Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2007-04-24, n° 20070424_TALréf_106323

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S :

A l’appel de la cause à l’audience publique ordinaire des référés du jeudi matin 29 mars 2007, Maître Gilles SCRIPNITSCHENKO donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendu en sa cause. Maître François KREMER et Maître Patrick SANTER répliquèrent. Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et prononça la rupture du délibéré. L’affaire fut refixée à l’audience publique de vacation du lundi matin 2 avril 2007, lors de laquelle Maîtres Gilles SCRIPNITSCHENKO et Clara MARA-MARHUENDA furent entendus en leurs moyens et explications. Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E qui suit: Par exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 18 décembre 2006, PERSONNE1.) a fait donner assignation à la société SOCIETE1.), la partie SOCIETE2.) GROUPE1.) LLP, PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.), et la société anonyme SOCIETE4.) S.A. à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir nommer un séquestre des actions de classe A, B, C et D de la société SOCIETE1.) dont il estime que la propriété est litigieuse, avec la mission telle que spécifiée au dispositif de son assignation. Les faits A titre de remarque préliminaire, il y a lieu de retenir, et les parties s’accordent en ce point, que la société de droit français SOCIETE5.) (ci-après SOCIETE5.)) fait partie du groupe de sociétés GROUPE1.), à la tête duquel se trouve le groupe SOCIETE6.), avec son investisseur SOCIETE2.) LLP. La société de droit luxembourgeois SOCIETE1.). fait également partie du groupe SOCIETE6.). PERSONNE1.) a été engagé en qualité de directeur chargé des affaires de stratégie en matière de prévoyance funéraire par la société de droit français SOCIETE5.), suivant contrat de travail du 19 mai 2003. L’article 7-2 du contrat de travail dispose qu’« en raison du niveau de responsabilités exercées au sein du groupe … il est expressément convenu entre les parties signataires qu’en cas de changement de contrôle ou de stratégie intervenant au niveau de l’actionnariat de la société SOCIETE5.) et d’une manière générale au sein du groupe GROUPE1.) en France, conduisant à une modification, non acceptée expressément par PERSONNE1.), d’un élément de son contrat de travail, … il aura la possibilité de considérer que son contrat de travail est rompu à l’initiative de la société SOCIETE5.). … En cas de survenance de l’évènement mentionné ci-dessus, PERSONNE1.) en informera le Président de la société par lettre recommandée avec accusé de réception. Dès lors, la société SOCIETE5.) s’engage irrévocablement à engager à son encontre

