Jugement commercial XV N° 295 / 08
Audience publique du mercredi, vingt-trois avril deux mille huit.
Numéro 97 114 du rôle
Composition:
Karin GUILLAUME, Vice-Présidente,
Marc WAGNER, juge,
Robert WORRE, juge,
Alain THILMANY, greffier.
Entre:
Monsieur X.), commerçant, demeurant à (…) (France), (…),
élisant domicile en l’étude de Maître Patrick WEINACHT, avocat, demeurant à
Luxembourg,
partie demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Georges NICKTS
de Luxembourg en date du 22 août 2005 ;
comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat, susdit,
et:
la société anonyme BQUE.1.) S.A., ci-avant « BQUE.1.) S.A. », établie et ayant eu son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B …,
partie défenderesse, aux fins du prédit exploit Georges NICKTS,
comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à Luxembourg.
Le Tribunal :
Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Patrick WEINACHT,
avocat, demeurant à Luxembourg.
Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Philippe DUPONT,
avocat, demeurant à Luxembourg.
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 janvier 2008.
Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport oral à l’audience
du 27 février 2008.
Par exploit de l’huissier de justice Georges NICKTS du 22 août 2005, X.) a donné
assignation à comparaître à la socété anonyme BQUE.1.) sur base des articles 1134 et
suivants, des articles 1984 et 1915 du Code civil ainsi que de l’article 37 de la loi bancaire,
sinon en ordre subsidiaire sur base de la responsabilité délictuelle pour se voir condamner
à lui payer le montant de 952.202 EUR avec les intérêts légaux à dater de la mise en
demeure jusqu’à solde.
Le requérant conclut en outre à se voir allouer une indemnité de procédure de 15.000
EUR sur base de l’article 240 du NCPC et à voir le présent jugement assorti de l’exécution
provisoire sans caution.
Le requérant résident à (…) a pour activité la location de voiture et la vente de produits de
parfumerie.
En 1997, il plaça un montant de 1.995.000 EUR auprès du BQUE.1.) et accorda un
mandat de gestion très large à la banque.
Il signa également une convention de domiciliation auprès de la banque aux termes de
laquelle celle-ci conservait le courrier relatif au compte.
Il soutient avoir convenu avec la banque une gestion du compte selon un profil dit
« prudent » axé sur la préservation du capital investi et avoir exprimé le souhait que ses
avoirs soient investis dans des valeurs européennes non spéculatives et dans des
supports monétaires.
Fin 1999, il aurait rendu visite à son chargé de clientèle accompagné d’un ami,
M. A.) et aurait convenu avec ce dernier de poursuivre la gestion prudente.
Au cours d’une seconde visite en novembre 2000, le requérant rendit une nouvelle visite à
la banque et fut informé à cette occasion que la valeur de ses avoirs s’était fortement
dépréciée, accusant une baisse d’environ 900.000 EUR.
En mars 2001 le requérant rencontra à nouveau son gestionnaire qui l’aurait rassuré, lui
affirmant que la situation était maîtrisée.
L’examen des avis d’opéré relatifs à son compte qui furent communiqués à ses conseils
en mai 2002 lui révèlerait qu’à dater du deuxième semestre 1999, son portefeuille aurait
connu une double évolution à savoir un accroissement considérable de la part des
investissements directs et le placement rapide de toutes les liquidités du portefeuille sur
ces mêmes lignes d’actions.
Par ailleurs, il aurait encore relevé la fréquence considérable des opérations menées sur
son portefeuille et les commissions conséquentes en résultant pour la banque.
A partir de 2001 la banque serait revenue à un profil de gestion équilibrée suite aux
contestations du requérant sur la politique d’investissement.
Le requérant reproche à la banque d’avoir engagé sa responsabilité en ne s’en tenant pas
au profil de gestion conservateur convenu entre parties.
Il conteste avoir accepté un changement du profil de gestion.
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En ordre subsidiaire il reproche à la banque d’avoir failli à son obligation d’information et
de conseil en ne l’informant pas spécifiquement des risques liés à un changement
d’orientation de la politique de gestion de ses avoirs vers une gestion spéculative.
Dans ce contexte il invoque l’article 37 de la loi du 5 avril 1993.
