Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2025-01-01, n° 110504_34452(XV)a

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quant aux opérations réalisées sur la séquence 1 par la banque prétendument en dehors de tout mandat, a dit que la procuration accordée par AAA à Madame CCC-AAA conférait à cette dernière le pouvoir de faire toutes opérations se rattachant à la gestion des avoirs et donc le pouvoir de conclure un mandat de gestion discrétionnaire ; que la ratification par le silence gardé à la réception des extraits fait présumer l’acceptation des opérations réalisées sur la séquence 1 et sur la séquence 20 avant la conclusion du mandat, que de même le silence gardé par le demandeur après la conclusion du mandat de gestion discrétionnaire vaut approbation du mandat de gestion confié à la banque par Madame CCC-AAA, quant au montant des frais, a dit, en se référant aux dispositions de l’article 4 du contrat de gestion de portefeuille, que les commissions redues sur les opérations réalisées n’étaient pas comprises dans les frais de gestion de 0,4 % et que par ailleurs il y a également eu ratification par le silence gardé par le client à la réception des extraits de compte dans la mesure où le montant des commissions était renseigné sur ces extraits. De ce jugement AAA a régulièrement relevé appel en date du 16 janvier 2009. La partie appelante critique en premier lieu les premiers juges pour ne pas avoir statué en matière civile conformément à ce qu’elle a fait exposer dans l’acte d’assignation du 16 août 2006 en ayant assigné la banque devant le tribunal civil. Elle demande à la Cour de siéger en matière civile, demande à laquelle la partie intimée ne s’est d’ailleurs pas opposée. Les premiers juges ont dit qu’il n’existe aucun tribunal civil ou commercial proprement dit et que le tribunal est en matière civile et commerciale le juge de droit commun ; le demandeur peut, même en matière commerciale, introduire la demande selon la procédure applicable en la matière civile. Le tribunal a ensuite dit être saisi d’une contestation relative à un acte de commerce et a statué « en matière commerciale, suivant la procédure civile ». Le demandeur dont la créance, comme en l’espèce, a un caractère civil pour lui, a le choix d’assigner son adversaire, si ce dernier est commerçant, devant le tribunal siégeant en matière civile ou devant le tribunal siégeant en matière commerciale, la qualité de la partie défenderesse n’étant dans ce cas pas déterminante. S’il porte son action devant le tribunal civil, le jugement est rendu en matière civile (Cass. 17 juin 1993, Pas. 29, 263). La Cour siège dès lors en matière civile. Quant à l’ordre de virement du 23 septembre 2002 L’appelant critique les premiers juges pour avoir admis la régularité du virement exécuté par la banque en date du 23 septembre 2002 portant sur un montant de 20.000 €, faisant valoir que la banque reste en défaut de prouver l’ordre oral donné par la mandataire Madame CCC-AAA, plus spécialement « l’existence de l’appel et l’identité de l’interlocuteur », de sorte qu’il estime que le virement a été exécuté hors mandat. Il invoque la prohibition de la preuve testimoniale en application de l’article

