Arrêt commercial
Audience publique du dix-neuf janvier deux mille onze.
Numéro 34790 du rôle.
Composition :
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
Carlo HEYARD, président de chambre;
Annette GANTREL, première conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.
Entre:
AAA, ouvrier, demeurant à D-UUU,
appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 17 mars 2009,
comparant par Maître Philippe Fitzpatrick ONIMUS, avocat à
Luxembourg ;
et:
la société anonyme de droit luxembourgeois BBB S.A.,
anciennement BBB1 S.A., établie et ayant son siège social à L-…. VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
intimée aux fins du susdit exploit THILL,
comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.
1
LA COUR D'APPEL :
Par exploit d'huissier du 21 juin 2006 AAA a fait comparaître la
société anonyme BBB1, devenue ensuite la société BBB, devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s'entendre condamner à lui payer la somme de
207.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
jusqu'à solde et majoration du taux de l'intérêt à raison de trois points à
l'expiration du troisième mois suivant la signification du jugement à
intervenir.
AAA a exposé à l'appui de cette demande qu'en 1997 il a hérité d'un
terrain et que l'argent résultant de la vente de ce terrain lui a permis
d'envisager l'acquisition d'un bien immobilier; qu'ayant fait la
connaissance de CCC, employé de la BBB1, celui-ci lui rendit visite à
Coblence et lui suggéra d'investir son argent non pas directement dans
le bien immobilier, mais dans des actions et de payer les frais relatifs
aux biens immeubles à acquérir avec les bénéfices tirés de ces
investissements;
qu'en
décembre
1998
un
"Vermögensberatungsvertrag" fut signé avec la BBB1 et qu'en
novembre 1998 et en mai 2000 AAA transféra les sommes de 275.000., respectivement 300.000.- DM à la banque; que le 2 janvier 1999 la
banque soumit à AAA une proposition pour une stratégie
d'investissement.
AAA a affirmé qu'en réalité la banque a géré discrétionnairement son
portefeuille et s'est lancée dans des opérations hautement spéculatives,
ne lui fournissant que des informations parcellaires, essentiellement par
voie téléphonique, lui indiquant que ses investissements se portaient
bien et que ce n'est qu'en décembre 2002 que CCC lui a annoncé qu'il
avait perdu près de 400.000.- DM sur ses investissements.
AAA a reproché à la banque BBB, en tant que "Vermögensberater",
de ne pas l'avoir averti du caractère risqué des investissements
suggérés et effectués, de ne pas lui avoir proposé de procéder à des
investissements moins spéculatifs et de ne pas l'avoir dissuadé de
liquider son portefeuille à un moment où les marchés étaient au plus
bas. Il lui a reproché d'avoir, en tant que gestionnaire discrétionnaire,
mené une politique d'investissements spéculatifs, contrairement à la
stratégie présentée au client et d'avoir mené des opérations
incohérentes et injustifiables du point de vue financier. Il lui a d'autre
part fait grief de ne pas l'avoir renseigné régulièrement et en temps utile
des pertes qu'il était en train de subir et d'avoir procédé à des
opérations qui n'avaient pour seul motif que d'augmenter les frais
imputables au client.
La société BBB s'est opposée à la demande en soutenant que les
parties n’étaient pas liées par une convention de gestion
discrétionnaire, mais par une convention de gestion assistée qui
2
prévoyait que les investissements ne seraient effectués que sur ordre
du client et que celui-ci a géré lui-même ses actifs, que AAA a présenté
à CCC un modèle d'investissement très concret qui lui avait été
recommandé par un de ses amis, un avocat à XXX, et qui consistait à
investir les fonds de AAA dans un portefeuille et à financer l'acquisition
d'un bien immobilier moyennant un emprunt hypothécaire en Allemagne
et un crédit à accorder par la banque dans une monnaie étrangère
offrant un taux d'intérêt attractif. Selon la banque, CCC a à plusieurs
reprises attiré l'attention de AAA sur les risques liés au modèle
envisagé, que ce dernier n'a cependant pas voulu en démordre et que
l'intervention de la banque s'est ainsi limitée à élaborer une stratégie
d'investissement adaptée au modèle choisi par le client et à lui donner
des conseils ponctuels sur des opérations sur titres à effectuer, cette
obligation de conseil n'étant que de moyens.
