ECLI:NL:GHAMS:2022:2057 Gerechtshof Amsterdam , 08-07-2022 / 200.258.479/03 OK

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.258.479/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACROBAT MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Maastricht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mr. N.P.F.E. van der Peet en mr. B.J.C. Zeschmann, beiden kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONITOR MANAGEMENT B.V.,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMARTVITAL B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTERS,

advocaat: voorheen mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, thans zonder advocaat,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,

1. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,

LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC.,

gevestigd te Laval, Canada,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,

1. mr. P.R. DEKKER in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Monitor Management B.V.,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon,

1. mr. Y. BORRIUS in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen in Monitor Management B.V.,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon,

1. mr. J.G. MOLENAAR in zijn hoedanigheid van voormalig door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Monitor Management B.V.,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Acrobat;

verweersters afzonderlijk als Monitor en SmartVital en gezamenlijk als Monitor c.s.;

belanghebbenden sub 1 en 2 als Brampton en Visionlead en gezamenlijk als Brampton c.s.;

belanghebbende sub 3 als HEC;

belanghebbende sub 4 als Dekker;

belanghebbende sub 5 als Borrius;

belanghebbende sub 6 als Molenaar.

1Het verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231/01 e.v. en 200.258.479/01 e.v.) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019, 17 december 2019, 22 juni 2020, 24 juni 2020, 2 december 2020, 11 maart 2021, 23 december 2021 en 23 mei 2022.

1.2 Bij de beschikking van 6 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s.

1.3 Bij de beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Monitor c.s.

1.4 Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening bepaald dat voor de duur van twee jaar de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij de beschikking van 24 juni 2020 is Borrius aangewezen als beheerder van de aandelen.

1.5 Bij de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer Brampton c.s. ontslagen als bestuurders van Monitor en Molenaar voor de duur van twee jaar benoemd als bestuurder van Monitor.

1.6 Bij de beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald:

dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Molenaar en Borrius ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens hun aanstelling;

dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Molenaar en Borrius in verband met procedures op tuchtrechtelijk, fiscaalrechtelijk en bestuursrechtelijk terrein jegens Molenaar of Borrius die verband houden met het optreden als bestuurder of beheerder van aandelen bij Monitor;

dat Monitor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten betaalt van Molenaar en Borrius in verband met procedures gericht op de vernietiging of vaststelling van nietigheid van besluiten van Monitor of SmartVital, voor zover Molenaar of Borrius bij de totstandkoming of uitvoering van die besluiten betrokken is geweest of anderszins een rechtens te respecteren belang heeft;

dat onder redelijke kosten van verweer mede zijn begrepen de kosten van rechtsbijstand en andere deskundigen, alsmede de kosten van de eigen werkzaamheden van Molenaar en Borrius, voor zover deze kosten betrekking hebben op het informeren en instrueren van vertegenwoordigers in rechte en andere deskundigen en het bijwonen van besprekingen en mondelinge behandelingen in verband met die procedures; waaronder begrepen de kosten die opkomen nadat Molenaar is uitgetreden als bestuurder van Monitor of nadat Borrius is opgehouden als beheerder van aandelen op te treden;

dat Monitor en SmartVital hoofdelijk gehouden zijn zekerheid te stellen voor de nakoming van voormelde vrijwaringsverplichtingen en dat Molenaar daartoe een bedrag ten laste van Monitor en SmartVital in depot mag storten tot een bedrag van € 250.000, hetzij op de derdengeldrekening van het kantoor van Molenaar, hetzij in escrow te plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent, hetzij op een daartoe te openen functionarisrekening overeenkomstig de regeling bedoeld onder 3.11 van die beschikking, een en ander niet langer dan vijf jaar en drie maanden na het defungeren van zowel Molenaar als Borrius, waarbij geldt dat de vrijwaringsverplichting duurt tot drie maanden na het einde van die procedure indien op dat moment een procedure die valt onder het bereik van de vrijwaringsverplichting aanhangig is of in het vooruitzicht is gesteld;

dat alle aandelen in Monitor, voor zover niet reeds overgedragen ten titel van beheer, ten titel van beheer zijn overgedragen aan Borrius;

dat de aanstelling van Borrius als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2022.

