Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2026-04-29, ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 (2026-04-29)

Sommaire (FR) : Arrêt no 266.556 du 29 avril 2026 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Annulation

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LA PRÉSIDENTE DE LA VIe CHAMBRE ARRÊT no 266.556 du 29 avril 2026 A. 245.805/VI-23.459 la société anonyme RENO.ENERGY, ayant élu domicile chez Me Laura MERODIO, avocate, quai Marcellis 24 4020 Liège,

En cause :

contre : le centre public d’action sociale de Hamois, représenté par son conseil de l’action sociale, ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL, Manon de THIER et Nooa HÄNNINEN, avocats, chaussée de la Hulpe 185 1170 Bruxelles. -----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 11 septembre 2025, la partie requérante demande l’annulation de « la décision de la délibération du CPAS de Hamois du 10 juillet 2025 décidant d’attribuer le marché public de travaux “rénovation énergétique des logements adaptés rue d’Achet, 11 a à f” à la firme DENIS SRL, notifiée à la partie requérante par courrier du 28 août 2025 et in extenso par mail du 8 septembre 2025 ». II. Procédure L’arrêt n° 264.570 du 20 octobre 2025 a ordonné, selon la procédure d’extrême urgence, la suspension de l’exécution de l’acte attaqué (ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.264.570). L’arrêt a été notifié aux parties le 20 octobre 2025.

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Mme Muriel Vanderhelst, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé une note le 20 novembre 2025 demandant que soit mise en œuvre la procédure organisée par l’article 11/2 du règlement général de procédure. Par une lettre du 24 novembre 2025, le greffe a notifié aux parties que la chambre allait statuer sur l’annulation de l’acte dont la suspension a été ordonnée à moins que l’une d’elles ne demande, dans un délai de quinze jours, à être entendue. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III.

Retrait de la décision attaquée

Par un courrier du 17 novembre 2025, déposé le lendemain sur la plateforme électronique du Conseil d’État, les conseils de la partie adverse ont informé le Conseil d’État que leur cliente ne désirait pas poursuivre la procédure étant donné que la décision attaquée a été retirée par une décision du 13 novembre 2025. Toutefois, cette décision de retrait ne peut être tenue pour définitive dès lors que la partie adverse n’a pas communiqué les preuves d’envoi de cette décision aux différents soumissionnaires. Il n’est dès lors pas possible de considérer que le présent recours est devenu sans objet. IV.

Mise en œuvre de la procédure abrégée prévue à l’article 17, § 9, des lois coordonnées sur le Conseil d’État

Selon l’article 17, § 9, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section du contentieux administratif peut annuler l’acte dont la suspension de l’exécution est demandée si, dans les trente jours de la notification de l’arrêt qui ordonne la suspension ou confirme la suspension provisoire, la partie adverse ou celui qui a intérêt à la solution de l'affaire n’a pas introduit une demande de poursuite de la procédure. La partie adverse n’a pas introduit de demande de poursuite de la procédure dans le délai imparti. L’auditeur rapporteur a en conséquence demandé la mise en œuvre de l’article 11/2 du règlement général de procédure. Aucune des parties n’a demandé à être entendue. ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 VI - 23.459 - 2/10

