No rôle : 113208
Réf. No. 559/2008
du 1er août 2008
à 8.40
Audience publique de vacation des référés du vendredi, 1er août 2008, tenue par Nous Malou
THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge
des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
assistée du greffier Claudine SCHÜMPERLI.
ET
1.)
la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., établie et ayant son siège
social à L(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
n° B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
partie défenderesse, comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat, demeurant à
Luxembourg,
2.)
la société SOC2.) LDC, immatriculée aux Îles Cayman sous le numéro (…), établie et
ayant son siège social à (…),(…), Grand Cayman, Bristish West Indies, représentée par
son ou ses directeur(s) actuellement en fonctions,
ayant élu domicile en l’étude de Maître Marc KERGER aux fins de signification de
l’exploit de réassignation du 26 juin 2008,
partie défenderesse comparant par Maître Marc KERGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,
F
A
I
T
S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi 25 février
2008, l’affaire fut remise à l’audience publique du jeudi matin, 20 mars 2008.
Après plusieurs remises, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique de vacation du
mercredi 16 juillet 2008, lors de laquelle Maître Tom FELGEN donna lecture de l'assignation
et de réassignation ci-avant transcrites et exposa ses moyens.
Maître Myriam PIERRAT et Maître Marc KERGER répliquèrent.
Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'
qui suit:
O R D O N N A N C E
Par exploit de l'huissier de justice Alex MEYER de Luxembourg en date du 13 février 2008,
A.) et B.) ont fait donner assignation à la société de droit luxembourgeois SOC1.) SA et à la
société du droit des Îles Cayman SOC2.) LDC à comparaître devant le juge des référés aux
fins de voir ordonner la suspension des effets des assemblées générales des actionnaires de la
société SOC1.) SA tenues en date des 12 décembre 2006, 18 janvier 2007, 15 novembre 2007
et 5 décembre 2007 et aux fins de voir nommer un administrateur provisoire de la société
SOC1.) SA avec la mission telle que reprise au dispositif de l’assignation.
Il résulte des éléments du dossier qu’en date du 11 août 2004, SOC2.) LDC, prise en sa
qualité d’investisseur et A.) et B.), pris en leur qualité de « partenaires polonais », avaient
conclu un « Shareholders agreement » ayant pour objet la réalisation de projets immobiliers en
Pologne, par l’intermédiaire de la société SOC1.) SA, utilisée comme véhicule
d’investissement pour acquérir des participations dans des sociétés polonaises détenant des
avoirs polonais.
La société SOC1.) SA a été constituée suivant acte notarié du 14 juillet 2004, avec un capital
social de 31.000 euros divisé en 24.800 parts d’une valeur nominale de 1,25 euros. Le conseil
d’administration a été fixé au nombre de trois membres.
Suite à une augmentation de capital effectuée en date du 19 octobre 2005, le capital social de
la société a été porté à 126.385 euros moyennant création de 22.514 actions nouvelles,
souscrites à concurrence de 11.257 chacune par les requérants A.) et B.). Suite à cette
augmentation de capital, le registre des actions de la société renseigne une répartition du
capital social comme suit :
SOC2.) LDC – 101.108 parts,
A.) - 11.257 parts,
B.) - 11.257 parts,
sur un total de 123.622 parts sociales.
Lors de l’assemblée générale du 19 octobre 2005, A.) et B.) ont été nommés administrateurs
supplémentaires, leur mandat prenant fin au même moment que celui des autres
administrateurs, soit à l’issue de l’assemblée générale annuelle devant se tenir en l’an 2010.
Un litige est né entre les requérants A.) et B.) d’une part et l’actionnaire majoritaire SOC2.)
LDC d’autre part, en ce que les requérants font valoir que l’actionnaire majoritaire tenterait de
les exclure de la société, d’une part en révoquant leur mandat d’administrateur de la société,
d’autre part en procédant à des augmentations de capital successives ayant pour objet de diluer
la participation des requérants dans la société.