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une procédure de licenciement et à lui verser une indemnité de rupture équivalente à 12 mois de rémunération brute ». En date du 10 mars 2004, a été conclue une « Convention de souscription de valeurs mobilières pour cadres » entre les sociétés SOCIETE7.) SA (« le gérant »), SOCIETE1.) (« la société »), le cadre PERSONNE1.) et son épouse PERSONNE6.), en qualité de souscripteurs, et la société de personnes à responsabilité limitée de droit anglais SOCIETE2.) LLP (« Investisseur »), aux termes de laquelle les époux GROUPE2.) souscrivent des actions ordinaires des classes A, B, C, et D dans la société SOCIETE1.). L’article 3 de cette « Convention de souscription de valeurs mobilières pour cadres » prévoit une option d’achat de l’investisseur SOCIETE2.) LLP au cas où une opération constituerait une vente de SOCIETE6.) : dans pareil cas, l’investisseur SOCIETE2.) LLP aura le droit d’acheter, et chaque souscripteur (en l’occurrence les époux GROUPE2.)), devra céder toutes les valeurs mobilières pour souscripteurs au plus tard au jour de la vente à SOCIETE2.). PERSONNE1.) acquiert ainsi 77.287 actions ordinaires de classe A, 18.514 actions ordinaires de classe B, 955 actions ordinaires de classe C et 551 actions ordinaires de classe D pour un prix total de souscription de 121.633,75 euros, tandis que PERSONNE6.) acquiert 50.376 actions ordinaires de classe A, 12.087 actions ordinaires de classe B, 624 actions ordinaires de classe C et 360 actions ordinaires de classe D pour un prix total de souscription de 79.308,75 euros. Le 8 avril 2004, PERSONNE1.) et PERSONNE6.) signent chacun une procuration (« power of attorney ») en leur qualité d’actionnaires de la société SOCIETE1.) afin de se faire représenter à l’assemblée générale extraordinaire de la société SOCIETE1.) du 14 avril 2004. La procuration renseigne l’ordre du jour de l’assemblée générale extraordinaire du 14 avril 2004, à savoir entre autres, des modifications statutaires et que les signataires de la procuration ont eu une copie des modifications statutaires projetées. Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 14 avril 2007, les statuts de la société SOCIETE1.) ont été modifiés en ce sens qu’un article 6.8 a été adopté, relatif au droit d’achat de certaines actions. Aux termes de cet article 6.8 (a), « dans les cas où un porteur d’actions ordinaires employé par SOCIETE6.) ou une de ses filiales (« un employé ») cesse d’être employé par SOCIETE6.) ou une de ses filiales pour une raison quelconque, les actions ordinaires d’un tel employé, ainsi que tous les autres titres souscrits ou achetés par cet employé, détenus soit par l’employé luimême, soit par un ou plusieurs de ses cessionnaires autorisés, pourront être acquis par l’investisseur SOCIETE2.) conformément aux termes et conditions énoncés dans cet article 6.8 ». Les articles 6.8 (b) à (e) visent ensuite les différents cas d’ouverture de l’option d’achat, à savoir l’hypothèse du « bon sortant », du « bon sortant involontaire », du « sortant » et du « sortant non approuvé », et déterminent pour chaque catégorie de sortant les modalités de fixation du prix des actions que SOCIETE2.) peut acquérir. L’article 6.8 (k) se réfère également à la détermination du prix d’achat des actions.

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Par courrier recommandé du 4 décembre 2005, PERSONNE1.) notifie à son employeur SOCIETE5.) sa volonté de faire application de l’article 7-2 du contrat de travail, motif pris d’un changement de stratégie opéré dans le groupe GROUPE1.) et réitère sa demande concernant la mise en oeuvre de la procédure de rupture du contrat telle que prévue à l’article 7-2 du contrat de travail. Par courrier du 17 janvier 2006, la société SOCIETE5.) notifie à PERSONNE1.) sa mise à pied à titre conservatoire, compte tenu de « la gravité des agissements fautifs constatés ». Par courrier du 23 février 2006, la société SOCIETE5.) notifie à PERSONNE1.) sa résiliation du contrat de travail pour faute lourde. Par courrier du 26 juillet 2006, la société SOCIETE2.) notifie à PERSONNE1.) et PERSONNE6.) la levée de son option d’achat portant sur toutes les actions détenues par eux, en application de l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.) et de l’article 2 (c) (ii) de la « convention de souscription de valeurs mobilières » conclue le 10 mars 2004, avec notification de l’allocation des droits d’option d’achat à PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.). Par courrier du 3 août 2006 adressé à la société SOCIETE2.) LLP, PERSONNE1.) déclare s’opposer au transfert de ses actions aux conditions imposées, compte tenu du litige entourant les modalités de son départ du groupe GROUPE1.) et par voie de conséquence le prix de cession de ses actions de la société SOCIETE1.). Par courrier du 8 septembre 2006, le cabinet d’avocats Paul HASTING notifie à PERSONNE1.) le paiement effectué par PERSONNE3.) et PERSONNE2.) suite à l’exercice de l’option d’achat. Le paiement ayant été refusé par PERSONNE1.), la contre-valeur a été créditée sur des comptes ouverts en sa faveur auprès de la SOCIETE8.) de Paris. Par courrier du 27 septembre 2006, la société SOCIETE1.) informe PERSONNE1.) et PERSONNE6.) de la levée d’option d’achat par SOCIETE2.) et du transfert des actions, avec précision que le transfert des actions sera enregistré dans le registre des actionnaires de la société en date du 14 septembre 2006. Par courrier du 8 octobre 2006, le mandataire de PERSONNE1.) conteste la régularité et la validité de la cession d’actions et du transfert des titres, motif pris que son mandant n’aurait jamais donné son accord à une prétendue cession de ses actions. Par courrier du 19 octobre 2006, le SOCIETE4.) confirme que les actions figurant sur les relevés de valeurs mobilières de PERSONNE1.) et de son épouse PERSONNE6.) demeurent inscrits sur leurs comptes respectifs. La demande en désignation d’un séquestre PERSONNE1.) demande la nomination d’un séquestre concernant les actions nominatives actuellement inscrites au nom de PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.), dans le livre des actions nominatives de la société SOCIETE1.) suite au transfert de propriété de ces actions résultant de la levée de l’option d’achat.