Il convient dès lors d’apprécier si le deuxième moyen, qui a été jugé sérieux par l’arrêt de suspension n° 264.570 du 20 octobre 2025, justifie l’annulation de l’acte attaqué. Dans l’affirmative, celui-ci pourra être annulé via la procédure abrégée visée à l’article 17, § 9, des lois coordonnées sur le Conseil d’État. V. Examen du deuxième moyen La requérante prend un deuxième moyen de la violation « […] des articles 4, 5, 56 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; […] des articles 43, 44 et 76 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ; […] des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions ; […] des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ; […] des principes généraux de bonne administration et, plus particulièrement, du devoir de prudence, du devoir de diligence et du devoir de minutie et de l’obligation de motivation matérielle » ainsi que « de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’erreur dans les causes ou les motifs ou de leur absence et de l’excès de pouvoir ». Elle résume les développements du deuxième moyen en ces termes : « La partie adverse n’a pas tenu compte des options obligatoires pour déterminer le prix des offres, les évaluer et les comparer. Alors qu’elle aurait dû le faire, dès lors que les options étaient obligatoires, que la prise en compte de celle-ci était prévisible et assurait l’égalité entre les soumissionnaires. Le cahier des charges ne prévoyait pas la possibilité de renoncer aux options obligatoires et la question n’a pas été abordée en cours de négociations ». La partie adverse résume, comme suit, sa réponse au deuxième moyen de la requête : « Quant au deuxième moyen, la partie adverse relève qu’il est irrecevable en ce qu’il vise l’article 83 de la loi du 17 juin 2016 et les articles 25 à 32 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 en raison de l’absence de développements relatifs à ces dispositions, et en ce qu’il vise l’article 87 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 qui n’est pas applicable à la présente procédure. Quant au caractère non sérieux de ce deuxième moyen, la partie adverse relève que, conformément à l’article 56 de la loi du 17 juin 2016, elle était en droit de décider au stade de l’attribution, de ne pas lever les options prévues dans le cahier des charges. Les options obligatoires étant identiques pour tous les soumissionnaires, le CPAS d’Hamois, était donc également en droit d’établir un classement unique des offres de base qui proposaient un prix pour exactement les mêmes travaux. Ce ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 VI - 23.459 - 3/10

choix n’a donc pas pu compromettre la comparaison des prix. De plus, la partie adverse a adéquatement motivé les raisons pour lesquelles elle n’a pas levé les options. Elle a donc respecté le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, et n’a commis aucune une erreur manifeste d’appréciation ». L’arrêt n° 264.570 du 20 octobre 2025 a jugé ce moyen sérieux pour les motifs suivants : « Le moyen est, en tout cas, recevable en ce qu’il est pris de la violation de l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics qui consacre notamment les principes d’égalité et de transparence. Les griefs soulevés peuvent, à tout le moins, être examinés à l’aune de ces principes. Pour le reste, la requérante reconnaît que l’article 87, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, qui constitue l’article unique du chapitre 6 « Attribution du marché » du sous-titre 2 « Attribution en procédure ouverte et en procédure restreinte », ne s’applique pas à des marchés publics qui, comme c’est le cas en l’espèce, sont attribués selon la procédure négociée directe avec publication préalable. Si la disposition précitée – qui impose notamment d’établir un classement unique des variantes exigées ou autorisées et des offres de base ainsi que de prendre en compte les options exigées ou autorisées pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse – ne s’applique pas aux marchés attribués selon une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur doit néanmoins respecter les principes d’égalité et de transparence, visés à l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 précitée. L’article 56 de la loi du 17 juin 2016 – qui, comme le relève la partie adverse, s’applique aux marchés publics dans les secteurs classiques, quelle que soit la procédure de passation – dispose comme suit : “ Variantes et options § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser les soumissionnaires à introduire des variantes ou des options ou leur imposer de le faire. Il mentionne dans l'avis de marché ou dans les documents du marché en cas de procédure négociée sans publicité préalable s'il autorise ou impose l'introduction de variantes ou options. À défaut d'une telle mention, aucune variante ni option ne sera autorisée. Pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, les soumissionnaires peuvent également, par dérogation à l'alinéa premier et en l'absence de clause contraire dans les documents de marché, introduire des variantes ou des options sans que l'avis de marché ou les documents de marché ne le mentionnent. Ces variantes ou options sont respectivement appelées des "variantes libres" et "options libres". Les variantes et options sont liées à l'objet du marché. § 2. S'agissant des variantes et options exigées et autorisées, le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents de marché les exigences minimales auxquelles elles ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 VI - 23.459 - 4/10