1.7 Bij de beschikking van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer:

Molenaar ontheven uit de functie van bestuurder van Monitor;

Dekker aangewezen tot (opvolgend) bestuurder van Monitor;

bepaald dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Dekker ter zake van de eventuele vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling;

bepaald dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Dekker in verband met eventuele procedures op tuchtrechtelijk, fiscaalrechtelijk en bestuursrechtelijk terrein jegens hem die verband houden met het optreden als bestuurder van Monitor;

bepaald dat onder redelijke kosten van verweer mede zijn begrepen de kosten van rechtsbijstand en andere deskundigen, alsmede de kosten van de eigen werkzaamheden van Dekker, voor zover deze kosten betrekking hebben op het informeren en instrueren van vertegenwoordigers in rechte en andere deskundigen en het bijwonen van besprekingen en mondelinge behandelingen in verband met die procedures, waaronder begrepen de kosten die opkomen nadat Dekker is uitgetreden als bestuurder van Monitor;

bepaald dat het bedrag dat Monitor c.s. ter zekerheid heeft gedeponeerd voor de nakoming van de bij beschikking van 23 december 2021 opgelegde vrijwaringsverplichtingen ook voor hiervoor genoemde vrijwaringsverplichtingen ten behoeve van Dekker kan worden gebruikt.

1.8 Dekker heeft bij verzoekschrift van 10 juni 2022, mede namens Borrius en Molenaar, allen in hun op het voorblad van deze beschikking genoemde hoedanigheden, de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat:

Dekker als bestuurder van Monitor op naam van de Stichting beheer derdengelden van zijn kantoor een specifieke “inzake-rekening (inzake Monitor Management BV en/of SmartVital BV)” opent;

Dekker in een schriftelijke overeenkomst tussen Monitor en/of SmartVital met verwijzing naar de beschikkingen van 23 december 2021 en 23 mei 2022 vastlegt (i) dat er een depot van € 250.000 mag worden aangehouden, (ii) onder welke voorwaarden er onder het depot mag worden getrokken, (iii) wanneer het (restant)depot vrijvalt, (iv) wie rechthebbende is, of zal zijn, op het restantdepot en (iv) hoe en aan wie er rekening en verantwoording zal worden afgelegd.

het Molenaar wordt toegestaan, tegen finale kwijting ter zake, het depotbedrag van € 150.000 (of het restant daarvan) over te boeken naar de in sub 1 bedoelde (nog te openen) ‘inzake-rekening’.

E.e.a. onder handhaving van het overigens in de beschikkingen bepaalde.

Dekker heeft het verzoek tevens aan mrs. Van der Peet, Marchal en Drop doen toekomen.

2De gronden van de beslissing

2.1 Dekker heeft ter toelichting op het verzoek naar voren gebracht dat Molenaar thans een bedrag van € 150.000 ten laste van Monitor c.s. op de bankrekening van de stichting derdengelden van zijn advocatenkantoor heeft staan als zekerheid voor de nakoming van de vrijwaringsverplichtingen zoals bepaald in de beschikking van 23 december 2021. Binnenkort is Molenaar geen advocaat meer, waarna zijn derdenrekening niet langer zal voldoen aan de eisen van (artikelen 6.21 en 6.22 van) de Verordening op de Advocatuur. De stichting derdengelden kan niet worden geliquideerd zolang deze nog rekeninghouder is van de rekening waarop thans het depotbedrag is gestald. Bovendien wensen Dekker en Borrius zelfstandig te kunnen beschikken over het depotbedrag voor het doel waarvoor dit bestemd is. Om dit te bereiken volstaan volgens Dekker, Borrius en Molenaar de bepalingen zoals verzocht onder 1.8.