Selon l'intimée, AAA, qui a signé une convention de poste restante, a
été régulièrement tenu informé de l'évolution de son portefeuille et a
accusé réception de l'ensemble des extraits de compte et relevés de
portefeuille. La banque a enfin fait valoir que toute discussion sur de
prétendues fautes commises par elle est dénuée de pertinence dans la
mesure où le client a ratifié expressément, sinon tacitement toutes les
opérations effectuées sur son compte.
Par jugement rendu le 23 octobre 2008 le tribunal a débouté AAA de
sa demande.
Par exploit d'huissier du 17 mars 2009 AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.
La société intimée a informé la Cour que suite à une restructuration
au niveau luxembourgeois, la société BBB S.A.-YYY a apporté une
partie de son patrimoine professionnel consistant dans sa branche
d'activité avec toutes ses activités exercées à travers sa succursale
luxembourgeoise à la société BBB S.A., que ce transfert a pris effet visà-vis des tiers le jour de la publication au Mémorial C de l'assemblée
générale des actionnaires de BBB S.A. approuvant ledit transfert, soit le
30 avril 2009, que BBB S.A. est donc devenue partie au litige.
La Cour en prend acte et il est tenu compte dans le présent arrêt du
changement intervenu.
Pour fonder leur décision les juges de première instance ont relevé
qu'au moment de l'entrée en relation AAA a signé un document intitulé
"Déclaration concernant le traitement de la correspondance" prévoyant
que les relevés de compte, reçus et relevés de dépôt sont conservés
auprès de la banque, qu'il a encore signé un document intitulé
"Convention relative aux instructions données par téléphone, télex,
télécopie ou moyens similaires" prévoyant que les écritures de la
banque prouvent à elles-seules que les opérations faites ont été
exécutées conformément aux ordres oraux du client, et un document
3
intitulé "Vermögensberatungsvertrag" aux termes duquel: "Alle
Kontotransaktionen erfolgen auf ausdrückliche Anweisung des Kunden,
der die endgültige und alleinige Entscheidung bezüglich der Anlage
trifft".
Ils se sont basés sur l'attestation testimoniale de CCC, versée par la
société BBB, pour retenir que AAA a proposé le modèle
d'investissement à la banque, qu'il a été averti des risques encourus et
qu'il a été prêt à les assumer, constatant que AAA n'appuie son
affirmation que CCC lui aurait suggéré ce modèle d'investissement
d'aucun élément de preuve. Ils ont dit que dans la mesure où les
relevés de compte sont clairs et font apparaître les changements de
composition, que AAA ne les a toutefois jamais contestés, il est mal
venu pour affirmer, en contradiction avec ses propres pièces, que la
banque aurait géré discrétionnairement son portefeuille, respectivement
qu'elle aurait procédé à des ordres de bourse sans son accord exprès
et qu'il appartiendrait à la banque de prouver que les ordres auraient
été donnés par lui.
Ils ont ajouté que la proposition d'investissement établie par la
banque le 12 janvier 1999 pour une durée d'investissement de 5 ans et
à risque moyen ne saurait être qualifiée d'excessivement spéculative et
que, dans la mesure où le portefeuille de AAA servait de garantie pour
les lignes de crédit accordées par la banque et qu'en 2003 la valeur du
portefeuille se rapprochait de plus en plus de cette ligne de crédit, on
ne peut reprocher à la banque de ne pas avoir dissuadé AAA de
liquider son portefeuille en 2003.
Ils en ont déduit qu'aucune faute de la banque BBB en sa qualité de
"Vermögensberater" n'est établie en l'espèce.
AAA, qui reprend en instance d'appel les reproches adressés à la
société BBB, maintient son affirmation que la banque a en fait géré
discrétionnairement son portefeuille. Il conteste avoir donné des ordres
à la banque et soutient qu'il appartient à celle-ci de produire la preuve
de ces ordres, ce d'autant plus que l'article 4 de la convention relative
aux instructions données par téléphone, télex, télécopie ou moyens
similaires prévoit que la banque est autorisée à enregistrer les
conversations téléphoniques. Il conclut à voir déclarer abusive, sur
base de l'article 2 de la loi modifiée du 25 août 1983 sur la protection
des consommateurs, considérant comme telles les clauses imposant au
consommateur la charge de la preuve incombant normalement au
fournisseur, la clause de la même convention prévoyant que les
écritures de la banque prouvent à elles-seules que les opérations faites
ont été exécutées conformément aux ordres oraux du client.