devront satisfaire ainsi que les exigences spécifiques relatives à leur mode d'introduction. L'obligation de mentionner des exigences minimales et spécifiques relatives à l'introduction ne s'applique pas aux variantes ou options libres visées au paragraphe 1er, alinéa 2. Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents de marché si des variantes ne peuvent être introduites qu'à condition qu'une offre de base soit également déposée. Les options ne peuvent cependant pas être introduites sans offre de base ou, le cas échéant, sans variante. Les documents de marché doivent faire mention de cette dernière obligation. Le pouvoir adjudicateur garantit que les critères d'attribution sélectionnés peuvent s'appliquer aux variantes exigées et autorisées qui satisfont aux prescriptions minimales ainsi qu'aux offres de base. § 3. Pour les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, le pouvoir adjudicateur ne rejette pas une variante ou une option au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d'un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché de services. § 4. Le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l'exécution du marché. § 5. Le Roi peut arrêter les modalités matérielles et procédurales additionnelles en matière de variantes et option pour les procédures qu'il détermine ”. En l’espèce, les clauses administratives du cahier spécial des charges prévoient sous le point “I.12.Variantes” qu’“aucune variante exigée ou autorisée n’est prévue” et sous le point “I.13 Options” ce qui suit : “ En application de l’article 56, § 2, alinéa 2, de la loi sur les marchés publics, les soumissionnaires doivent remettre offre pour les options exigées suivantes :

• 3.5 Placement de châssis triple vitrage
• 4.4.4. Isolation des murs extérieurs avec des matériaux biosourcés Les exigences techniques relatives à ces options sont plus amplement décrites dans les clauses techniques. Les options ne peuvent être introduites sans l’introduction d’une offre de base […]”. Il ressort des clauses techniques du cahier spécial des charges que ces deux “options” sont demandées comme alternatives au placement de châssis double vitrage et à l’installation de panneaux EPS. Les clauses techniques prévoient, par ailleurs, une troisième option exigée “6.4.4. Option ventilation simple flux” qui est présentée comme alternative à la mise en place d’une ventilation double flux. Après les négociations et le dépôt des BAFO, la partie adverse a décidé, au moment de l’évaluation des offres finales, de renoncer définitivement aux trois “options” précitées, nonobstant l’avis réservé de la directrice financière f.f. émis à ce sujet. Le résultat des négociations avait abouti aux résultats suivants :

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Nom DENIS S.R.L. RENO.GROUP S.A. KAISER CONSTRUCT S.A.

Montant global htva sans option 486.909,06 €

Montant global [tvac] sans option 516.123,60 €

Montant options htva 184.486,95 €

Montant global avec options htva 534.052,85 €

Montant global 6% tvac 566.096,03 €

513.741,65 €

544.566,15 €

87.676,57 €

520.330,34 €

551.550,16 €

715.002,48 €

757.902,63 €

37.272,59 €

752.275,07 €

797.411,57 €

Le choix de ne pas lever les options est formellement motivé par le fait qu’il est permis, en procédure négociée, de “décider de ne pas retenir, pour le classement des offres, les options exigées et autorisées”, ainsi que par des “contraintes techniques et économiques” qui sont décrites en ces termes :

• le double vitrage est préféré au triple vitrage, car cette solution est “plus rentable et plus performant[e] en rénovation”, qu’elle offre un “excellent confort thermique et phonique”, “plus de lumière et moins de poids” et qu’elle est “amplement suffisante pour les bâtiments concernés, datant de plus de 35 ans, de petit volume, et qui seront parfaitement isolés par la toiture” ;
• l’isolation extérieure par des panneaux EPS est préférée à des matériaux biosourcés pour leur “performance thermique optimale répondant aux exigences de la RE2020”, parce que leur “coût global [est] plus abordable”, qu'ils présentent une “facilité de mise en œuvre » et qu’il s’agit de “procédés industriels standardisés, garantissant une durabilité et un entretien limité”, en sorte qu’ils s’avèrent être un procédé “moins coûteux que l’isolant biosourcé, d’une plus [grande] facilité de pose et d’une maîtrise par les professionnels” ;
• le système de ventilation double flux est préféré au système de ventilation simple flux, car cette solution permet des “économies de chauffage grâce à la récupération de la chaleur”, qu’elle “améliore le confort (pas d’air froid entrant) et permet la “filtration des polluants extérieurs”, la “réduction de l’humidité excessive et des moisissures” et une “utilisation plus confortable pour les personnes âgées”, en sorte que “le choix s’est porté sur une ventilation double flux et ce malgré le coût d’installation plus élevé afin de limiter les pertes de chaleur et d’améliorer la performance énergétique globale du bâtiment”, que “[l]e surcoût d’installation est justifié par les économies de chauffage réalisées sur le long terme”, que “le placement de celle-ci est plus adapté aux occupants [des] logements qui sont majoritairement des personnes âgées” et qu’ “elle ne présente aucun risque sur la mauvaise utilisation et […] garantira une qualité d’air maximum”.