2.2

In de beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer, voor zover van belang, (onder 3.11) overwogen:

“De Ondernemingskamer zal bepalen dat Molenaar tot zekerheid van deze vrijwaringsverplichting een bedrag van ten hoogste € 250.000 ten laste van Monitor en SmartVital mag boeken op de derdenrekening van zijn kantoor. Desgewenst kan hij dit bedrag ook in escrow plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent of boeken op een door hem te openen functionarisrekening. In dat laatste geval zal, mede gelet op het bepaalde in art. 6.18 Verordening op de Advocatuur, de volgende regeling in acht dienen te worden genomen:

a. De functionarisrekening wordt aangehouden bij een bankinstelling waaraan door De Nederlandse Bank een vergunning is verleend ingevolge de Wet op het financieel toezicht.

b. De tenaamstelling van de functionarisrekening vermeldt: “J.G. Molenaar in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Monitor Management B.V.”.

c. Molenaar is bij uitsluiting bevoegd om over de functionarisrekening te beschikken overeenkomstig deze en/of opvolgende onmiddellijke voorzieningen die door de Ondernemingskamer worden getroffen.

d. Molenaar administreert inkomende en uitgaande betalingen, de datum en de (rechts)persoon van wie de betaling is ontvangen, respectievelijk aan wie de betaling is gedaan alsmede van de titel van de betaling.

e. De functionarisrekening wordt niet langer aangehouden dan noodzakelijk met het oog op het daarbij nagestreefde doel en in elk geval niet langer dan vijf jaar en drie maanden na het defungeren van zowel Molenaar als Borrius. Indien op dat moment een procedure die valt onder het bereik van de vrijwaringsverplichting aanhangig is of in het vooruitzicht is gesteld, kan de functionarisrekening worden aangehouden tot drie maanden na het einde van die procedure. De Ondernemingskamer kan bij onmiddellijke voorziening gelasten dat de functionarisrekening op een eerder tijdstip wordt gesloten.

f. Molenaar draagt ervoor zorg dat het saldo bij sluiting wordt overgeboekt aan de rechthebbende en legt bij sluiting rekening en verantwoording af aan Monitor Management B.V. en SmartVital B.V.”

2.3 In de beschikking van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer Molenaar op diens verzoek ontheven van zijn functie en heeft zij Dekker benoemd als opvolgend bestuurder van Monitor. In die beschikking is bepaald dat de aan Monitor c.s. opgelegde vrijwaringsverplichtingen overeenkomstig gelden voor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer door Dekker als opvolgend bestuurder van Monitor in eventueel tegen hem aan te spannen procedures in verband met zijn optreden in die hoedanigheid. Deze verplichtingen zijn immers opgelegd “(…) om de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder – in die hoedanigheid en dus los van de persoon van de tijdelijk bestuurder – te behoeden voor kosten in verband met procedures ter zake van die aanstelling. Het bedrag dat ten laste van Monitor en SmartVital in depot is gestort, geldt vanaf heden ook ten behoeve van eventuele verweren door de opvolgend bestuurder in dergelijke procedures”, zo heeft de Ondernemingskamer overwogen.

2.4 Dit brengt mee dat de onder 2.2 aangehaalde overwegingen uit de beschikking van 23 december 2021 gelden ten aanzien van alle door de Ondernemingskamer benoemde en eventueel nog te benoemen bestuurders en derhalve ook voor Dekker in diens hoedanigheid. Het staat Dekker dan ook vrij om de zekerheid binnen het eerder door de Ondernemingskamer gestelde kader in te richten. Daaronder valt mede het openen van een ‘ inzake-rekening’ zoals Dekker heeft verzocht. De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat het voorgaande overeenkomstig geldt ten aanzien de overige door de Ondernemingskamer benoemde en eventueel in de toekomst door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen van Monitor en/of SmartVital.

3De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat hetgeen in de beschikking van 23 december 2021 is bepaald over de wijze waarop een bedrag tot zekerheid van de vrijwaringsverplichting ten laste van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. kan worden geboekt/geplaatst, tevens geldt voor mr. P.R. Dekker te Rosmalen als (opvolgend) bestuurder van Monitor Management B.V.;

verstaat dat het mr. P.R. Dekker als (opvolgend) bestuurder van Monitor Management B.V. vrijstaat om de zekerheid binnen het door de Ondernemingskamer gestelde kader in te richten, waaronder valt het openen van een specifieke “inzake-rekening (inzake Monitor Management BV en/of SmartVital BV)”;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, mr. A.W.H. Vink, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. de Jongh op 8 juli 2022.