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1341 du Code civil et conteste subsidiairement l’attestation testimoniale établie par DDD, employé de la partie intimée, attestation produite en cause par la banque, en raison du fait que le témoin aurait attesté donner « la réponse décidée par la banque ». Il invoque encore la nullité de certaines clauses des conditions générales souscrites lors de l’ouverture du compte et notamment des clauses 10 b), 13 c), 20 b), et 20 c) pour être abusives, respectivement pour lui être en partie inopposables et pour présenter un caractère potestatif. Il conteste en particulier qu’il y ait pu avoir ratification tacite de l’opération litigieuse par application de la clause 10 b) qui stipule un délai d’un mois à compter de l’envoi des extraits de compte, terme au-delà duquel les documents sont considérés comme exacts et approuvés ; en outre le délai n’aurait pas couru faute d’envoi des extraits de compte. Ladite clause de ratification ne saurait d’ailleurs trouver application qu’en cas de contrat de gestion discrétionnaire et il ne saurait avoir ratification en cas d’absence totale de mandat. Finalement il estime que la banque a commis une faute pour avoir omis de vérifier l’identité du donneur d’ordre et de demander une confirmation écrite de l’ordre litigieux avant son exécution. Selon BBB le virement du 23 septembre 2002 a été exécuté sur ordre exprès oral émis par Madame CCC-AAA au cours d’une conversation avec Monsieur DDD, employé de la banque, en date du 20 septembre 2002, ce fait étant établi sur base de l’attestation testimoniale DDD ; plus subsidiairement elle estime que le virement ne peut plus être remis en cause en vertu d’une combinaison de la clause dite de retenue de courrier et des clauses 10 b). 13 c), 20 b) et 20 c) des conditions générales, de sorte qu’il demande la confirmation du jugement entrepris en ce que les premiers juges ont admis la ratification tacite de l’opération par le silence gardé par le client à la réception des extraits de compte. Les susdites clauses en ce qu’elles touchent à la preuve des opérations de banque seraient d’ailleurs parfaitement licites et applicables au cas d’espèce. Il est constant en cause qu’en date du 23 septembre 2002 la banque a exécuté un virement portant sur le montant de 20.000 € à destination d’un compte en Israel avec la mention « Attention Mr EEE ». La preuve à l’égard du non commerçant doit se faire selon les règles du droit civil. L’ordre de virement est un mandat donné par le client à son banquier de débiter son compte d’une certaine somme. Dès lors en application des articles 1985 et 1341 du Code civil la preuve testimoniale est en l’espèce prohibée en l’absence d’un acte de commencement de preuve par écrit, de sorte que l’attestation testimoniale DDD, aux termes de laquelle ce dernier atteste avoir reçu un ordre téléphonique de la part de la mandataire CCC-AAA, n’est pas à prendre en considération. En ce qui concerne le moyen de la ratification tacite de l’opération de virement litigieuse, la banque continue à se prévaloir de l’article 10 b) des conditions générales stipulant que « toute réclamation relative aux extraits, arrêtés et décomptes (…) doit être présentée au plus tard dans les trente jours calendaires qui suivent la date de l’envoi ; à défaut de réclamation dans le délai ci-dessus, les extraits et arrêtés sont considérés comme exacts et approuvés ».

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Par ailleurs AAA a demandé lors de l’ouverture de son compte que son courrier soit tenu à sa disposition au siège de la banque et l’article 20 c) des conditions générales dispose que « en cas de doute, le courrier domicilié auprès de la banque est délivré au client le même jour duquel il se trouve daté ». Contrairement aux soutènements de la partie appelante ces clauses (10 b et 20 c), appliquées par les premiers juges et étant les seules à avoir vocation à s’appliquer dans le cadre de l’appréciation d’une éventuelle ratification tacite, ne sont pas limitées aux opérations de gestion de portefeuille discrétionnaire, mais concernent également les opérations de virement dans la mesure où les conditions générales de banque, signées par le client au moment de la demande d’entrée en relation, visent l’ensemble des opérations à accomplir sur le compte ouvert. Les susdites clauses ne sont pas nulles pour être abusives ou potestatives. Elles ont été librement convenues par les parties au moment de l’ouverture du compte, elles ne dépendent pas de la volonté de l’une des parties, en l’occurrence de la banque et elles n’établissent pas un déséquilibre au détriment du client. L’approbation tacite a seulement pour effet de reconnaître l’existence d’une opération antérieure, de prouver l’acceptation des conditions de fonctionnement du compte ou de prouver un mandat donné à la banque (G. Ravarani, la responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2° édition no 515, p. 426 et références jurisprudentielles citées ; Cour 22 mai 2009, no 32393 du rôle, Bastos c/ DZ Bank). La clause d’approbation tacite ne prive pas le client d’une action ultérieure en responsabilité et ne constitue partant pas une clause limitative de responsabilité ou de non responsabilité (Cour 22 mai 2009, no 32 393 du rôle, Bartos c/ DZ Bank), de sorte qu’il n’y a pas lieu de considérer l’argumentation développée à ce sujet par la partie appelante se prévalant de la jurisprudence française en matière de clause limitative de responsabilité. La convention de poste restante est une facilité librement choisie par le client qui doit supporter les conséquences résultant d’une négligence de sa part concernant l’inspection régulière des relevés de compte. Si le client signe une telle clause il doit se rendre à la banque pour prendre connaissance des extraits de compte et autres documents mis à sa disposition. On s’accorde à reconnaître que la ratification du mandat valide non seulement les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d’un mandat nul. En effet, le mandataire qui excède les limites de son mandat n’a pas plus de pouvoir que celui qui agit sans mandat ou en vertu d’un mandat nul ; dans les deux cas, celui qui a agi n’a que la qualité d’un gérant d’affaires et tous les actes d’un gérant d’affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire le « mandataire » (Jurisclasseur civil, art. 1991 à 2002, fasc. 20, no 40, Cour 22 mai 2009, précité). Il résulte des dispositions de l’article 10 b) des conditions générales que les parties ont expressément convenu qu’une absence de protestation dans les trente jours de l’envoi vaut ratification des opérations y renseignées que le client ne peut plus remettre en cause (Cour 9 déc. 1992, De Greef c/ Crédit Lyonnais, no 12 894 du rôle ; Cour 21 avr. 2005, BNP Paribas Luxembourg c/ Jurgen Kremer, nos 27 532 et 27 534 du rôle ; Cour 22 avr. 2009, BNP Parisbas c/ Meyer-Davis Abbou, no 32 760