A.) et B.) contestent ainsi la régularité des convocations aux assemblées générales
actuellement litigieuses, ainsi que le non-respect de leur droit de souscription préférentiel dans
le cadre des différentes augmentations de capital.
Sont actuellement litigieuses les assemblées générales suivantes :
- AGE du 12 décembre 2006 : augmentation du capital social moyennant un montant de
32.720 euros par l’émission de 1.636 actions pour un prix de souscription de 1,25
euros par actions, souscrites par l’actionnaire SOC2.) LDC.
En conséquence, le capital social de la société a été fixé à 156.572,50 euros représenté
par 125.258 actions d’une valeur nominale de 1,25 euros.
- AGE du 18 janvier 2007 : révocation avec effet immédiat du mandat des
administrateurs A.), B.) et C.) et autorisation donnée au conseil d’administration
d’entreprendre toutes les démarches nécessaires pour introduire les actions en justice à
l’encontre des trois administrateurs révoqués.
- AGE du 15 novembre 2007 : augmentation du capital social moyennant un montant de
613.350 euros par l’émission de 490.680 actions pour un prix de souscription de 1,25
euros par actions, souscrites par l’actionnaire SOC2.) LDC.
En conséquence, le capital social de la société a été fixé à 769.922,50 euros représenté
par 615.938 actions d’une valeur nominale de 1,25 euros.
- AGE du 5 décembre 2007 : approbation des comptes au 31 décembre 2006 ;
approbation du rapport du commissaire aux comptes ; décharge aux anciens
administrateurs et désignation d’un nouvel conseil d’administration.
I.
Quant à la suspension des effets des quatre assemblées générales litigieuses
Les requérants A.) et B.), agissant en leur qualité d’actionnaires minoritaires de la société de
droit luxembourgeois SOC1.) SA, poursuivent la suspension des effets de quatre assemblées
générales de ladite société, principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code
de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du même code, motif
pris d’un abus de majorité commis par l’actionnaire majoritaire SOC2.) LDC, qui aurait pour
conséquence que la société SOC1.) SA serait actuellement en proie à de graves
dysfonctionnements.
Il y a lieu de rappeler que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se fonde
sur des critères très réticents : l'urgence, le provisoire, l'existence d'une apparence de droit et
l'absence d'immixtion du juge dans la vie sociale (cf. E. POTTIER et M. DE ROECK,
"L'administration provisoire: bilan et perspectives", RDCB, 1997, p.204, n° 5).
Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en matière
de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé des articles 932
et 933 du nouveau code de procédure civile.
Plus particulièrement, en ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des référés
ne saurait se justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre retard peut causer
un préjudice irréparable. D'une manière générale, la jurisprudence est pratiquement unanime à
considérer qu'il y a toujours urgence dans tous les cas où la gestion sociale n'est plus assurée
par suite de la disparition, de la carence ou de la paralysie de l'un ou de plusieurs des organes
sociaux (cf. Nico EDON, "L'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés",
Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986, p.189).
En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra être
démontrée par les circonstances de l'espèce.
Il a ainsi été jugé qu'il s'agira essentiellement de démontrer que la non-intervention du juge
produirait des suites irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent les droits de
quelqu'un si les choses sont laissées en l'état en attendant que la contestation au fond soit
vidée (cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 28 juillet1986, n° 832/86; cf. Trib. arr. Luxembourg
(référé), 27 juillet 1987, n° 811/87; cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 3 novembre 1988, n°
1331/88).
Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée de sa
substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge des référés de
rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif de droits (cf. E.
POTTIER et M. DE ROECK, op.cit., p. 205, n° 9).
La Cour de cassation belge a à ce sujet décidé dans un arrêt du 14 juin 1991 que la seule limite
du juge des référés est que ce dernier ne peut modifier la situation juridique des parties de
manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du juge du fond
en sens opposé (cf. Cass.b., 14 juin 1991, Pas.b., 1991, I, p. 99).
En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l'apparence de droit, celui-ci découle tout
naturellement du libellé de l'article 933 du nouveau code de procédure civile qui permet au
juge des référés de fonder sa décision sur "une situation de fait ou de droit qui n'est ou ne peut
être sérieusement contestée" (cf. Cour, 26 juin 1985, Pas. 26, p.354).