La société BBB, qui conclut à la confirmation du jugement, conteste
avoir géré discrétionnairement le portefeuille de l'appelant, renvoyant
au contrat conclu entre parties. Elle affirme ne pas avoir fait usage du
droit d'enregistrer les conversations téléphoniques et soutient que la
4
preuve d'une gestion discrétionnaire incombe à l'appelant. Elle renvoie
par ailleurs aux ratifications expresses des opérations effectuées
opérées par AAA en signant une décharge sous différents relevés de
situation du portefeuille.
La discussion de la question de la nature exacte des relations entre
parties, gestion assistée, telle que renseignée dans le
"Vermögensberatungsvertrag", ou gestion discrétionnaire qui, selon
AAA, aurait en fait été menée par la banque nonobstant le contrat
conclu, n'est en somme pas pertinente, étant donné que les reproches
majeurs adressés à l'intimée dans les deux modes de gestion se
rejoignent. En effet dans le cadre de la gestion assistée l'appelant
reproche à la banque de ne pas l'avoir averti du caractère risqué des
investissements suggérés et effectués et de ne pas lui avoir proposé de
procéder à des investissements moins spéculatifs, dans le cadre de la
gestion discrétionnaire il lui reproche d'avoir elle-même procédé à ces
investissements
spéculatifs,
contrairement
à
la
stratégie
d'investissement présentée au client.
Il résulte des pièces versées que AAA a, à plusieurs reprises et pour
la première fois en date du 4 août 1999, accusé réception de
l'ensemble de ses extraits de compte en apposant sa signature sous la
clause suivante:
"Der/Die Untereichnete/n bestätigt/en alle Unterlagen, (inkl.
Kontoauszüge) sowie die entsprechenden Informationen und
Erklärungen erhalten zu haben, um die von der Gotthard Bank
abgewickelten
Geschäfte,
welche
aus
dem
vorliegenden
Vermögensstand hervorgehen, beurteilen zu können.
Er/Sie erteilt/en daher der Bank vollumfänglich Entlastung bis zum
Datum dieses Vermögensstandes" (accusé de réception du 4 août
1999).
Des accusés de réception similaires sont encore signés les 20
octobre 1999, 17 août 2000, 8 août 2002 et 5 mars 2003 et couvrent
ainsi toute la période pendant laquelle les parties étaient en relation.
Au vu du libellé de la clause ci-dessus, l'argumentation de AAA que
la décharge signée par lui ne saurait valoir ratification expresse des
opérations menées, étant donné "qu'aucun relevé de compte détaillant
les opérations d'achat et de vente n'est annexé aux états de
portefeuille" est à rejeter, l'appelant ayant confirmé avoir reçu tous les
documents et les informations nécessaires lui permettant de porter un
jugement sur les opérations effectuées.
En présence de cette ratification le client a dans le cadre d'une
gestion assistée reconnu que les opérations effectuées par la banque
sont conformes aux instructions données, dans le cadre d'une gestion
discrétionnaire il a agréé ces opérations, même divergeant par rapport
à une stratégie d'investissement antérieurement arrêtée.
5
AAA ne peut donc plus se prévaloir contre la banque de ce qu'au fil
des temps la composition de son portefeuille divergeait de celle prévue
dans la proposition pour une stratégie d'investissement lui soumise par
la banque en janvier 1999, ni lui reprocher d'avoir procédé à des
investissements dans le seul but d'augmenter les frais imputables au
client.
Si la ratification du client, qu'elle soit expresse ou tacite, porte
reconnaissance des opérations effectuées sur le compte, acceptation
des conditions de fonctionnement du compte et validation d'un éventuel
dépassement de mandat, elle n'empêche cependant pas le client de
rechercher la responsabilité de la banque pour une faute commise dans
la gestion du compte. Dans une convention de gestion assistée le
client garde le droit de reprocher à la banque de ne pas s'être
convenablement acquittée de son devoir de conseil.
AAA reproche dans ce contexte à la banque de ne pas l'avoir averti
du caractère risqué des investissements suggérés en lui conseillant de
procéder à des investissements moins spéculatifs, respectivement de
revoir à la baisse la part des actions dans son portefeuille ou de
réorienter ses investissements en fonction de l'évolution du marché.