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Il précise que le transfert des actions serait irrégulier étant donné qu’il n’aurait jamais donné son accord concernant la cession de ses actions ordinaires détenues dans la société SOCIETE1.), et que l’inscription en date du 14 septembre 2006 des actions figurant au livre des actions nominatives de la société ne saurait valoir preuve de la propriété, respectivement de la détention légitime des actions par les nouveaux propriétaires. Les parties défenderesses contestent la recevabilité de la demande, précisant que les conditions de nomination d’un séquestre ne seraient pas données en l’espèce, la propriété des actions n’étant pas litigieuses. Elles précisent que le transfert des actions nominatives se serait effectué suite à la levée de l’option d’achat exécutée en application de l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.), et que la partie requérante ne saurait actuellement contester la validité du transfert desdites actions. Aux termes de l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre autres) d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas d'urgence (Cour 22.4.1970, P21. p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au droit de propriété, qu'elle ne porte pas préjudice au principal. Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties (Jcl. Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la conservation des droits des parties étant entendu que le juge des référés ne saurait se livrer à une analyse du fond du droit (Cour 1.12.1992, no, rôle 14229). Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous séquestre et avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le demandeur justifie du caractère sérieux de sa prétention (cf. Dalloz Enc. V. séquestre nos 27 et 30 in fine). Il doit cependant être rappelé que le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se révéler ultérieurement incontestables et que le juge ne peut l’ordonner que pour des motifs graves et dûment vérifiés. Trois conditions distinctes et cumulatives sont exigées pour qu’un séquestre puisse être nommé :

• un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ; la contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de référé mais pouvant, au contraire, en être la condition ;
• l’urgence ; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la possibilité d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond, l’urgence a un caractère objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature des choses et non des convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes accomplies par celles-ci. L’urgence doit s’apprécier au moment où le juge saisi statue ;
• l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée. En l’occurrence, les parties sont en désaccord concernant l’existence même de la première condition posée pour l’application de l’article 1961 du code civil : celui de savoir s’il y a ou non litige sérieux concernant la propriété des actions ordinaires A, B, C et D initialement détenues par PERSONNE1.) et actuellement inscrites au registre des actions nominatives de la société SOCIETE1.) au noms de PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et

