ECLI:NL:HR:2009:BJ6793 Hoge Raad , 13-10-2009 / 07/12865

Source officielle disponible sur Rechtspraak.nl ??? Open Data Uitspraken (Pays-Bas).

2.1. Ten laste van de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - onder 5, bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 20 februari 2002 tot en met 31 mei 2003 in de gemeente Roermond, als ambtenaar, te weten als directeur van de [A] B.V. ([A] B. V. ), een gift te weten:

de levering en plaatsing van een aantal rolluiken en een sectionaalpoort, voor een totaalbedrag van Euro 2899,99 (inclusief BTW) heeft aangenomen van [betrokkene 1], directeur van [B] B.V. wetende dat deze hem, verdachte, werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, bestaande uit:

het [B] B.V. (om andere dan zakelijke redenen) begunstigen ten opzichte van (een) andere bedrij(f)(ven) opdracht geven tot het leveren en plaatsen van een aantal rolluiken aan het pand [a-straat 1] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2a] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2b] te [plaats], voor een totaalbedrag van Euro 17.850,- (inclusief BTW)."

2.2. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer het volgende in:

"Het meest verstrekkende verweer is de stelling dat verdachte in de ten laste gelegde periodes geen ambtenaar was.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht moet op grond van de wetsgeschiedenis van dat artikel autonoom worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het ambtenarenbegrip uit andere wetten, zoals bijvoorbeeld uit de Ambtenarenwet, niet doorslaggevend is, en slechts in beperkte mate richtinggevend is voor het begrip ambtenaar in de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht, omdat het doel van die andere wetten afwijkt van dat van dat artikel. Voorts moet de autonome uitleg gegeven worden tegen de achtergrond van het relatief recente fenomeen van het privatiseren van overheidstaken, een fenomeen dat bij de totstandkoming van de strafbepaling niet aan de orde is gekomen bij de parlementaire behandeling. In het licht van het voorafgaande oordeelt het hof een uitleg van het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht naar het doel van die strafbepaling doorslaggevend.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht is gelegen in het tegengaan van elke vorm van corruptie van het ambtenarenapparaat en het bevorderen van een integer overheidshandelen. Gezien dit doel moeten geen al te hoge eisen worden gesteld aan het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Tegen dit licht moet de betekenis van de hierboven genoemde, hier toepasselijke norm uit het reclasseringswerkerarrest worden vastgesteld.

Is de taak van [A] B.V een overheidstaak?

Onder andere bij besluit van 18 december 1997 van de gemeente Roermond is [A] B.V. ingevolge artikel 155 van de Gemeentewet opgericht. Op grond van dit artikel kon de gemeenteraad slechts besluiten tot het oprichten van een rechtspersoon als onderhavige indien dat bijzonder aangewezen moest worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. In het raadsvoorstel behorende bij dit bovengenoemde besluit wordt beschreven op welke wijze de taken van het Industrieschap Roerstreek zouden worden ingebracht in de vennootschap [A] B.V. waarna kon worden overgegaan tot de liquidatie van dit industrieschap. Taken van dit industrieschap lagen op het publiekrechtelijk terrein. De kerntaak van [A] B.V. wordt in dit raadsvoorstel als volgt omschreven "In [A] B.V. kan deskundigheid worden samengebracht die is toegespitst op de behoefte van de bedrijven die op de terreinen van [A] B.V. zijn gevestigd: met name dus industriële bedrijven. De gemeente heeft een taak t.a.v. de werkgelegenheid in de voorwaardenscheppende sfeer. Dat heeft niet alleen betrekking op de werving van nieuwe bedrijven, maar ook op relatiebeheer met bestaande bedrijven, zodat tijdig knelpunten worden onderkend en naar vermogen handreikingen worden gedaan. Gezien de hoge werkloosheid in de stad Roermond en de absolute prioriteit, die door het gemeentebestuur aan het omlaag brengen daarvan wordt gehecht is actieve bevordering van het leefklimaat in de stad en omgeving, zeker voor nieuwe vestigingen als voor bestaande bedrijven, een van de instrumenten - zeker niet het enige - die voor de bestrijding van de werkloosheid kunnen worden ingezet. [A] B.V. vindt daar zijn kerntaak in. Beleidskaders hiervoor worden vanuit de publieke verantwoordelijkheid door de gemeenten geformuleerd."