La société BBB conteste ces reproches. Elle rappelle que l'obligation
de conseil du banquier n'est que de moyen en raison de l'aléa inhérent
à tout investissement boursier, qu'il appartient partant à l'appelant de
rapporter la preuve par rapport à chaque conseil lui donné par la
banque qu'un banquier normalement prudent et diligent placé dans les
mêmes circonstances n'aurait pas fourni ce conseil au vu des
informations existant sur le marché. Elle se prévaut d'autre part de
l'article 3 de la convention de conseil aux termes duquel le banquier
n'est tenu qu'en cas de faute lourde.
Selon la société BBB, la diminution de la valeur du portefeuille dès
2000 est due non seulement à la dégradation générale des marchés
financiers, mais encore au fait que la construction du bien immobilier
s'est avérée plus onéreuse qu'initialement prévue, de sorte que AAA a
commencé à faire face à des problèmes de liquidités et a ainsi été
amené à liquider à plusieurs reprises, à des moments inopportuns, un
certain nombre de titres en dépôt.
Les parties restent en désaccord sur la question de savoir qui a
proposé le modèle d'investissement consistant à investir les fonds de
AAA dans un portefeuille et de financer l'acquisition d'un bien
immobilier moyennant un emprunt hypothécaire en Allemagne et un
crédit à accorder par la banque dans une monnaie étrangère offrant un
taux d'intérêt attractif.
L'appelant reproche aux premiers juges de s'être référés uniquement
à l'attestation testimoniale de CCC pour retenir que c'est lui qui a
6
proposé le modèle d'investissement à la banque et qu'il a été averti des
risques inhérents à ce modèle. Il continue toutefois à se limiter à ces
simples contestations sans les appuyer d'aucun élément de preuve,
nonobstant le fait qu'il affirme que son épouse était présente lorsque
CCC lui recommandait le modèle d'investissement et que l'avocat, qui
d'après le témoin CCC avait suggéré le modèle à AAA, est nommément
désigné dans l'attestation testimoniale. La Cour s'en tient donc aux
conclusions des premiers juges.
Dans la proposition d'investissement soumise par la banque à AAA,
le risque est qualifié de moyen et à côté de 15% de liquidités, le
portefeuille est à composer à raison de 25% d'obligations et à raison de
65% d'actions, dont 25% d'actions de sociétés regroupées dans HHH et
le reste d'actions de sociétés opérant dans différents domaines, soit III,
JJJ, KKK, LLL, MMM. La Cour constate avec les premiers juges que
cette proposition ne peut être qualifiée d'excessivement spéculative.
Les investissements opérés, tels que renseignés sur les relevés de
1999 reflètent plus ou moins exactement la composition suggérée dans
la proposition d'investissement, pour en différer légèrement sur le
relevé d'août 2000.
AAA verse parmi ses pièces un relevé de son portefeuille du 12
janvier 2001 et soutient qu'à la date de ce relevé près de 70% des
investissements portaient sur des actions et que l'essentiel de ces
actions portait sur des nouvelles technologies, telles que KKK, LLL.
A l'examen de ce relevé la Cour constate qu'il renseigne des actions
NNN, OOO, PPP, JJJ, QQQ, RRR, SSS, qu'on ne peut ranger dans la
catégorie des nouvelles technologies et qui constituent près de la moitié
des actions figurant sur le relevé.
A l'appui de son reproche d'une exécution fautive par la banque de
son obligation de conseil AAA se borne à soutenir que les actions ayant
composé son portefeuille sont dans leur grande majorité des actions
hautement spéculatives. Il ne formule cependant à l'appui de ce
reproche aucune offre de preuve et la Cour ne peut se contenter de la
seule affirmation de l'appelant, étant à relever que la chute des valeurs
des actions à partir de 2000 s'explique d'abord par la dégradation
générale des marchés financiers à cette époque et ne peut valoir
preuve d'un caractère spéculatif ou risqué des actions.
En l'absence de preuve d'un caractère risqué des investissements
opérés, l'appelant ne peut reprocher à la banque de ne pas l'avoir averti
d'un tel caractère risqué, respectivement de ne pas lui avoir conseillé
des investissements moins spéculatifs.