Il est enfin de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très circonspecte
dans la vie sociale des sociétés commerciales et d'associations sans but lucratif tant que les
organes de ces personnes morales sont en état de fonctionner (cf. E. PENNING, "Le référé
ordinaire en droit luxembourgeois", Bull. Cercle Fr. Laurent, IV, 1989, p.55, n° 45).
Il n'appartient en effet pas au juge des référés d'intervenir même temporairement dans le
fonctionnement d'une société commerciale, alors qu'il appartient aux seuls organes de la
société tels qu'ils sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en oeuvre pour
assurer son fonctionnement.
Il est dès lors admis que cette règle ne saurait fléchir que dans des circonstances
exceptionnelles, lorsque le fonctionnement normal n'est plus assuré et que la société est
menacée dans son existence. Le juge des référés doit en effet refuser son intervention dans le
cas où tous les organes de la société sont en place et fonctionnent, son rôle n'étant pas
d'apprécier ou de prendre des décisions qui relèvent de la politique commerciale d'une société
(cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 1er juillet 1981, n° 303/81).
L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés est non
seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation dommageable déjà née,
mais encore d'en prévenir la naissance (cf. Cour d'appel, 26 octobre 1993, nos 15376 et 15377
du rôle).
Pour que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se justifie, il faut en effet
que les droits de la société ou de certains de ses membres soient sérieusement menacés et que
l’intervention du juge soit rigoureusement nécessaire pour pourvoir à leur protection.
Il y a dès lors lieu d’analyser si les irrégularités alléguées dans la tenue des quatre assemblées
générales actuellement litigieuses justifient l’intervention du juge des référés dans la vie de la
société SOC1.) SA au regard des principes ci-dessus énoncés.
I.1. L’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006
a) le défaut de convocation régulière
Les requérants invoquent en premier lieu l’irrégularité de l’assemblée pour absence de
convocation régulière dans leur chef, précisant qu’aucune convocation émanant de la société
SOC1.) SA ne leur aurait été adressée dans le délai légal.
Aux termes de l’article 12 des statuts de la société SOC1.) SA, les convocations pour les
assemblées générales sont faites conformément aux dispositions légales. Elles ne sont pas
nécessaires lorsque tous les actionnaires sont présents ou représentés et qu’ils déclarent avoir
eu préalableemnt connaissance de l’ordre du jour.
L’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales règle le mode de convocation des
actionnaires aux assemblées et dipose en ses alinéas 5, 6 et 7 comme suit :
« Les convocations pour toute assemblée générale contiennent l’ordre du jour et sont faites
par des annonces insérées deux fois à huit jours d’intervalle au moins et huit jours avant
l’assemblée, dans le Mémorial et dans un journal de Luxembourg.
Des lettres missives seront adressées, huit jours avant l’assemblée, aux actionnaires en nom,
mais sans qu’il doive être justifié de l’accomplissement de cette formalité.
Quand toutes les actions sont nominatives, les convocations peuvent être faites uniquement
par lettres recommandées ».
Suivant procès-verbal versé en cause, les actionnaires A.) et B.) n’étaient ni présents ni
représentés lors de l’assemblée générale du 12 décembre 2006, étant donné que sur 123.622
actions, seules les 101.108 actions souscrites par SOC2.) LDC étant représentées.
En vertu des statuts et de l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales, les actionnaires
A.) et B.) auraient dès lors dû être régulièrement convoqués à ladite assemblée.
Il est acquis en cause que les convocations n’ont pas été effectuées par annonces insérées deux
fois à huit jours d’intervalle au moins et huit jours avant l’assemblée, dans le Mémorial et
dans un journal de Luxembourg. Les actions étant nominatives, des convocations faites par
lettre recommandée sont en principe valables, et la société SOC1.) SA fait plaider que les
convocations ont été notifiées par lettre recommandée à l’adresse des requérants dans le délai
légal.