La banque soulève in limine litis l’irrecevabilité de la demande pour autant qu’elle se fonde
sur l’article 37 de la loi de 1993 alors que cette loi aurait un caractère règlementaire et
administratif et ne conférerait pas de droits individuels à des particuliers.
Si elle reconnaît que le profil de gestion convenu entre parties était au départ
conservateur, elle fait valoir qu’au cours d’une réunion entre parties le 10 septembre
1999, le client aurait indiqué qu’il souhaitait adopter un nouveau profil de gestion plus
agressif alors qu’il voulait profiter des performances du marché des actions dans le
domaine des nouvelles technologies.
Le gestionnaire lui aurait alors présenté le profil de gestion de type advisory axé sur ce
type d’investissement, et en date du 21 octobre 1999, le client qui s’était rendu à
Luxembourg, aurait fait valoir qu’il souhaitait que ses avoirs soient désormais gérés selon
le profil de gestion advisory et que 80 % de son portefeuille devaient être investi dans des
actions du secteur des nouvelles technologies.
Pour établir l’accord du requérant au changement d’orientation de la politique de gestion,
la banque se prévaut de l’attestation testimoniale de Monsieur B.) versée par le requérant.
A l’occasion de la réunion du 21 octobre 1999, le client aurait indiqué à la banque qu’il
était prêt à adopter un profil de gestion risqué dans la mesure où les avoirs déposés sur le
compte ne représenteraient qu’une faible part de sa fortune.
En relation avec ce changement de gestion le client aurait adhéré au service e-private de
la banque lui permettant de consulter la gestion de son compte online.
Par la suite il aurait été en contact régulier avec son gestionnaire de compte jusqu’en
décembre 2000.
Ce n’est que le 26 mars 2001 que le client aurait pour la première fois contesté la gestion
menée.
Au cours de cette réunion, le client aurait confirmé qu’il avait parfaitement connaissance
des risques de perte car lui-même gérait un compte en ligne mais aurait reproché à la
banque que son portefeuille n’aurait subi que les baisses des cours, sans profiter des
hausses temporaires des cours.
En mars 2001, après qu’il eut dit à la banque que le profil advisory ne correspondait pas à
ses souhaits, la politique de gestion aurait progressivement été réorientée vers un profil
conservateur.
La banque fait plaider que l’attitude du requérant qui n’a jamais au cours des contacts
avec le gestionnaire contesté le changement de politique établirait que celui-ci était
conforme aux instructions données à la banque.
Le client se serait même déclaré satisfait de la gestion menée et de la performance du
portefeuille dans une réunion avec la banque le 10 avril 2002.
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Elle se prévaut dès lors de la ratification expresse par le client de la gestion menée.
En outre, elle estime encore qu’il y aurait ratification tacite de la politique menée, par le
silence gardé à la réception des extraits de compte.
Elle estime dès lors que le client serait forclos à agir.
En ordre subsidiaire, elle fait plaider quant au fond que la banque n’aurait commis aucune
faute en ne documentant pas par écrit le changement d’orientation de la politique menée
accepté oralement par le client.
Elle relève encore que dans le cadre de sa gestion elle ne serait tenue que d’une
obligation de moyens et que le requérant resterait en défaut de prouver la moindre faute
dans son chef.
Dans ce contexte, elle fait encore valoir qu’en tout état de cause sa responsabilité ne
pourrait être engagée que dans l’hypothèse d’une faute lourde.
Elle conteste encore toute violation de son obligation d’information et de conseil.
Elle invoque la faute de la victime qui aurait contribué à son préjudice en vendant
précipitamment les titres à un moment où le marché était au plus bas, au lieu d’attendre
une remontée des cours.
Quant au moyen d’irrecevabilité de la demande tiré du fait qu’elle se fonderait sur l’article
37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier et les dispositions de la CSSF
2000/15.
Il résulte à suffisance de droit du dispositif de la l’assignation, que celle-ci est basée
principalement sur les articles 1134 et suivants du Code civil, respectivement les articles
1984 et 1915 du même code. Même si l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 également cité
dans le dispositif, ne génère pas de droits directs en faveur des particuliers, rien
n’empêche les tribunaux dans le cadre d’une action en responsabilité pour faute contre le
professionnel d’apprécier l’existence de cette faute en s’inspirant indépendamment des
stipulations contractuelles entre parties, des règles de conduite imposées à la banque par
l’article 37 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier.