En ce qui concerne son reproche que la banque ne lui a jamais
suggéré de revoir à la baisse la part des actions dans son portefeuille,
respectivement de ne pas avoir réorienté ses investissements en
7
fonction de l'évolution du marché, l'appelant reste encore en défaut
d'offrir en preuve qu'au vu de la situation des marchés financiers ainsi
que du modèle d'investissement choisi par AAA de tels conseils,
respectivement réorientations étaient réalisables et qu'un banquier
normalement prudent et diligent n'aurait pas manqué d'y procéder.
Les mêmes considérations valent dans le cadre d'une gestion
discrétionnaire. En effet le banquier gestionnaire n'est également tenu
que d'une obligation de moyens, il doit placer les fonds comme le ferait
un bon professionnel de la même catégorie placé dans les mêmes
circonstances de temps et de lieu et agissant selon les usages
bancaires et boursiers de la place. Il n'est pas établi, dans l'hypothèse
de l'existence entre parties d'un contrat de gestion discrétionnaire, que
le comportement de l'intimée ait en l'espèce dévié par rapport à ce
modèle.
A l'appui de son reproche que la banque ne l'a pas régulièrement
informé de l'évolution de son portefeuille l'appelant fait valoir qu'entre
août 2000 et août 2002 aucun relevé de portefeuille ne lui a été soumis,
ni contresigné par lui alors que pendant cette période son portefeuille a
subi des pertes importantes.
Dans son attestation testimoniale CCC déclare que pendant toute la
période des relations contractuelles AAA a été régulièrement informé
par téléphone sur l'évolution de son portefeuille et que ce dernier ainsi
que son épouse ont eux aussi souvent contacté la banque par
téléphone pour se renseigner sur la situation actuelle. L'appelant admet
lui-même qu'au courant de l'année 2002 CCC lui a annoncé à plusieurs
reprises que les cours chutaient fortement et que la valeur de son
portefeuille gagé se rapprochait du seuil de couverture limite.
L'appelant reconnait par ailleurs que tout au long des relations entre
parties des rencontres ont été organisées entre lui et CCC, soutenant
toutefois que "ces rencontres se soldaient souvent sans aucune
explication concrète quant à l'état des investissements et consistaient le
plus souvent dans des discussions amicales concernant l'avancement
des travaux de la maison autour d'une tasse de café". La Cour ne peut
admettre qu'un gestionnaire de compte organise une entrevue avec son
client pour ne discuter que de l'état d'avancement des travaux de sa
maison et que celui-ci ne songe même pas à demander des
renseignements sur l'état de ses investissements.
AAA a de toute façon en date du 8 août 2002 donné décharge à la
banque pour les opérations effectuées pendant cette période.
L'affirmation de l'appelant que la correspondance relative à son compte
et surtout les extraits relatifs à la période d'août 2000 à août 2002 ne lui
ont été remis que contre signature de la décharge lui soumise par la
banque avant lesdits extraits, non appuyée du moindre élément
probant, est à rejeter.
8
L'appelant invoque d'autre part dans ce contexte la circulaire CSSF
2000/15 qui dispose dans son article 5.10 qu'en cas de convention de
poste restante celle-ci doit prévoir la possibilité d'une prise de contact
en cas de perte significative.
La société BBB soutient à ce sujet que d'après la doctrine et la
jurisprudence luxembourgeoises les dispositions de cette circulaire sont
conçues dans l'intérêt général et ne constituent pas une base légale
permettant aux particuliers d'agir directement en justice en invoquant
une violation de ces dispositions.
L'appelant ne peut de toute façon se prévaloir de la disposition
invoquée relativement à une convention de poste restante conclue
antérieurement à l'émission de la circulaire.
AAA ne maintient plus son reproche adressé à l'intimée en rapport
avec la liquidation de son portefeuille, reproche que les premiers juges
ont d'ailleurs à juste titre rejeté comme non fondé.
Il s'en suit que le jugement est à confirmer.
AAA, qui succombe dans son appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile est à dire non fondée.
La demande de la société BBB est par contre à dire fondée à
concurrence de la somme de 1.500.- euros, étant inéquitable de laisser
à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens exposés
par elle en instance d'appel.
PAR CES MOTIFS :
la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
reçoit l'appel en la forme;
le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;
condamne l'appelant à payer à la société anonyme BBB une
indemnité de procédure de 1.500.- euros;
dit non fondée la demande de l'appelant en allocation d'une
indemnité de procédure et le condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Philippe Dupont,
sur ses affirmations de droit.
9