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du rôle). En présence de la clause de poste restante obligeant le client à prendre connaissance de son courrier au siège de la banque, le délai de contestation stipulé à l’article 10 b) court à partir de la date du courrier conformément à l’article 20 c) précité. C’est partant à bon droit que les premiers juges ont admis qu’il y a eu ratification tacite de l’opération de virement du 23 septembre 2002, le client n’ayant pas protesté dans le délai prévu à la délivrance de l’extrait de compte du 30 septembre 2002 mentionnant l’opération litigieuse ; il ne peut partant plus se prévaloir d’une absence de mandat conféré à la banque. Comme relevé ci-avant, l’approbation tacite ne prive toutefois pas le client de la possibilité de rechercher la responsabilité de la banque pour fautes commises dans l’exécution du virement. Dans la mesure où les griefs formulés par le client à l’encontre de la banque, à savoir l’omission de vérification du donneur d’ordre et le défaut d’avoir demandé la confirmation écrite de l’ordre virement, sont relatifs au mandat même accordé par le client à la banque en ce que par ce reproche AAA soutient encore que la banque a agi sans instructions de sa part, la Cour ne peut que constater que l’ordre de virement a été ratifié tacitement. La décision entreprise est partant à confirmer en ce que les premiers juges ont déclaré non fondée la demande de AAA en paiement du montant de 20.000 €. Quant aux opérations de placement réalisées sur les séquences 1, 20 et 26 Il est constant en cause que le compte AAA était initialement en décembre 1999 subdivisé en deux séquences, une séquence 1 - sur cette séquence les fonds étaient investis par le client et étaient donc hors gestion de la banque - et une séquence 20 dont les fonds ont été gérés discrétionnairement par la banque suivant contrat de gestion de portefeuille du 21 décembre 1999. Le contrat de gestion précité stipule, en ce qui concerne le type de gestion choisi, qu’il s’agit d’une gestion assurée souverainement et au gré de la banque, d’une « gestion en structure collective » avec comme objectif une « gestion diversifiée, type offensif ». Ce type de gestion est défini à l’annexe du contrat de gestion comme étant un « portefeuille diversifié internationalement, ce type de gestion convient à l’investisseur spéculatif ou à la recherche d’une croissance élevée dans le cadre d’une gestion à long terme. Ce portefeuille peut être composé de tout type d’actifs et sa volatilité est très importante. De l’évolution des marchés dépendront très largement les résultats ». Même si sur les extraits relatifs à la séquence 20 il est parfois question de « profil équilibré » - le contenu d’un tel profil laissant d’être défini dans les documents bancaires -, il ressort clairement de l’annexe au contrat de gestion qu’il s’agit d’un investissement hautement spéculatif et que le contrat ne stipule pas, contrairement aux affirmations de la partie appelante, que le portefeuille devait comporter 50 % en obligations. Si une telle exigence avait été jugée essentielle et souhaitée par le client, elle aurait certainement figuré dans les

