Jugement commercial XV No. 533 / 11
Audience publique du mercredi, vingt-cinq mai deux mille onze.
Numéro 124 456 du rôle
Composition :
Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Anita LECUIT, juge ;
Sandra MANGEN, greffière.
Entre:
- Madame X.), épouse Y.), journaliste et
- Monsieur Y.), avocat,
demeurant tous les deux à (…) (Brésil), (…), 7ème étage, (…),
élisant domicile en l’étude de Maître François PRUM, avocat, demeurant à
Luxembourg,
demandeurs, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 18 août 2009,
comparant par Maître Lionel SPET, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître François PRUM, avocat susdit,
et:
la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant
son siège social à L-2227 Luxembourg, 29, Avenue de la Porte-Neuve, représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 50.589 ;
défenderesse, aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL,
comparant par Maître Olivier POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert
MORO, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
OuÏ les parties demanderesses par l’organe de son mandataire Maître Lionel SPET,
avocat, en remplacement de Maître François PRUM, avocat constitué.
OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Olivier
POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat constitué.
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 mars 2011.
Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à
l’audience du 4 mai 2011.
Par exploit de l’huissier de justice Jean Lou THILL de Luxembourg du 18 août 2009,
X.) et Y.) ont fait donner assignation à la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner à leur payer la
somme de 198.112.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde. Ils sollicitent encore une indemnité de procédure de 5.000.euros, l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir, ainsi que la
condamnation de la partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.
A l’appui de leur demande les requérants exposent :
- qu’ils étaient en relation contractuelle suivie depuis l’année 1997 avec la
banque ITAÙ PRIVATE BANKING à São Paulo au Brésil,
- qu’ils ont été mis en relation par cette banque avec la défenderesse aux fins
d’effectuer des investissements financiers et gérer leur fortune personnelle,
- qu’ils ont ainsi ouvert le 19 mars 2002 un compte bancaire, dénommé
«Mestrado», auprès de la défenderesse,
qu’ils ont effectué plusieurs dépôts en capital sur ce compte,
- qu’ils ont par la suite, sur conseil de la défenderesse, investi le 17 août 2006
la somme de 140.000.- USD en souscrivant au fonds d’investissement
FAIRFLIED SENTRY et le 23 novembre 2007 la somme de 100.000.- euros dans
le fonds LEHMAN BROTHERS HOLDINGS,
- qu’ils ont perdu tous leurs investissements suite à la révélation de la fraude du
financier américain MADOFF et à la faillite de la banque américaine LEHMAN
BROTHERS.
X.) et Y.) reconnaissent qu’aucun contrat de gestion discrétionnaire n’a été conclu
entre parties. Ils reprochent à la banque d’avoir violé son obligation de
renseignement et de conseil pour ne pas les avoir mis en garde contre certains
risques encourus liés aux investissements effectués et sur la structure de leur
portefeuille.
La banque, qui se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation en la forme, conclut au débouté de la demande. Elle fait valoir que les
demandeurs ne seraient pas les propriétaires des titres litigieux et qu’ils n’auraient
donc subi aucun préjudice personnel et direct à la suite de la perte de valeur des
titres litigieux. Elle conteste toute faute de sa part et toute obligation de conseil ou de
mise en garde dans son chef à l’égard des demandeurs, qu’elle qualifie
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d’investisseurs avertis. Elle nie encore tout lien causal entre les faits invoqués par les
requérants et le dommage prétendument subi. Elle sollicite encore une indemnité de
procédure de 5.000.- euros.
Dans leurs conclusions en réplique, X.) et Y.) contestent avoir de parfaites
connaissances des marchés et des mécanismes d’investissement dans des fonds
d’investissement. Ils reconnaissent que leurs investissements ont été par après
apportés et détenus pour une raison fiscale dans un fonds d’investissement.
Néanmoins en tant que bénéficiaires économiques, ils auraient subi un préjudice
personnel et direct. Pour le surplus, ils maintiennent leurs reproches formulés
antérieurement.
La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux, et non
autrement contestée à cet égard, est à recevoir en la pure forme.
A titre liminaire, il convient encore de préciser qu’il n’existe au Grand-Duché de
Luxembourg aucun tribunal civil ou tribunal de commerce proprement dit.
Conformément à l’article 20 du Nouveau code de procédure civile, le tribunal
d’arrondissement est, en matière civile et commerciale, juge de droit commun et
connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée
expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la
demande.
Il appartient au tribunal d’énoncer dans quelle matière il prononce, alors même que
le demandeur n’aurait pas qualifié la nature de sa demande dans son assignation ou
l’aurait qualifiée erronément.
Comme la demande a trait à une contestation relative à un acte de commerce (toute
opération de banque constitue conformément à l’article 2 du Code de commerce un
acte de commerce), le tribunal statuera en matière commerciale en application de
l’article 631 point 3° du Code de commerce.
X.) et Y.) ont ouvert le 19 mars 2002 un compte bancaire, dénommé «Mestrado»,
auprès de la défenderesse.