La société SOC1.) SA verse à titre de preuve de la convocation des actionnaires A.) et B.) un
courrier non daté, intitulé « Convening Notice » informant les actionnaires de la tenue d’une
assemblée générale le 12 décembre 2006 à 9.30 heures en l’étude Elvinger Hoss & Prussen
avec l’ordre du jour, à savoir une augmentation de capital, ainsi que l’avis des postes attestant
de l’envoi d’un courrier recommandé à A.) et B.) en date du 4 décembre 2006, soit 8 jours
avant la tenue de l’assemblée générale litigieuse, partant dans le délai légal de convocation.
La « convening notice » renseigne une signature apposée au dessus de la société SOC1.) SA.
Elle diverge des convocations émises en vue des assemblées générales des 15 novembre 2007
et 5 décembre 2007, en ce que ces convocations sont datées, indiquent clairement à
l’attention de qui elles sont adressées, et précisent qu’elles sont signées par Roman BABKA,
pour compte du président du conseil d’administration (convocation du 5 novembre 2007 pour
l’assemblée du 15 novembre 2007), respectivement pour compte du conseil d’administration
(convocation du 16 novembre 2007 pour l’assemblée du 5 décembre 2007).
L’article 70 alinéa 2 de la loi sur les sociétés commerciales prévoit que l’assemblée générale
est normalement convoquée par le conseil d’administration sur la base d’une délibération
régulière au cours de laquelle il détermine l’ordre du jour de l’assemblée et en fixe le lieu, le
jour et l’heure.
Ce droit est de nature collégiale, et n’est pas un droit propre à chacun des administrateurs, en
ce sens qu’il n’appartient qu’à eux tous réunis.
Il a été jugé dans ce contexte que ne serait pas valable la convocation émanant d’un
administrateur unique, aurait-il même la qualité de président du conseil d’administration.
Simplement, le président peut se voir confier l’exécution matérielle des formalités, une fois la
décision de convocation arrêtée par le Conseil tout entier ( cf. Lux. 29 octobre 1993, n° 41316
du rôle ).
La doctrine va dans le même sens en retenant que n’est pas valable une convocation décidée et
faite par un administrateur agissant seul, par deux administrateurs agissant conjointement ou
par un conseil d’administration qui n’est pas régulièrement constitué ( cf. François de BAUW,
« Les Assemblées Générales dans les sociétés anonymes », Bruylant Bruxelles, 1996, page
15).
En l’occurrence, les requérants n’allèguent par que le conseil d’administration de la société
SOC1.) SA n’ait pas été régulièrement constitué pour décider de la convocation de
l’assemblée litigieuse, de sorte que la signature de la convocation par une seule personne, en
ce qu’elle relève de l’exécution matérielle de la décision de convocation arrêtée par le conseil
d’administration, ne saurait porter à conséquence.
L’envoi recommandé versé en cause à titre de preuve de la notification de la convocation en
date du 4 décembre 2006 indique comme expéditeur une société de droit polonais dénomée
SOC2.) S.R.O. Les envois recommandés ont également été postés en Pologne.
Aux termes de l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales, quand toutes les actions
sont nominatives, les convocations peuvent être faites uniquement par lettres recommandées.
L’article 70 n’impose pas que les convocations doivent être postées par la société depuis son
siège social, seule la convocation à l’assemblée générale devant émaner de la société, tel le cas
en l’espèce.
Les parties requérantes entendent dès lors ajouter au formalisme prévu par l’article 70 précité
une condition que le texte de loi ne prévoit pas, de sorte que l’argument tiré de la violation de
pareille condition est à rejeter.
Les requérants reconnaissent d’ailleurs à l’audience publique du 16 juillet 2008 avoir refusé la
réception de l’envoi recommandé leur adressé au mois de décembre 2006, motif pris qu’ils ne
connaissaient pas l’expéditeur de l’envoi.
Les requérants ne sauraient cependant être admis à invoquer leur propre turpitude consistant à
refuser un envoi recommandé, pour ensuite invoquer un défaut de convocation régulière.