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Les offres sont dès lors comparées sans tenir compte des « options » exigées par le cahier spécial des charges. L’évaluation des offres aboutit aux résultats suivants :

Interrogées à l’audience sur la qualification d’“options” retenues aux points 3.5, 4.4.4 et 6.4.4 du cahier spécial des charges, les parties ont déclaré qu’en réalité, il s’agissait plutôt de “variantes”, c’est-à-dire d’un “mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire”, au sens de l’article 2, 53°, de la loi du 17 juin 2016. S’il s’agit de variantes, il paraît prima facie inévitable, même en procédure négociée, de devoir, à un moment donné des négociations, comparer leurs mérites avec ceux des offres de base déposées, sur la base de critères d’attribution qui, comme le souligne l’article 56, § 2, dernier alinéa, de la loi du 17 juin 2016, doivent pouvoir s’appliquer tant aux offres de base qu’aux variantes exigées et autorisées, quitte à écarter celles-ci à la suite d’une première évaluation, avant le dépôt des BAFO. À première vue, il ne semble pas admissible d’écarter des variantes sans les avoir, à un moment donné, confrontées aux offres de base en fonction de critères d’attribution préalablement définis et applicables aux différentes solutions proposées. S’il s’agit d’options, le fait que “[l]e pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l’exécution du marché” (article 56, § 4, de la loi du 17 juin 2016) ne signifie pas qu’il puisse décider d’écarter une option exigée ou autorisée, même “détachable” des offres de base, à n’importe quel moment et selon n’importe quelles modalités, en méconnaissance notamment des principes d’égalité et de transparence. En choisissant d’écarter des options autorisées ou exigées après avoir reçu les BAFO et en refusant de les prendre en compte lors de l’évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur s’expose au risque de fausser l’économie du marché et de rendre une décision arbitraire ou discriminatoire, en modifiant, par ce choix, le classement des offres en faveur d’un soumissionnaire déterminé. Pour éviter ce risque d’arbitraire et garantir le respect des principes d’égalité et de transparence dans l’évaluation des offres, il incombe au pouvoir ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 VI - 23.459 - 7/10