Ils reconnaissent qu’aucun contrat de gestion discrétionnaire n’a été conclu entre
parties.
Le 17 août 2006, ils donnent l’ordre à la banque d’acquérir pour la somme de
140.000.- USD des parts du fonds d’investissement FAIRFLIED SENTRY.
Le 28 septembre de cette même année, ils décident de placer leurs avoirs détenus
sur le compte «Mestrado», parmi lesquels figurent les parts du fonds
d’investissement FAIRFLIED SENTRY, dans le fonds MOSELLE INVESTMENTS
FUND SPC, dont le siège est établi aux îles Cayman. Ils ont ouvert une classe dans
ce fonds, la classe 64.
En vue de la souscription dans le fonds en question, les titres FAIRFLIED SENTRY
ont été évalués au montant de 140.002,20.- USD, ce qui équivaut pratiquement à
leur prix d’acquisition.
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En contrepartie de leur apport total de 1.596.603,03.- USD, ils ont reçu 15.501,6023
parts de ce fonds.
Il résulte encore de l’ordre d’achat du 23 novembre 2007 que les obligations du
fonds LEHMAN BROTHERS HOLDINGS ont été acquises par le fonds MOSELLE
INVESTMENTS FUND SPC 64, les demandeurs ayant uniquement signé le bulletin
de souscription en leur qualité de mandataires de celui-ci.
Dans leurs conclusions du 23 mars 2010, les requérants admettent d’ailleurs
expressément que, pour des raisons fiscales, leur détention d’actions dans
FAIRFIELD SENTRY a été apporté au fonds MOSELLE INVESTMENTS FUND SPC
64. Ils estiment cependant avoir éprouvé un préjudice direct et personnel, alors que
suite à la dépréciation des titres FAIRFLIED SENTRY et LEHMAN BROTHERS
HOLDINGS, leurs parts du fonds MOSELLE INVESTMENTS FUND SPC 64 ont
fortement perdu de la valeur.
Dans leurs conclusions subséquentes du 9 décembre 2010, ils précisent cependant
réclamer le remboursement de leur mise initiale dans les investissements effectués
et non simplement la perte de valeur des titres du fonds dans lequel ils détiennent
des titres. Ils affirment que leur préjudice ne serait pas constitué par la perte de la
valeur des parts du fonds en question, mais qu’il découlerait de la faute de la banque
qui aurait failli à son obligation d’information et de conseil, sans quoi ils n’auraient
pas investi comme ils l’ont fait.
Il est de principe que la personnalité de l’actionnaire individuel disparaît et est en
quelque sorte absorbée par la société, dotée d’une individualité juridique distincte de
l’individualité des différents associés qui la composent.
En tant qu’ils possèdent des actions d’une société, les actionnaires se trouvent avoir
par là même et par l’intermédiaire de la société personne morale un droit indirect,
médiat, à une fraction correspondante de l’actif social de la société.
Les actionnaires n’ont pas la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la
société peut être titulaire. La personnalité morale dont bénéficie la société leur
interdit d’élever des prétentions au lieu et place de la société, en application de la
règle selon laquelle «nul ne plaide pour autrui sans pouvoir». Seule la société
bénéficie de la qualité pour agir en responsabilité, dès lors qu’elle est la victime
potentielle d’un fait dommageable. L’existence de la personnalité morale conduit à
vérifier si le préjudice a été subi dans le patrimoine social ou dans celui des
actionnaires.
Le critère qui permet de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des
titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans que le patrimoine de la société
n’ait été atteint. Le préjudice individuel réparable est celui qui affecte directement le
patrimoine de l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au
patrimoine social ou un appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne
doit pas constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social (cf. Frédéric
Danos, La réparation du préjudice individuel de l’actionnaire, no 13 RJDA 5/08, page
471).
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Partant, même si un actionnaire dispose d’une action individuelle en réparation d’un
préjudice distinct de celui de la société et des autres actionnaires, la recevabilité
d’une telle action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel et la jurisprudence impose au demandeur de caractériser ce préjudice
distinct (cf. Cass. com. française, 7 mars 2006, no 04-16536, Bulletin 2006, IV, N°
61, p. 61).
La perte de la valeur des parts détenues dans le capital d’une société
d’investissement par les associés constitue non un dommage propre à chaque
associé, un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, mais un
dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est
que le «corollaire» de ce préjudice social (cf. Cass. com. française, 26 janvier 1970,
no 67-14.787, Cass. com. française, 18 juillet 1989, no 87-20.261, Cass. com.
française, 1er avril 1997, no 94-18.912).
En effet, dans le cadre d’une société ayant pour objet le placement collectif de
capitaux, le lien entre le patrimoine de la société et la valeur de la part est des plus
direct, cette dernière résultant de la valeur nette d’inventaire. Il existe une
assimilation parfaite entre le capital de la société, la valeur de son actif net et la
valeur des parts en circulation. Les pertes subies par les actifs de cette société
représentent la somme mathématique des pertes subies par les actionnaires pris
individuellement (cf. Jugements rendus le 4 mars 2010 par le tribunal de céans, 2ième
chambre, dans les affaires SICAV LUXALPHA).