La demande est partant recevable pour être valablement basée sur la responsabilité
contractuelle de la banque.
Quant au bien-fondé de la demande :
Il est constant en l’espèce que les relations entre parties étaient régies par un mandat de
gestion discrétionnaire signé le 13 juin 1997.
La banque reconnaît qu’il avait été convenu que les avoirs du client devaient être investis
par la banque selon un profil de gestion conservateur.
La désignation du profil de gestion retenu n’a cependant pas fait l’objet d’un écrit, de sorte
qu’il n’est pas surprenant que le changement d’orientation de la politique de gestion n’ait
pas fait l’objet d’un écrit non plus.
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Par ailleurs, même si la définition par écrit des objectifs de gestion est souhaitable ad
probationem, force est de constater qu’en droit luxembourgeois aucun texte légal
n’impose la rédaction d’un mandat de gestion écrit.
La banque soutient qu’en septembre 1999 le client aurait exprimé à son gestionnaire le
souhait de s’écarter du profil équilibré initialement convenu pour adopter un profil de
gestion plus dynamique aux fins de profiter des performances de l’époque du marché
essentiellement dans le domaine des nouvelles technologies.
Ce choix aurait été confirmé lors d’une visite à Luxembourg le 21 octobre 1999.
La banque invoque à l’appui de cette version l’attestation testimoniale du gestionnaire de
compte M. B.) versée par le requérant lui-même.
Le mandataire du requérant qui se prévaut de cette attestation pour établir le caractère
initialement non spéculatif du mandat dénonce ensuite « la partialité évidente de cette
attestation » lorsque le témoin continue en écrivant que le client aurait en octobre 1999
confirmé son choix pour un profil de gestion plus dynamique. Il fait valoir que cette
attestation ne serait pas valable alors que nul ne pourrait se constituer une preuve à
soi-même.
Il s’empare encore de la jurisprudence française pour estimer que toute modification du
contrat initial aurait dû se faire par écrit.
C’est en vain que X.) conclut à voir écarter le témoignage de B.) au motif que « cela
revient à admettre qu’une partie puisse se délivrer à elle-même une preuve et à rendre le
procès inéquitable ».
Les nouvelles dispositions sur les mesures d’instruction tendent en effet à la simplification
et à la libéralisation des modes de preuve et ont élargi le plus possible les moyens
susceptibles de conduire à la manifestation de la vérité en ayant aboli de façon
significative la possibilité de reprocher les témoins.
Les juridictions peuvent dès lors recevoir de toute personne tierce au litige, non frappée
d’une incapacité de témoigner, les déclarations de nature à les éclairer sur les faits.
Il ressort de l’attestation testimoniale du 6 février 2004, établie par ailleurs en conformité
des articles 400 et suivants du Nouveau code de procédure civile que si le profil de
gestion convenu au départ était de type équilibré, M. X.) aurait souhaité en septembre
1999 changer l’orientation de son portefeuille vers plus de dynamisme avec des arbitrages
plus fréquents. Il lui aurait fait part de son expérience des marchés devises et des
marchés actions.
Par la suite, M. X.) se serait vu exposer la manière de gérer un portefeuille dynamique et
aurait confirmé qu’il souhaitait un changement de la politique de gestion en ce sens.
Cette attestation est cependant partiellement contredite par celle de A.), qui relate qu’il
aurait assisté à la réunion entre M. X.) et le chargé de compte à Luxembourg et qui
affirme que bien que M. X.) se soit déclaré déçu des résultats obtenus jusque-là, il aurait
néanmoins exprimé le désir de poursuivre le profil de gestion équilibré.
En présence de deux attestations contradictoires, il échet de retenir qu’il n’est pas établi
que le requérant ait formellement accepté le changement d’orientation de la politique de
gestion vers une gestion de type spéculatif.
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En ordre subsidiaire, la banque plaide la ratification par le client du profil de gestion et des
investissements effectués en son nom et pour son compte.
Elle invoque la jurisprudence aux termes de laquelle le silence gardé à la réception des
extraits de compte vaut ratification des actes de gestion du portefeuille accomplis en
dépassement du mandat conféré à la banque.