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PERSONNE5.), suite au transfert de propriété de ces actions résultant de la levée de l’option d’achat opérée en exécution de l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.). Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.) prévoit une option d’achat des actions de la société au profit de l’investisseur SOCIETE2.) LLP, avec faculté de substitution au profit d’un tiers, en l’occurrence PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.). Le mot "option" signifie "choix". Le Répertoire Pratique de Droit Belge mentionne le terme "option d'achat" comme synonyme de promesse unilatérale de vente. Il y a promesse unilatérale de vente lorsqu’un propriétaire s’oblige à vendre un bien moyennant un prix déterminé ou déterminable à une personne, au cas où celle-ci voudrait l’acquérir. Cette promesse peut être assortie d’un certain délai d’option, elle peut aussi être stipulée sans délai. Dans le cas d’une telle promesse de vente, le promettant est lié. Il sera obligé dès que le bénéficiaire de la promesse déclarera en temps utile vouloir en profiter (Cour 28 novembre 2001, numéro 25242 du rôle). Jusqu’à l’expiration du délai, le promettant est obligé envers le bénéficiaire de réaliser la vente, si celui-ci l’exige. Si le bénéficiaire manifeste sa volonté d’acheter en levant l’option, la vente se réalise (Cour 19 juin 2002, numéro 25733 du rôle). La promesse unilatérale de vente est donc un avant-contrat précédant une vente. Elle suppose un accord de volontés du promettant et du bénéficiaire ayant pour objet la faculté d’option consentie au bénéficiaire (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, nos 2 et 3), voire la formation d’un contrat de vente (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, no 16). Conformément aux développements de PERSONNE1.), les actes de volonté des parties doivent être concordants pour valoir consentement, en application de la théorie générale de la formation du contrat. Cependant, ce concours de volonté se situe au niveau de la promesse unilatérale de vente, et non plus au moment de la vente proprement dite : alors que la levée de l’option emporte en principe, conclusion de la vente, l’acceptation de l’offre de promesse a pour conséquence de fixer contractuellement le consentement du promettant (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, no 19). Ainsi, lorsque l’offre a été acceptée, les parties sont liées par une promesse de vente et le bénéficiaire peut exiger l’exécution de la vente après la levée de l’option. Le refus du promettant engage alors sa responsabilité contractuelle (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, no 22). Avant la levée de l’option, le promettant reste propriétaire de la chose promise ; il en conserve la jouissance et la libre administration. L'obligation principale du promettant consiste, dans son aspect positif, à maintenir son consentement à la vente à la disposition du bénéficiaire. Corrélativement, il doit s'abstenir de tout comportement qui compromettrait la levée de l'option. La levée de l'option est l'acte de volonté par lequel le bénéficiaire donne son consentement à la vente objet de la promesse unilatérale. Elle doit donc répondre aux conditions de fond et de forme d'une acceptation relative à une vente. Pour être valable, la promesse de vente doit contenir l'indication du prix. La doctrine et la jurisprudence s'accordent en effet sur cette exigence de la détermination du prix (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, no 72 ; Aubry et Rau, op. cit., t. V, § 349, note 6. – Planiol et Ripert,

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Traité élémentaire de droit civil, 2e éd., t. X, par Hamel, Givord et Tunc, n° 177. – J. Huet, Droit civil, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ 1996, n°11509, p. 378. – Cass. civ., 25 avr. 1952 : D. 1952, p. 635. – Cass. 3e civ., 4 juill. 1968 : Bull. civ. III, n°325. – Cass. com., 13 janv. 1971 : Bull. civ. IV, n°13. – CA Paris, 12 oct. 1956 : JCP G 1957, IV, 52). Il suffit, cependant, que le prix soit déterminable, c'est-à-dire susceptible d'être calculé. Il convient d'appliquer ici les règles de la déterminabilité du prix dans la vente (Jurisclasseur civil, article 1589, Fasc. 20, no 72 ; C. civ., art. 1591. – Cf. D. Boulanger, L'indétermination de l'objet pécuniaire des contrats engendrant une vente de marchandises, thèse, Univ. Lille II, ronéo 1994). PERSONNE1.) conteste en effet avoir donné son consentement suite à la levée de l’option d’achat par les bénéficiaires subrogés de SOCIETE2.) LLP, précisant qu’il n’y aurait de ce fait jamais eu cession d’actions valables. Il précise que tout contrat par lequel il se serait engagé envers le bénéficiaire SOCIETE2.) à lui céder ses actions ferait défaut, aucun contrat ou promesse de vente n’ayant été conclu entre lui et le bénéficiaire de la promesse alléguée SOCIETE2.). Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, le concours de volontés des parties doit se situer au niveau de la promesse unilatérale de vente, de sorte qu’il devient oiseux d’analyser s’il y a eu deuxième accord de volonté des parties de céder les actions suite à la levée de l’option d’achat par SOCIETE2.). Il y a partant uniquement lieu d’analyser s’il y a eu promesse de vente valable entre parties, et levée de l’option par le bénéficiaire, la levée de l’option d’achat emportant de facto vente des actions faisant l’objet de l’option d’achat. En l’occurrence, il résulte des pièces versées en cause que la société SOCIETE2.) dispose de deux options d’achat des actions ordinaires souscrites par PERSONNE1.) : l’une résultant de l’article 3 de la « Convention de souscription de valeurs mobilières pour cadres » et qui vise exclusivement l’hypothèse de la vente de SOCIETE6.), l’autre résultant de l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.). L’article 3 de la « Convention de souscription de valeurs mobilières pour cadres » n’est pas applicable à l’option d’achat invoquée par les parties défenderesses à l’appui de la validité de la cession des actions ordinaires de catégorie A, B, C et D de PERSONNE1.), détenues par celui-ci dans la société SOCIETE1.), étant donné qu’il n’y a pas eu vente de SOCIETE6.). Le litige actuel se situe au contraire dans le deuxième cas d’ouverture de la cession des actions détenues par un employé de SOCIETE6.) ou de ses filiales : celui expressément visé par l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.). Cet article a en effet pour objet de faire perdre la qualité d’actionnaire à tout employé à partir du moment de la cessation des fonctions de cet employé au sein du groupe, peu importe les conditions de la cessation de ces fonctions : démission ou résiliation du contrat de travail, que ce soit d’un commun accord, ou à l’initiative d’une des parties au contrat de travail, pour juste motif ou motif grave. La cause de l’exercice de la faculté de lever l’option d’achat réside ainsi dans la perte par l’actionnaire de la société SOCIETE1.) de sa qualité d’employé du groupe. Le prix de cession des actions en pareille hypothèse est également déterminable, l’article 6.8 prévoyant différents modes de calcul du prix de vente selon la nature de la cessation des