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documents relatifs à la gestion de portefeuille ; au vu des documents lui soumis la Cour ne peut que constater que le portefeuille pouvait se composer de tout type d’actifs sans détermination de pourcentage. L’attestation testimoniale de FFF, employé de banque, aux termes de laquelle ce dernier dit que « dans la terminologie de l’époque cette gestion de type offensif a été en fait une gestion avec 50 % d’actions en moyenne et 50 % d’obligations et cash » n’est pas à prendre en considération dans la mesure où par cette attestation le témoin fournit une appréciation juridique non pertinente, qui ne saurait être donnée par un témoin, et qui est pour le surplus contraire au texte de l’annexe du contrat de gestion. Dans le même ordre d’idées y a-t-il lieu de rejeter l’offre de preuve par audition de témoins. Dès le 7 décembre 1999 CCC-AAA disposait sur le compte d’une procuration post mortem qui lui conférait une procuration générale et une procuration de gestion avec les pouvoirs de « déposer des titres, déposer des fonds en vue de l’acquisition de titres, effectuer toutes opérations de bourse ainsi que toutes opérations se rattachant directement ou indirectement à la gestion des avoirs (…) et à cette fin, contracter tous engagements, convention ou compromis, et signer valablement, en quelque qualité que ce soit tous contrats, ordres, quittances et autres documents, retirer le courrier ». Il résulte des pièces versées au dossier qu’à partir du mois d’avril 2002 la totalité des avoirs de la séquence 1 fut transférée vers une séquence 26 gérée par la banque. Cette réaffectation est intervenue, selon la banque, sur ordre oral de Madame CCC-AAA donné en avril 2002. Le contrat de gestion relatif à cette réaffectation a seulement été formalisé par écrit le 1er juillet 2002 par la signature de Madame CCC-AAA, après que celle-ci a pu prendre connaissance de l’ensemble des opérations réalisées sur la séquence 1 devenue séquence 26. Le deuxième contrat de gestion du 1er juillet 2002 relatif à la séquence 26 constitue un contrat de gestion personnalisé et discrétionnaire, la structure de portefeuille pouvant comporter jusqu’à « 100 % actions internationales ». La partie appelante critique les premiers juges pour avoir admis que Madame CCC-AAA pouvait conclure en vertu de sa procuration du 21 décembre 1999 un contrat de gestion personnalisé en juillet 2002. En ordre subsidiaire, elle conteste qu’il y ait pu avoir ratification tacite des opérations conclues sur les diverses séquences par l’absence de protestations du client ou de son mandataire au moment de la réception des extraits de banque. Elle estime que la banque aurait dû respecter la forme écrite en ce qui concerne le contrat de gestion personnalisé sur la séquence 1 (devenue séquence 26) appliqué depuis le mois d’avril 2002, conclut que la banque a agi sans mandat de gestion personnalisé et contrairement aux instructions reçues du mois d’avril 2002 au mois de juillet 2002 en ayant fait «basculer le compte de 1 vers 26 le 8 avril 2002 « et soutient en outre que l’employée de banque GGG aurait pris les initiatives seule sur la séquence 1, à part quelques opérations pour lesquelles la mandataire aurait donné des ordres, faits offerts en preuve par témoins. Elle reproche encore aux premiers juges de ne pas avoir répondu à certains moyens non autrement précisés et à son offre de preuve par témoins formulée en première instance.

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La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en invoquant la validité du mandat de gestion conclu par Madame CCC-AAA, en faisant valoir que la mandataire a explicitement ratifié les actes de gestion accomplis en signant le mandat de gestion en juillet 2002 après avoir reçu de la banque l’évaluation du compte reprenant tous les actes de gestion accomplis, en se prévalant de la ratification tacite des opérations d’investissement par le silence gardé par le client au moment de la réception des extraits de compte et en contestant finalement toute faute en son chef. Il échet d’analyser en premier lieu si Madame CCC-AAA était habilitée sur base de sa procuration initiale à donner à la banque un mandat de gestion discrétionnaire sur les fonds placés en séquence 1, ce qui est contesté par la partie appelante soutenant qu’il y a « impossibilité juridique de modifier l’objet même du contrat dans lequel la mandataire CCC-AAA avait mandat » sans l’accord du titulaire du compte. La Cour constate avec les premiers juges, à la lecture de la procuration donnée par AAA à CCC-AAA, que celle-ci bénéficiait d’une procuration de gestion et pouvait entre autres effectuer toutes les opérations se rattachant directement ou indirectement à la gestion des avoirs. Elle était partant autorisée à conférer un autre mandat de gestion, en l’occurrence un mandat de gestion discrétionnaire portant sur les avoirs en compte, séquence 1. Il s’en suit que le contrat de gestion personnalisé conclu par Madame CCC-AAA est opposable à l’appelant. En ce qui concerne les moyens subsidiaires de la partie appelante disant qu’en avril 2002, date à laquelle il y a eu conclusion (orale) du contrat de gestion, la banque « n’avait par définition aucun mandat écrit de changer le mode de gestion », respectivement que la banque aurait commis une faute en n’attirant pas lors de la signature du nouveau contrat de gestion en juillet 2002 l’attention de la mandataire sur le fait que ce type de gestion était en cours depuis le mois d’avril 2002 sans écrit (voir pages 7 et 8 de l’acte d’appel), c’est à bon droit que les premiers juges ont analysé ces questions sous l’aspect d’une éventuelle ratification des opérations litigieuses effectuées antérieurement au mandat de gestion de juillet 2002. Les premiers juges ont retenu à juste titre et par des motifs auxquels la Cour se rallie, qu’il y a eu ratification tacite par le silence gardé par le titulaire du compte, respectivement par son mandataire, à la réception des extraits de compte pour ce qui est des opérations réalisées sur la séquence 1 avant la conclusion du nouveau mandat de gestion en juillet 2002. Il en est de même des opérations réalisées sur la nouvelle séquence 26 entre le 8 avril et le 1er juillet 2002 et des opérations réalisées sur la séquence 20 sous le premier mandat de gestion, étant rappelé que ce mandat ne stipulait de toute façon pas un investissement à raison de 50 % en obligations. La Cour ne suit dès lors pas le raisonnement de la partie appelante selon lequel le mandat de gestion de portefeuille devrait être constaté par écrit et la ratification tacite serait à exclure au cas où le mandat de gestion n’était pas constaté par écrit. Etant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties (PH. Bourin, la gestion de portefeuille, éd Anthémis, page 120 et 121).