adjudicateur, in tempore non suspecto, soit d’indiquer clairement dans les documents du marché, qu’il opte pour un système de présentation des offres qui permet l’écartement des options, dites “détachables”, préalablement à l’évaluation des offres, soit, dans le cadre des négociations, d’avertir les soumissionnaires qu’il entend ne pas tenir compte des options pour l’évaluation des offres finales. Il importe, en effet, que ce choix du pouvoir adjudicateur soit connu, en temps utile, de tous les soumissionnaires avant le dépôt de leur offre (finale), de manière à leur permettre de déposer celle-ci en toute connaissance de cause. En l’espèce, la requérante fait notamment valoir, sans être contestée sur ce point, qu’à aucun moment, dans les documents du marché ou en cours de négociation, la partie adverse n’a informé les soumissionnaires de son intention de ne pas tenir compte des “options exigées” pour comparer les offres. Elle soutient que si cette question avait été discutée dans le cadre des négociations, elle aurait pu aiguiser son offre “hors options” ou convaincre la partie adverse de conserver les options et qu’en renonçant à celles-ci, sans prévenir, au stade de l’évaluation des offres, la partie adverse a donné arbitrairement un avantage à la SRL Denis. Elle précise, à ce sujet, que si la partie adverse avait tenu compte des “options” au stade de l’évaluation des BAFO, son offre finale “qui avait en outre le maximum de points pour le second critère d’attribution lié aux délais d’exécution” aurait été classée première, en sorte qu’elle aurait remporté le marché, nonobstant la décision, prise ensuite, de lever – ou non – les “options”. Elle ajoute que rien ne permet de comprendre les raisons pour lesquelles ce choix n’a pas été discuté lors des négociations. Prima facie, ces différents arguments semblent pertinents. Il est peu compréhensible que l’écartement des variantes/options n’ait pas été appréhendé, sinon dans les documents du marché, à tout le moins, pendant les négociations, de manière à permettre aux soumissionnaires de réagir et, le cas échéant, d’adapter leur offre finale. C’est d’autant plus le cas que les offres initiales présentaient déjà des écarts de prix similaires entre les offres de base “sans options” et les offres “options comprises” et que, lors des négociations, les crédits budgétaires prévus pour le projet n’étaient pas suffisants. La modification budgétaire extraordinaire n°1/2025 n’a été adoptée par le conseil de l’action sociale que le 15 mai 2025, soit après la phase de négociation et l’invitation adressée aux soumissionnaires de déposer leur BAFO. Contrairement à ce que soutient la partie adverse dans sa note d’observations, les crédits alors alloués au projet (567.735,63 euros) étaient suffisants pour attribuer le marché “options comprises”. Par ailleurs, dans son avis de légalité “réservé”, la directrice financière f.f. de la partie adverse relevait déjà que les trois “options” du cahier des charges devaient être requalifiées en “variantes, que, si l’article 87 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité n’était pas applicable aux procédures négociées, le pouvoir adjudicateur ECLI:BE:RVSCE:2026:ARR.266.556 VI - 23.459 - 8/10

devait annoncer, dans le cahier, les règles qu’il entendait appliquer pour les offres de base et les options/variantes et qu’en toute hypothèse, il était tenu de respecter les principes d’égalité et de transparence lors de l’évaluation des offres. Elle indiquait également que les éléments qui motivaient le rejet des options posaient la question de la raison pour laquelle celles-ci avaient été, au départ, exigées. Il semble, en effet, que les “contraintes techniques” invoquées dans le rapport d’attribution sont d’une nature telle qu’elles pouvaient être connues avant le lancement du marché, dans une phase de prospection ; ces contraintes ne permettent en tout cas pas d’expliquer pourquoi le pouvoir adjudicateur a écarté, sans prévenir, au stade de l’évaluation des offres finales, après les négociations et le dépôt des BAFO, les variantes/options qu’il a pourtant choisi de rendre obligatoires dans les documents du marché. Il n’est, par ailleurs, pas contestable que la prise en compte des “options” lors de l’évaluation des BAFO aurait débouché sur un autre classement des offres. Pour l’ensemble de ces motifs et dans la mesure précitée, le deuxième moyen est sérieux. » Il n’y a pas lieu de se départir de ce qui a été jugé par l’arrêt n° 264.570 du 20 octobre 2025 précité. Le deuxième moyen est ainsi jugé fondé. En application des articles 17, § 9, des lois coordonnées sur le Conseil d’État et 11/2 du règlement général de procédure, il y a lieu d’annuler l’acte attaqué.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La décision du conseil de l’action sociale du CPAS de Hamois du 10 juillet 2025 d’attribuer, à la SRL Denis, le marché public ayant pour objet « Travaux de rénovation énergétique des logements adaptés rue d’Achet, 11 de a) à f), à 5360 Hamois » (C.S.Ch. 2024/T/001) est annulée. Article 2. La partie adverse supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 26 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée à la partie requérante.

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Ainsi prononcé à Bruxelles le 29 avril 2026, par la VIe chambre du Conseil d’État, composée de : Florence Piret, Nathalie Roba,

conseillère d’État, présidente f.f., greffière.

La greffière,

La Présidente,

Nathalie Roba

Florence Piret

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