Le requérant fait valoir, en se basant sur les jurisprudence française et belge que le client
qui opte pour la formule du mandat de gestion discrétionnaire n’est pas tenu de pointer
systématiquement les avis d’opéré pour s’assurer que le mandataire a agi conformément
aux dispositions du mandat de gestion.
Il est vrai que dès lors qu’un client peu au fait des affaires boursières donne mandat à un
professionnel pour gérer de façon discrétionnaire ses affaires, on peut admettre qu’il n’est
pas tenu d’assurer la surveillance de l’évolution de son compte, d’autant plus s’il ne
dispose pas des connaissances lui permettant de le faire utilement (cf. en ce sens trib.
d’arrondiss. de Lux., 30.11.2005, no 77 506 du rôle).
En l’espèce, il résulte cependant des éléments du dossier que pour la période où la
gestion de la banque est contestée, le client était souvent en contact avec la banque et
consultait son compte en ligne au moyen du service e-Private de la banque, service
auquel il a souscrit le 19 octobre 1999.
Les nombreux contacts entre la banque (représentée par le gestionnaire de compte) et le
client repris à la page deux des conclusions de la banque notifiées le 28 mars 2006 ne
sont pas contestés par le requérant, qui se borne à affirmer que lors de ces visites il aurait
été rassuré par le chargé de clientèle.
Il parait cependant logique d’assumer que le requérant en sa qualité d’homme d’affaires
avisé ne s’est pas contenté des assertions rassurantes du chargé de clientèle, mais a
également consulté les extraits de compte et états de fortune relatifs à son compte.
Il n’a dès lors pu manquer de relever que dès le mois d’octobre 1999, la banque a acquis
massivement de titres de sociétés du secteur des nouvelles technologies (Tekelec, Intel
Corp., Microsoft Corp., Lucent Technologies Inc., Qwest communications Intern., Motorola
Inc., puis America Online Inc., Airnet Communications, Net2phone, Doubleclick Inc..
etc…) et a multiplié les opérations en achetant et vendant chaque jour de nouveaux titres.
Si dès lors, comme l’affirme le demandeur, il avait été convenu que les investissements
devaient se faire exclusivement dans l’aire européenne et dans une optique conservatrice,
le requérant, même sans être un spécialiste en matière financière, n’aurait pas manqué
de constater à la vue de ces relevés que les titres acquis n’émanaient pas de sociétés
européennes et que vu la fréquence quotidienne des opérations d’achat et de vente, la
gestion ne pouvait plus être qualifiée de conservatrice.
En ne réagissant pas à ce changement d’orientation de la politique de gestion de son
compte et en n’émettant aucune contestation à ce sujet avant le 26 mars 2001 le
requérant a ratifié la gestion pratiquée par la banque, tant au regard des conditions
générales de la banque, qu’au regard des règles générales applicables au mandat et plus
particulièrement de l’article 1998 alinéa 2 du Code civil.
Il résulte de ces constatations qu’il est à débouter de sa demande pour autant qu’elle est
fondée sur un changement non autorisé de la politique de gestion de la banque.
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En ce qui concerne la base invoquée en ordre subsidiaire par le requérant consistant dans
le manquement à l’obligation d’information et de conseil lors du changement de la
politique d’orientation, force est de relever que l’obligation d’information de la banque
s’apprécie en fonction de la personnalité du client. En l’espèce, le requérant commerçant
avisé ne pouvait ignorer qu’une politique de gestion plus dynamique dans le secteur des
nouvelles technologies, si elle est susceptible de rapporter plus qu’une politique
conservatrice, est également plus porteuse de risques.
Il est partant également à débouter de sa demande sur la base formulée en ordre
subsidiaire.
Enfin, au vu du sort réservé à sa demande, le requérant est à débouter de sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure.
La demande formulée par la banque sur la même base est également à rejeter, alors
qu’elle n’a pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés
pour sa défense.
PAR CES MOTIFS
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième section, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,
déboute X.) de sa demande sur l’ensemble des bases indiquées,
le déboute de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.
déboute la S.A. BQUE.1.) Luxembourg de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.
condamne X.) aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître
Dupont qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.
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