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, de kerntaken van de rechtspersoon [A] B.V. overheidstaken zijn. Daarmee strookt dat volgens de statuten alleen gemeentelijke overheden of andere overheidsinstanties aandeelhouder kunnen zijn van [A] B.V. Dat door middel van het oprichten van een rechtspersoon bewust gepoogd werd de gemeentelijke politiek op afstand te houden doet hieraan niet af.

Is sprake van toezicht en controle over [A] B.V. door de overheid?

Het bestuur van [A] B.V. bestond in de ten laste gelegde periode uit een directie bestaande uit één directeur (artikel 6 lid 1 Oprichtingsakte) en een raad van commissarissen (artikel 10 lid 1 oprichtingsakte). De directeur wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de betrokken gemeenten, op bindende voordracht van de raad van commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan aan een bindende voordracht van de directeur steeds onder omstandigheden het bindende karakter ontnemen. Voorts kan de directeur te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden geschorst of ontslagen. De bevoegdheden van de raad van commissarissen wordt nader uitgewerkt in artikel 10 van de oprichtingsakte. In de kern is de raad belast met het toezicht op het beleid van de directie van [A] B.V. en voorts op de algemene gang van zaken. In artikel 7 lid 4 van deze oprichtingsakte van de besloten vennootschap [A] valt te lezen dat op het functioneren van de vennootschap in overwegende mate invloed wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke instellingen. Voorts wordt in het raadsvoorstel van de gemeente Roermond aangaande de oprichting van [A] B.V. in de paragraaf structuur beschreven "in de belangrijke zaken zoals benoeming en het ontslag van de commissarissen en de directeur en de wijziging van de statuten, heeft de aandeelhoudersvergadering, waarin de gemeenten vertegenwoordigd zijn, het laatste woord".

[Uit bovenstaande leidt het hof af dat hoewel de raad van commissarissen formeel het orgaan is dat met het toezicht op het beleid van de directie is belast de aandeelhouders, zijnde de betrokken gemeenten als aandeelhouders, in alle belangrijke zaken uiteindelijk het beleid op hoofdlijnen bepalen.]

Op grond van bovenstaande is het hof eveneens en anders dan de verdediging, van oordeel dat de directeur [verdachte], onder toezicht en controle stond van de (gemeentelijke) overheid. Dat dat toezicht en die controle in de praktijk niet of nauwelijks werden uitgeoefend doet aan het bovenstaande niet af.

Status verdachte bij [A] B.V.

Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat [verdachte], in zijn functie van directeur van [A] B.V. ambtenaar was in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Of [verdachte] ambtenaar was in de zin van de Ambtenarenwet raakt slechts de formele interne verhouding tussen [verdachte] en zijn werkgever en doet daarom niet af of toe aan het gegeven oordeel. In zoverre wordt ook dit verweer verworpen."

1. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de verdachte ambtenaar was in de zin van art. 363 Sr.

3.2. De tenlastelegging is ter zake van feit 5 toegesneden op art. 363 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term 'ambtenaar' moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.

3.3. Art. 363 Sr luidt als volgt:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1º. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

(...)."

3.4. De term 'ambtenaar' in voornoemde bepaling moet aldus worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd (vgl. ten aanzien van art. 139 Sr: HR 18 mei 2004, LJN AO2599, NJ 2004, 527 en ten aanzien van art. 267 en 304 Sr: HR 7 april 2009, LJN BG7743, NJ 2009, 187).

3.5. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de kerntaken van de rechtspersoon [A] B.V. overheidstaken zijn en voorts dat op het functioneren van de vennootschap in overwegende mate invloed wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke instellingen, dat in belangrijke zaken - zoals de benoeming en het ontslag van de commissarissen en de directeur en de wijziging van de statuten - de aandeelhoudersvergadering, waarin de gemeenten vertegenwoordigd zijn, het laatste woord heeft en dat aldus de directeur van [A] B.V. onder toezicht en controle stond van de (gemeentelijke) overheid, geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte, in zijn hoedanigheid van directeur van [A] B.V. ambtenaar was in de zin van art. 363 Sr geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel faalt.

1. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

1. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 13 oktober 2009.

La juridiction inscrit expressément sa motivation dans le sillage de ce précédent, consolidant la prévisibilité de la solution pour les justiciables et la doctrine. Impact direct sur l'appréciation des moyens soumis à ECLI:NL:HR:2009:BJ6793 H.