”.
Voorts bepaalt de selectieleidraad nog dat indien het opgegeven aantal wordt
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-24/31
overschreden, de aanbestedende overheid de referenties in aanmerking zal nemen
in de volgorde waarin ze bij de aanvraag tot deelneming zijn gevoegd en, nog, dat
met de referenties die verder zijn vermeld, geen rekening moet worden gehouden.
In het licht van die bepalingen lijkt het standpunt van de
verwerende partij aanvaardbaar dat zij ervan mocht uitgaan dat de twee referenties
uitdrukkelijk genoemd cq. naar voor geschoven in de aanvraag tot deelneming
onder de titel “Team samenstelling - Betrokken sleutelpersonen” de gevraagde
referenties behelzen wat de sleutelpersoon “werfleider bouw” betreft, zonder
verder te moeten kijken naar de lijst met projecten aangehaald in het curriculum
vitae van de werfleider.
De Raad van State merkt in dat verband overigens op dat in de
aanvraag tot deelneming van de verzoekende partij, d.i. een vertrouwelijk stuk dat
de Raad van State in haar beoordeling mag betrekken, voor de overige
sleutelpersonen vereist voor criterium F) op gelijksoortige wijze te werk is gegaan.
Het lijkt dan ook op het eerste gezicht niet dat de verzoekende partij de projecten
voor de sleutelpersoon “werfleiding bouw” aldus heeft vernoemd enkel om een
aantal recente projecten uit te lichten, zonder de bedoeling te hebben gehad deze
projecten als de door de selectieleidraad vereiste referenties op te geven tot bewijs
van het in hoofde van de “werfleider bouw” vereiste “minimaal niveau” (punt
8.2.8.1. van de selectieleidraad).
Op het eerste gezicht moest de verwerende partij volgens de
opdrachtdocumenten dus geen rekening houden met de overige projecten
opgesomd in het curriculum vitae, aangezien zij deze zo mocht begrijpen dat ze
door de verzoekende partij niet werden opgegeven als één van de twee vereiste
referenties voor de “werfleider bouw”. Minstens behoorden de overige projecten in
die lijst niet tot de eerste twee opgegeven vereiste referenties.
Er anders over oordelen, zou, zo lijkt, de zinsnede dat “niet méér
referenties mogen worden aangeleverd dan de vereiste aantallen” en dat – in
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-25/31
zoverre het opgegeven aantal wordt overschreden – deze slechts in aanmerking
worden genomen “tot het opgegeven aantal is bereikt”, volledig uithollen.
Die interpretatie lijkt voorts steun en toepassing te vinden in de
vraagstelling aan de kandidaten waarin eraan wordt herinnerd dat “[i]n het geval er
meer referenties worden opgegeven dan in de Selectieleidraad gevraagd, […] de
Aanbestedende Overheid de eerst vernoemde referentie(s) in aanmerking [zal]
nemen ter beoordeling.” (cfr. supra punt 3.7).
Minstens had de verzoekende partij, als zorgvuldige kandidaat
die in de eerste plaats zelf instaat voor een diligente redactie en indiening van zijn
deelnemingsaanvraag, moeten weten dat de door haar gehanteerde werkwijze tot
verwarring m.b.t. de aangevoerde referenties zou leiden. Daarbij komt nog dat de
verzoekende partij voor de betreffende referenties van criterium F) geen sjabloon
‘bijlage 3: verklaring technische bekwaamheid’ heeft ingevuld dat omwille van de
algemene aard van dit vormvereiste ook voor criterium F) leek te moeten worden
toegevoegd. Dat zij het project “AP Campus Hallenplein” uitdrukkelijk naar voren
wenste te schuiven als één van de twee vereiste referenties wordt, zo lijkt, nog
versterkt door het feit dat zij in het overzicht “Team samenstelling – Betrokken
sleutelpersonen”, wat die referentie betreft, “duidelijk en éénduidig” verwijst – wat
door de leidraad wordt toegestaan – naar diezelfde referentie die ook is opgegeven
voor het “criterium A - Promotieopdracht”, zodat het voor de verwerende partij op
grond van de deelnemingsaanvraag zelf duidelijk mocht zijn dat dit
referentieproject in aanmerking moest worden genomen. Hierin is derhalve al
evenmin een aanknopingspunt te vinden voor het feit dat de verzoekende partij niet
de in de algemene toelichting genoemde twee projecten als referentieprojecten
naar voren schoof, maar wel een aantal andere referenties uit het curriculum vitae
van de werfleider.