A supposer qu’en l’occurrence la banque ait failli à une obligation d’information et de
conseil existante dans son chef, toujours est-il que le dommage existant en l’espèce
dans le chef des requérants est bien constitué par la perte de valeur des parts du
fonds en question (ce qu’ils ont d’ailleurs admis dans leurs conclusions du 23 mars
2010, même si après ils affirment réclamer le remboursement de leur mise initiale
dans les investissements effectués et non simplement la perte de valeur des titres
du fonds).
Or comme explicité ci-dessus, ce préjudice, la dévalorisation des actions détenues,
constituant en même temps la perte de l’actif du fonds MOSELLE INVESTMENTS
FUND SPC 64, n’est que la répercussion du préjudice social.
Le fait, à le supposer établi, que X.) et Y.) aient été les bénéficiaires économiques de
ce fonds, notion exclusivement bancaire, ne les autorise néanmoins pas à faire fi de
l’existence de la personnalité juridique de celui-ci (cf. Cour 9 juillet 2004, n°s de rôle
25.481 et 26.136).
Il suit de l’ensemble de ces considérations que les requérants, n’ayant pas subi de
préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, n’ont pas qualité pour
agir en réparation de celui-ci.
A titre superfétatoire, on peut encore relever qu’en l’occurrence aucune faute n’est
établie à charge de la banque.
S’il est vrai, qu’en matière d’ordres de bourse, la banque a, même en l’absence de
tout contrat de gestion, un devoir accessoire d’information et de conseil, les
obligations qui en découlent ne sont cependant que de moyen (cf. e.a. Cour, 26 mai
1993, n°13.189 du rôle).
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Le banquier ne peut en effet être tenu d’une obligation de résultat quant au conseil
donné à cause des aléas du marché financier, dès lors qu’en raison de l’incertitude
inhérente à l’évolution de celui-ci, le bon conseil donné aujourd’hui peut s’avérer
mauvais demain.
Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des
informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre
aux risques inhérents à celle-ci.
En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et
spécifique du client en ce sens, l’information ne doit porter que sur les risques du jeu
boursier en général et non point sur les risques particuliers en relation avec une
opération déterminée.
L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse
varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de
l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un
investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.
Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner
sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter
d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, Georges Ravarani, n°519).
En effet, l’obligation d’information et de conseil à charge du banquier et le devoir du
client de se renseigner se complètent.
Dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres, la banque, dans la phase postérieure à
l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation d’information relative aux faits affectant la
situation de la société émettrice, ni de devoir de conseil lui imposant d’éclairer le
client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de
l’évolution du marché et de la valeur des titres, le client ayant choisi d’assurer luimême la gestion de son portefeuille.
En l’espèce, l’ordre d’achat des titres FAIRFIELD SENTRY mentionne spécialement
que cet ordre a été donné sans conseil préalable de la banque, les demandeurs
précisant encore qu’ils disposent d’une expérience suffisante afin d’apprécier le
risque important de pertes liées à l’investissement et qu’ils sont conscients que cet
investissement est sujet à d’importantes fluctuations pouvant entraîner une perte
importante de valeur non garantie par la concluante (pièce 3 des demandeurs, pièce
4 de la défenderesse).
En ce qui concerne les titres LEHMAN BROTHERS HOLDINGS, ceux-ci, comme
déjà précisé ci-dessus n’ont pas directement acquis par les requérants. L’ordre
d’achat précise en plus qu’il est le fruit d’une analyse financière indépendante et de
recommandations et avis obtenus par des personnes extérieures à la banque.
Indépendamment encore du fait que les titres LEHMAN BROTHERS HOLDINGS
étaient classés «AAA» par les sociétés de rating, de sorte que même à supposer
que la banque ait conseillé l’acquisition de ces titres, ce conseil ne pourrait être
qualifié de fautif, au vu des stipulations figurant sur les ordres de souscription ci-
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avant citées, aucun manquement à une obligation d’information et de conseil ne peut
être reproché raisonnablement à la banque.
La responsabilité de celle-ci ne saurait dès lors être engagée.
Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent, que les requérants sont
partant à débouter de leur demande.
Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure.
Cette demande de la part des requérants est encore à rejeter, alors qu’une partie qui
est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et
dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile.
La demande en ce sens de la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG est cependant fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable
de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, la
défenderesse s’étant vu contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir
ses droits légitimes et de se défendre contre une demande injustifiée. Au vu des
éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité
est à évaluer à 1.500.- euros.
Par
ces
motifs
:
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,
reçoit la demande en la pure forme,
déboute X.) et Y.) de leur demande,
dit non fondée la demande de X.) et Y.) en obtention d’une indemnité de procédure
et en déboute,
dit fondée la demande la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA LUXEMBOURG
en obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de
1.500.- euros,
partant, condamne X.) et Y.) à payer à la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG à titre d’indemnité de procédure la somme de 1.500.- (mille cinq
cents) euros,
condamne X.) et Y.) à tous les frais et dépens de l’instance, avec distraction au
profit de Maître Albert MORO, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
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