Il en suit que la convocation à l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006 n’est
pas affectée d’une irrégularité formelle.
b) le non-respect du droit de souscription préférentiel
Les requérants invoquent ensuite une violation de leur droit de souscription préférentiel dans
le cadre de l’augmentation de capital social décidée par l’assemblée générale litigieuse. Ils
précisent qu’en application de l’article 32-3 de la loi sur les sociétés commerciles, ils auraient
dû, en leur qualité d’actionnaires de la société SOC1.) SA, se voir reconnaître le droit de
souscrire, par préférence, aux actions nouvellement émises.
L’article 32 de la loi sur les sociétés règle l’augmentation de capital qui est décidée par
l’assemblée générale des actionnaires aux conditions requises pour la modification des statuts.
L’article 32 – 3 (1) prévoit que « les actions à souscrire en numéraire doivent être offertes par
préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital que représentent leurs
actions ».
L’article 32 – 3 (3) prévoit que « Le droit de souscription peut être exercé pendant un délai
fixé par le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, mais qui ne peut être
inférieur à trente jours à dater de l’ouverture de la souscription, annoncée par un avis fixant
le délai de souscription et publié au Mémorial et dans deux journaux publiés au Luxembourg.
Toutefois, lorsque toutes les actions sont nominatives, les actionnaires peuvent être informés
par lettre recommandée ».
L’article 32 – 3 (5) alinéa 3 dit que « … L’assemblée générale appelée à délibérer, aux
conditions requises pour la modification des statuts, soit sur l’augmentation du capital, soit
sur l’autorisation d’augmenter le capital conformément à l’article 32 (1), peut limiter ou
supprimer le droit de souscription préférentiel ou autoriser le conseil à le faire. Cette
proposition doit être spécialement annoncée dans la convocation. La justification détaillée
doit être exposée dans un rapport établi par le conseil d’administration portant notamment
sur le prix d’émission proposé et présenté à l’assemblée.
Il est constant en cause que l’augmentation de capital votée lors de l’assemblée du 12
décembre 2006 par l’actionnaire majoritaire SOC2.) LDC a été portée à l’ordre du jour de la
convocation du 4 décembre 2006. La convocation à ladite assemblée étant considérée comme
valable tel qu’il résulte des développements qui précèdent, les moyens des requérants quant au
non-respect du formalisme prévu à l’article 32-3 (1) sont à rejeter.
Aux termes de l’ordre du jour figurant dans la convocation, l’augmentation de capital projetée
devait porter sur 40.000 euros par l’émission d’un maximum de 2.000 actions, devant être
attribuées aux actionnaires existants au prorata de leur participation.
Finalement, l’assemblée générale litigieuse n’a pas décidé d’émettre 2.000 actions tel
qu’initialement prévu, mais de n’émettre que 1.636 actions correspondant au prorata de la
participation de l’actionnaire présent à l’assemblée générale, en l’occurrence SOC2.) LDC.
Si l’assemblée générale des actionnaires du 12 décembre 2006 n’a pas décidé de supprimer le
droit de souscription des actionnaires minoritaires défaillants, le formalisme prévu par l’article
32-3 (3) de la loi sur les sociétés commerciales n’a néanmoins pas été respecté, en ce que le
conseil d’administration n’a pas fixé de délai de souscription des actions et que ce délai n’a
pas été porté à la connaissance des actionnaires, dont les actionnaires minoritaires.
Les parties défenderesses font plaider que cette omission ne saurait porter à conséquence en ce
que la souscription serait restée ouverte, tel que cela résulte d’un courrier adressé aux
requérants par la société SOC1.) SA en date du 30 mai 2008.
Aux termes de ce courrier, intitulé « last call for subscription of shares », les actionnaires A.)
et B.) sont informés que leur droit de souscription en relation avec les deux augmentations de
capital, votées par les assemblées générales en date des 12 décembre 2006 et 15 novembre
2007, n’ayant pas été limité par le conseil d’administration au moment desdites augmentations
de capital, et en vue de la clôture de la préiode de souscription, les actionnaires ont un délai
jusqu’au 30 juin 2008 pour souscrire aux actions au prorata de leur participation initiale au
capital social.