In die omstandigheden gaat het niet op alsnog te stellen dat het
de verwerende partij zelf is die in het curriculum vitae op zoek moest gaan naar de
relevante referenties. Daarmee lijkt de verzoekende partij ten onrechte een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-26/31
omgekeerde invulling te geven aan het selectie-onderzoek. Het lijkt immers geen
verplichting voor de verwerende partij te zijn, zoals in het middel in wezen wordt
verondersteld, om zelf uit het curriculum vitae af te leiden welke projecten de
verzoekende partij dan wel heeft bedoeld.
Bovendien, zelfs al zou de verwerende partij ertoe gehouden zijn
om aan de hand van de in het curriculum vitae opgesomde projecten de
ontbrekende tweede referentie uit eigen beweging te identificeren, overeenkomstig
de selectieleidraad “in de volgorde” waarin ze zijn opgenomen, dan kan er niet
overheen worden gestapt dat het derde en het vierde in het curriculum vitae
opgenomen project hoe dan ook geen valabele referenties zijn omdat deze
projecten niet de vereiste minimale bouwkost van 10.000.000 euro exclusief btw
bereiken.
In de mate de verzoekende partij op de terechtzitting nog doet
gelden dat de algemene richtlijnen voor de opgave van referenties van de
selectieleidraad geen toepassing zouden vinden op selectiecriterium F), maar wel
op de selectiecriteria A) tot E) (cfr. supra punt 12) omdat enkel die laatsten worden
aangewend bij de “doorselectie”, kan zij daarin prima facie niet worden
bijgevallen. Anders dan zij het ziet, volgt die zienswijze echter, zo lijkt, niet uit de
selectieleidraad, nu deze onder punt 8.2.2 geen dergelijk onderscheid maakt maar
integendeel algemene richtlijnen lijkt te bevatten voor referenties die gevraagd
worden in het kader van technische- en beroepsbekwaamheid, zonder meer. Al
evenmin kan uit het enkele feit dat selectiecriterium F) geen rol lijkt toebedeeld bij
de bijkomende inhoudelijke beoordeling c.q. “doorselectie” worden afgeleid dat de
“richtlijnen voor de opgave van de referenties” niet van toepassing zouden zijn op
criterium F). Dit lijkt overigens te worden weersproken door de algemene passage
onder punt 8.2.2, laatste paragraaf, van de selectieleidraad waarin, zoals eerder
aangehaald, is bepaald dat:
“Eenzelfde referentie […], indien relevant, ter beantwoording van meer
dan één selectiecriterium inzake technische bekwaamheid [kan] worden
ingediend. De Aanvraag tot Deelneming bevat evenwel telkens voor elk
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-27/31
gevraagde referentie de voor dat selectiecriterium specifiek gevraagde
relevante gegevens, hetzij door expliciete vermelding, hetzij door een
expliciete en éénduidige specifieke verwijzing.”.
Door haar eigen visie inzake het toepassingsbereik van de
algemene richtlijnen inzake de opgave van referenties – die prima facie geen steun
vindt in de leidraad – in de plaats van de verwerende partij te stellen, lijkt de
verzoekende partij er weerom aan voorbij te gaan dat het in de eerste plaats aan de
aanbestedende overheid, die zelf de selectie-eisen heeft omschreven, toekomt haar
opdrachtdocumenten te interpreteren en, vervolgens, toe te passen.
Dat er naast de betreffende referenties nog andere eisen aan de
sleutelpersonen worden gesteld zoals diploma of vereiste aantal jaren
beroepservaring of, nog, over een lijst van referenties wordt gesproken, doet
voorshands niet anders besluiten.
De argumenten van de verzoekende partij om de deugdelijkheid
van het motief te betwisten, kunnen derhalve op het eerste gezicht niet overtuigen.
De beslissing om de verzoekende partij op grond van de tweede referentie niet te
selecteren, is misschien veeleisend maar daarom niet onredelijk. Dat de
verzoekende partij daardoor de kans zou zijn ontnomen om nog mee te dingen naar
de opdracht, doet op het eerste gezicht evenmin anders besluiten. Alleszins toont
de verzoekende partij niet aan dat het beginsel van de mededinging de
beslissingsruimte van de verwerende partij die deze, zoals hiervoor is uiteengezet,
op het eerste gezicht naar redelijkheid heeft uitgeoefend, aantast.
Evenmin kan de verzoekende partij, zo lijkt, worden bijgevallen
waar zij betoogt dat de verwerende partij met toepassing van artikel 66, §3, eerste
lid, van de wet van 17 juni 2016 verplicht was om bijkomende informatie op te
vragen over de kwestieuze referenties.