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La clause de ratification tacite prévue à l’article 10 b) des conditions générales a été approuvée par le client, s’applique à l’ensemble des relations contractuelles y compris à la gestion de portefeuille et en cas d’absence de mandat, comme il a été exposé ci-dessus dans le cadre des développements relatifs à l’ordre de virement litigieux. La ratification tacite des opérations à la réception des extraits de compte, qui établissent que la banque a discrétionnairement géré les fonds de la séquence 1 (devenue 26) à partir d’avril 2002, établit le mandat de gestion discrétionnaire à partir de cette date et empêche le client de contester la réalité de la gestion discrétionnaire sur cette séquence. En présence de la ratification des opérations par le client, l’offre de preuve de la partie appelante tendant à établir entre autres par l’audition de témoins que Madame GGG, gestionnaire du compte, ne recevait pas d’ordres de placement pendant toute la période de gestion, est à déclarer irrecevable, les faits offerts en preuve n’étant pas pertinents et concluants. Il s’en suit que l’appelant a approuvé les opérations d’investissement réalisées par la banque et qu’il ne peut se prévaloir d’une absence de mandat. La partie appelante invoque comme fautes commises par la banque le changement de la gestion du compte (séquence 1) en gestion discrétionnaire dès le mois d’avril sans rédaction d’un mandat de gestion et en général la passation d’opérations de placement contrairement aux instructions reçues et sans mandat. Il se dégage des développements qui précèdent que l’appelant a ratifié les opérations effectuées sur le compte litigieux, de sorte qu’il est forclos à les remettre en cause. Il s’en suit que tous les développements concernant les fautes commises par la banque ne sont pas à analyser, ce d’autant plus que les griefs formulés sont relatifs à l’absence de mandat. Quant aux montants des frais La partie appelante soutient que les frais convenus étaient limités à un pourcentage de 0,4 annuel excluant la mise en compte d’autres frais, dont des commissions facturées ; elle critique encore les premiers juges pour avoir admis la ratification des commissions mentionnées sur les extraits de compte par le silence gardé par le client à la réception des extraits. La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris. C’est à juste titre et par des motifs auxquels la Cour se rallie, que les premiers juges ont débouté la partie AAA de sa demande en relation avec les commissions facturées. Au vu de la ratification des opérations et des commissions par le client, la Cour n’a pas à prendre en considération la demande en institution d’une expertise.

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Le jugement entrepris est dès lors à confirmer dans toute sa teneur, y compris en ce qu’il n’a pas alloué des indemnités de procédure pour la première instance, sauf à dire qu’il y a lieu de statuer en matière civile. La partie BBB demande une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel. Il est inéquitable de laisser à charge de la partie BBB les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer en instance d’appel et il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000 € au titre de participation aux honoraires d’avocat. AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa demande est à dire non fondée.

PAR CES MOTIFS : la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme ; le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ; dit non fondée la demande de AAA formée en instance d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; condamne AAA à payer à la société anonyme BBB S.A la somme de 2.000 € à titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel ; le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel, dont distraction au profit de Maître Philippe DUPONT, sur ses affirmations de droit.

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