Il y a lieu de relever que ce courrier a été rédigé tempore suspecto, soit prostérieurement à la
présente assignation en référé, et que par le passé les actionnaires minoritaires n’ont jamais été
informés de ce que la soucription de leur actions leur était restée ouverte.
Les requérants ont par courrier du 30 juin 2008 informé la société SOC1.) SA qu’ils refusent
la façon de procéder de la société, d’autant qu’une instance en suspension des effets des deux
assemblées générales litigieuses en relation avec les deux augmentations de capital social est
actuellement pendante entre parties.
En effet, en souscrivant aux actions dans le délai de souscription de trente jours légalement
prévu par l’article 32-3 (3) de la loi sur les sociétés commerciales, fixé par le conseil
d’administration de la société en date du 30 mai 2008 seulement, les parties requérantes
auraient nécessairement dû ratifier les assemblées des 12 décembre 2006 et 15 novembre 2007
litigieuses, actuellement querrellées comme étant non-conformes aux prescriptions légales en
matière d’augmentation de capital, ce que les parties défenderesses n’auraient certainement
pas manqué de soulever à l’audience des plaidoiries.
Il suit des développements qui précèdent que l’augmentation de capital décidée et finalisée à
l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006 est irrégulière pour ne pas être
conforme aux prescriptions légales prévues par l’article 32-3 (3) de la loi sur les sociétés
commerciales, à défaut de notification aux actionnaires d’un délai de souscription
antérieurement à l’augmentation de capital effective.
Il en suit que les effets de l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006 doivent
être suspendus, les droits des actionnaires A.) et B.) se trouvant lésés, étant donné que leur
participation au capital social de la société et partant leur pouvoir décisionnel au sein de
l’assemblée générale sont réduits, de nature à les priver notamment de la faculté de recourir à
l’article 70 alinéa 2 de la loi sur les sociétés commerciales.
La suspension des effets de l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006 entraîne
nécessairement celle des assemblées générales subséquentes, étant donné que ces assemblées
renseignent en conséquence un capital social et un quorum d’actionnariat qui ne
correspondent plus à la réalité de la société.
La demande en suspension des quatre assemblées actuellement litigieuses et partant à déclarer
recevable.
Rien que pour êre complet, il y a néanmoins lieu de retenir que les arguments des requérants à
l’encontre de l’assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2007 sont identiques à ceux
qu’ils ont fait valoir à l’encontre de l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006,
à savoir absence de convocation régulière et non-respect de leur droit de souscription
préférentiel dans l’augmentation de capital projetée.
Il en suit que par adoption des motifs qui précèdent ci-dessus sub I.1 a), la convocation à
l’assemblée générale est à déclarer régulière, les parties requérantes ne pouvant
raisonnablement se prévaloir de leur refus de retirer un avis recommandé pour en déduire une
absence de convocation.
Par adoption des motifs qui précèdent ci-dessus sub I.1 b), l’augmentation de capital du 15
novembre 2007 est néanmoins à déclarer non conforme aux prescriptions légales prévues par
l’article 32-3 (3) de la loi sur les sociétés commerciales.
I.2. L’assemblée générale extraordinaire du 18 janvier 2007
A titre superfétatoire, il y a lieu de relever que l’assemblée générale extraordinaire du 18
janvier 2007 avait pour objet de révoquer A.), B.) et C.) de leur fonction d’administrateur de
la société SOC1.) SA.
Il est acquis en cause que les convocations pour l’assemblée générale extraordinaire du 18
janvier 2007 devant se tenir à 18.00 heures ont été adressées par courriel du 17 janvier 2007 à
18.22 heures aux actionnaires, dont les requérants.
Les parties défenderesses justifient ce « mode de convocation exceptionnel » par le « caractère
exceptionnel de la situation », étant précisé que la société aurait découvert des agissements
frauduleux de ces trois administrateurs, consistant dans la vente de participations de la société
SOC1.) SA dans différentes sociétés de droit polonais, ce sans l’accord du conseil
d’administration de la société SOC1.) SA, de nature à vider la société de son actif.