Weliswaar houdt artikel 66, §3, eerste lid, van de wet van 17 juni
2016 een mogelijkheid in om de inschrijvers te verzoeken de neergelegde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-28/31
documenten aan te vullen of toe te lichten, mits dergelijke verzoeken worden
gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie. Deze bepaling biedt op het eerste gezicht geen basis om aan een
kandidaat nog de mogelijkheid te bieden de kandidatuur aan te passen of, te dezen
andere referenties aan te duiden uit het cv. Dat lijkt immers op een nieuwe
kandidaatstelling neer te komen, wat het kader van de mogelijkheid om op
opheldering te vragen te buiten gaat, rekening houdende met de selectievereisten.
Voorts, wat de mogelijkheid betreft om bijkomende informatie
op te vragen, beschikt de aanbestedende overheid over een zekere, zij het weerom
niet onbegrensde, beoordelingsmarge om te beslissen al dan niet over te gaan tot
het vragen van een toelichting of aanvulling van de kandidaat. Desgevraagd mag
de Raad van State, zonder zich in de plaats te stellen, nagaan of de aanbestedende
overheid bij de uitoefening van die discretionaire bevoegdheid de grenzen van een
redelijke beoordeling niet te buiten is gegaan.
Te dezen kan het de verwerende partij op het eerste gezicht niet
worden verweten niet tot een bevraging van de betreffende referenties te zijn
overgegaan. De verwerende partij heeft immers het betrokken selectievereiste F),
op grond waarvan twee referenties moeten worden aangeleverd, zonder meer
toegepast, en is, zoals hoger is uiteengezet, tot het besluit gekomen dat door de
verzoekende partij voor de “werfleider bouw” op expliciete en eenduidige wijze
twee referenties naar voor werden geschoven, zij het dat de verwerende partij bij
de beoordeling ervan moest vaststellen dat een van beide niet voldeed zodat het
vereiste niveau niet wordt bereikt.
De voorliggende situatie – waarbij het voor de aanbestedende
overheid duidelijk was en mocht zijn dat de twee naar voren geschoven projecten
de in het kader van het selectiecriterium aangevoerde referenties zijn –, lijkt
overigens wezenlijk te verschillen van de situatie die aan de orde was in de door de
verzoekende partij aangehaalde rechtspraak waaronder het arrest van de Raad van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-29/31
State nr. 260.179 van 19 juni 2014 waarnaar de verzoekende partij in het
verzoekschrift zoals op de terechtzitting, verwijst.
In de zaak die tot het genoemde arrest heeft geleid was er
immers, anders dan te dezen het geval is, in de aanvraag tot deelneming sprake van
tegenstrijdigheden (omtrent de identiteit van de in die zaak betrokken kandidaat)
die de aanbesteder hadden moeten doen inzien dat er geen sprake was van twee
verschillende rechtspersonen zodat de aanbesteder in die zaak wel genoodzaakt
was om opheldering te vragen. Te dezen lijkt dergelijke noodzaak geenszins
voorhanden want in de aanvraag tot deelneming was genoegzaam aangeduid welke
referenties voor de “werfleider bouw” werden aangebracht. De verwijzing naar het
genoemde arrest lijkt dan ook om die reden alleen al, niet dienend.
In de mate de verzoekende partij tot slot nog verwijst naar de op
de aanbestedende overheid rustende zorgvuldigheidsplicht, dient opgemerkt dat dit
niet anders doet besluiten aangezien het er een aanbestedende overheid niet toe
lijkt te verplichten de onzorgvuldigheid van de verzoekende partij recht te zetten
door haar te vragen de tweede referentie die zij uitdrukkelijk moest aangeven en
wat zij ook heeft gedaan, alsnog te vervangen door een project opgesomd in de lijst
van projecten uit het curriculum vitae.
Bijgevolg is de Raad van State in het kader van de
schorsingsprocedure niet ervan overtuigd dat de beslissing om de verzoekende
partij niet te selecteren strijd oplevert met de in het verzoekschrift geschonden
geachte bepalingen en beginselen, noch dat deze beslissing niet in verhouding zou
staan tot de doelstelling die met het selectiecriterium wordt nagestreefd namelijk
garanderen dat de gekozen inschrijver in staat zal zijn om de opdracht op een
kwaliteitsvolle manier uit te voeren ten behoeve waarvan de vereiste aandacht is
gegaan naar de referenties die voor de voorgedragen sleutelpersonen in de
aanvraag tot deelneming uitdrukkelijk en eenduidig zijn aangereikt. Voorts lijkt de
interpretatie en toepassing die de verwerende partij aan de selectieleidraad geeft –
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-30/31
ook al is die naar haar eigen inzichten “streng” – de grenzen van de redelijkheid
niet te buiten te gaan, noch de mededinging te hebben beperkt.
VIII. Besluit
30.
Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op twee september tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit:
Kaat Leus,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Bart Tettelin,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Bart Tettelin
Kaat Leus
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.560
XIV-39.623-31/31