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fonctions de l’employé : « bon sortant », « bon sortant involontaire », « sortant » et « sortant non approuvé ». En l’occurrence, il est indéniable que PERSONNE1.) n’est plus employé de la société, même si les parties sont en désaccord quant à la qualification de la fin des relations de travail : démission de la part de PERSONNE1.) ou résiliation pour motif grave. Il n’appartient pas au juge des référés de qualifier cette rupture des relations de travail entre parties, pareil pouvoir relevant des seules juges compétents en matière de droit du travail. Du fait de la cessation des fonctions de PERSONNE1.) au sein du groupe GROUPE1.), l’investisseur SOCIETE2.) est en droit, conformément aux dispositions de l’article 6.8 des statuts de la société SOCIETE1.), de lever l’option d’achat lui consentie par PERSONNE1.) au moment de la modification des statuts de la société SOCIETE1.) suivant assemblée générale extraordinaire du 14 avril 2004. Contrairement en effet aux développements de PERSONNE1.), ce dernier a été informé en date du 8 avril 2004 de la modification statutaire de la société SOCIETE1.) projetée pour le 14 avril 2004 ; il a en connaissance de cause émis une procuration ayant précisément eu pour objet l’insertion dans les statuts de l’article 6.8 conférant une option d’achat à SOCIETE2.) LLP, de sorte qu’il a, en sa qualité d’actionnaire de la société SOCIETE1.), donné dans le contrat social que constituent les statuts de la société SOCIETE1.), une promesse unilatérale de vendre ses actions à un prix déterminable, en cas de cessation de ses foncions au sein d’une des filiales du groupe. Cette promesse unilatérale de vente ayant été acceptée par la société SOCIETE2.) LLP, le contrat que constitue la promesse unilatérale de vente est valable, les deux parties ayant donné leur consentement au contrat de promesse unilatérale dont le prix de vente est déterminable. Il s’ensuit que la société SOCIETE2.) LLP a pu valablement lever l’option d’achat lui consentie par PERSONNE1.) aux termes des statuts de la société SOCIETE1.) et que la vente des actions actuellement querellée comme litigieuse par PERSONNE1.), emportant transfert de propriété des titres, est devenue parfaite du seul fait de la levée de l’option d’achat est devenue parfaite du seul fait de la levée de l’option d’achat par le bénéficiaire de l’option. A défaut d’existence d’un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession des actions ordinaires de catégorie A, B, C et D détenues dans la société SOCIETE1.), la demande de PERSONNE1.) en nomination d’un séquestre est à déclarer irrecevable. Les parties défenderesses sollicitent la condamnation de PERSONNE1.) à leur payer la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, cette demande est à rejeter.

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PAR

CES

MOTIFS

Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ; recevons la demande en la forme ; Nous déclarons compétent pour en connaître; la déclarons irrecevable ; rejetons la demande des parties défenderesses sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ; laissons les frais et dépens de l’instance à charge du requérant PERSONNE1.).

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