A supposer véridiques les griefs invoqués à l’encontre des administrateurs A.), B.) et C.), il
n’en demeure pas moins que ni les statuts de la société SOC1.) SA, ni la loi sur les sociétés
commerciales ne prévoient un délai de convocation inférieur à huit jours.
Il en suit que la convocation du 17 janvier 2007 est irrégulière, de sorte que la suspension des
effets de l’assemblée du 18 janvier 2007 s’impose également à ce titre.
II.
Quant à la nomination d’un adminsitrateur de la société SOC1.) SA
Les requérants estiment que du fait de la position dominante de l’actionnaire majoritaire
SOC2.) LDC, les droits des actionnaires minoritaires risquent d’être lésés dans le futur, tel
que ce fut le cas par le passé, de sorte qu’il y aurait urgence à voir nommer un administrateur
provisoire disposant des pouvoirs de gestion et d’administration les plus larges, en attendant
une décision à intervenir par les juges du fond quant à l’annulation des quatre assemblées
querrelées comme étant litigieuses.
Il résulte néanmoins des renseignements fournis en cause et pièces versées que la société
dispose d’un conseil d’administration pouvant valablement délibérer au sujet de la gestion
courante de la société. Les requérants ne justifient ainsi pas d’un blocage des organes de la
société, concernant la gestion journalière de celle-ci.
Le blocage allégué est celui d’une mésentente entre l’actionnaire majoritaire SOC2.) LDC et
les deux actionnaires minoritaires que sont les requérants.
La mésentente entre les actionnaires n’empêche cependant pas la réunion de l’assemblée
générale de la société, étant donné que les actionnaires minoritaires A.) et B.) représentent
toujours, suite à la suspenion des effets des assemblées générales litigieuses, notamment celles
portant sur les augmentations de capital, le dixième du capital social leur permettant de
requérir du conseil d’administration la convocation d’une assemblée générale des actionnaires
avec l’ordre du jour par eux indiqué, en application de l’article 70 alinéa 2 de la loi sur les
sociétés commerciales.
Il y a lieu d’ajouter que le pacte d’actionnaires invoqué par les requérants a une valeur
purement contractuelle liant les parties et n’est pas opposable à la société en tant que personne
morale, de sorte que l’inobservation d’une disposition du pacte est susceptible de donner lieu
à des dommages-intérêts à l’associé cocontractant lésé, mais ne justifie en aucun cas la
nomination d’un administrateur provisoire de la société dont les organes fonctionnent par
ailleurs tout à fait normalement.
Finalement, rien que pour être complet, il convient de relever que l’administrateur provisoire
n’aurait aucun pouvoir pour intervenir au processus décisionnel qui s’effectue à l’assemblée
générale des actionnaires où les requérants sont minoritaires et où le principe est celui de
l’adoption des décisons à la majorité des voix.
Il suit des développements qui précèdent que la demande tendant à la nomination d’un
administrateur provisoire de la société SOC1.)S SA est à déclarer irrecevable.
A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, les demandes respectives des parties requérantes et défenderesses en
allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.
PAR CES
MOTIFS
Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;
recevons la demande en la pure forme ;
Nous déclarons compétent pour connaître des demandes de A.) et de B.) ;
au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision ;
déclarons recevable la demande en suspension des effets des assemblées générales de la
société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) des 12 décembre 2006, 18 janvier 2007, 15
novembre 2007 et 5 décembre 2007 ;
suspendons les effets des résolutions des assemblées générales extraordinaires de la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) SA des 12 décembre 2006, 18 janvier 2007, 15
novembre 2007 et 5 décembre 2007 en attendant une décision définitive au fond concernant la
validité de ces résolutions ;
déclarons irrecevable la demande en nomination d’un administrateur provisoire ;
rejetons les demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;
condamnons les défendeurs aux frais et dépens de l’instance ;
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.
