Jugement commercial XV No. 985 / 11
Audience publique du mercredi, dix-neuf octobre deux mille onze.
Numéro 126 923 du rôle
Composition :
Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.
Entre:
- Monsieur A.), indépendant, demeurant à F-(...),
- la société SOC.1.), établie à Kingston, (...), représentée par son Board of
Directors actuellement en fonctions, inscrite sous le numéro (...) ;
élisant domicile en l’étude de Maître Gerry OSCH, avocat, demeurant à Luxembourg,
demandeurs, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 26 décembre 2009,
comparant par Maître Gerry OSCH, avocat, susdit,
et:
- la société anonyme BQUE.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;
défenderesse, aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,
comparant par Philippe DUPONT, avocat, demeurant à Luxembourg,
- la société anonyme SOC.2.), en abrégé « SOC.2.) », établie et ayant son
siège social à L-(...), représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro B (...) ;
défenderesse, aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,
comparant par Maître Glenn MEYER, avocat, demeurant à Luxembourg.
OuÏ les parties demanderesses par l’organe de leur mandataire Maître Gerry OSCH,
avocat constitué.
OuÏ la partie défenderesse sub 1) par l’organe de son mandataire Maître Philippe
DUPONT, avocat constitué.
OuÏ la partie défenderesse sub 2) par l’organe de son mandataire Maître Glenn
MEYER, avocat constitué.
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 18 mai 2011.
Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME fut entendue en son rapport à
l’audience du 29 juin 2011.
Par exploit Pierre Biel du 16 décembre 2009, A.) et la société SOC.1.) ont donné
assignation à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
siégeant en matière civile 1) à la société BQUE.1.) et 2) à la société SOC.2.) pour
l’assignée sub 1) s’entendre condamner à payer à M. A.) sinon à la société SOC.1.)
le montant de 128.347,40 USD et de 572.227,36 EUR avec les intérêts légaux à
dater de la demande en justice jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de
2.500 EUR sur base l’article 240 du NCPC.
A l’appui de sa demande, le requérant expose que dans l’optique de placer une
partie de son patrimoine, M. A.) a par le biais de la société SOC.2.) acquis une
société ad hoc domiciliée à (...), dont la dénomination est SOC.1.).
Que le requérant possède l’intégralité des titres au porteur émis par cette société.
Qu’il a procuration générale pour agir au nom et pour compte de la société.
Qu’en date du 28.09.1999 un contrat à durée indéterminée concernant
l’administration du portefeuille et des espèces de la société a été conclu avec
BQUE.1.).
Qu’un profil de risque a été signé concomitamment.
Que les approuvés de compte successifs entre 2001 et 2008 et le second profil
d’investissement ont également été signés par M. A.),
Qu’il découle de ce qui précède que M. A.) est le cocontractant de BQUE.1.) dans
ces documents et qu’il a partant qualité à agir en son nom contre BQUE.1.).
En ordre subsidiaire c’est SOC.1.) qui agit.
Que les investissements ont été opérés sur les conseils de banque délivrés dans le
cadre du contrat de conseil en investissement,
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Que BQUE.1.) est le dépositaire et le distributeur exclusif au Luxembourg du fonds
FONDS.1.) dont la société de gestion est basée aux îles Vierges Britanniques.
Que ce fait a également encouragé le requérant à investir dans ce fond.
La demande contre la BQUE.1.) est basée en ordre principal sur les articles 1927 et
1932 du Code civil, subsidiairement sur l’article 1142, sinon 1135 du Code civil pour
méconnaissance par la banque de ses obligations d’information et de conseil, voire
de son devoir de mise en garde.
Dans des conclusions ultérieures, le requérant fait encore valoir qu’à l’exception de
577,3 parts du fonds, les titres FONDS.1.) auraient été acquis par la banque à son
insu.
Il demande sur base de l’article 288 du NCPC la production par la banque des
instructions d’achat afférentes, de même qu’il demande sur la même base à voir
ordonner à la banque de verser les contrats la liant au fonds FONDS.1.), ainsi que
les contrats passés avec les deux sous fonds dans laquelle la totalité des avoirs de
FONDS.1.) ont été investis, ainsi que tout autre contrat existant entre FONDS.1.),
BQUE.1.) et FONDS.2.) (La société de B.)).
Il reproche encore à la banque de s’être rendue coupable de réticence dolosive
sinon de présentation trompeuse du fond, alors que le fait d’investir la totalité des
actifs de FONDS.1.) dans deux sous-fonds ne correspondait pas à la stratégie
définie dans le prospectus du fond.
Enfin il fait encore valoir que la banque en qualité de dépositaire des titres pour le
client était investi d’une mission accessoire de surveillance et d’information dans la
phase postérieure à l’acquisition des titres.
La société SOC.2.) conclut principalement à l’irrecevabilité de la demande pour
libellé obscur.
Subsidiairement elle conclut à voir la demande déclarée irrecevable contre elle alors
qu’aucune demande n’est formulée à son encontre.
Elle demande reconventionnellement que les demandeurs soient condamnés
chacun à lui payer des dommages et intérêts de 2.500 EUR et une indemnité de
procédure de 1.500 EUR.
La Banque conteste la qualité à agir de M. A.), lequel ne serait pas titulaire d’un
compte auprès d’elle.
Pour le reste elle invoque la ratification expresse sinon tacite par le silence gardé à
la réception des extraits de compte en ce qui concerne les instructions d’achat de
parts du fonds FONDS.1.) contestées par les requérants.
Elle conteste tout manquement à son obligation d’information et de conseil et fait
plaider qu’elle n’aurait par ailleurs pas engagé sa responsabilité comme dépositaire
du client alors qu’ elle n’est pas le garant du maintien de la valeur des titres qui lui
sont confiés, mais que ses obligations se limitent à la restitution des titres.
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Elle est d’avis que le requérant n’a pas qualité pour invoquer sa responsabilité en
tant que dépositaire du fonds alors que seul le fonds peut invoquer cette
responsabilité.
Elle s’oppose à la demande de production des pièces formulée par les requérants,
au motif que celle-ci serait non pertinente pour la solution du litige.
Enfin, elle est d’avis que le requérant ne peut invoquer les règles de la responsabilité
délictuelle alors que les parties sont liées par un contrat et qu’en tout état de cause
le requérant ne saurait invoquer l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993.
Elle demande que lui soit allouée une indemnité de procédure de 3.000 EUR sur
base de l’article 240 du NCPC.
- Quant à la demande dirigée contre la société SOC.2.) :
La société SOC.2.) soulève la nullité de l’exploit introductif pour cause de libellé
obscur, faisant valoir que le requérant ne formule aucun reproche à son encontre, ni
ne formule aucune demande contre elle ; il ne justifie pas de son intérêt à voir le
jugement à intervenir déclaré commun à la société SOC.2.).
Elle demande reconventionnellement des dommages et intérêts de 5.000 EUR pour
procédure abusive et vexatoire, de même qu’une indemnité de procédure de 3.000
EUR.
Il échet de rejeter le moyen tiré du libellé obscur alors que l’objet de la demande qui
tend à voir engager la responsabilité de la banque pour le préjudice subi par le
requérant du fait de la perte de valeur des titres du fonds FONDS.1.) INC résulte à
suffisance de l’exploit introductif.
La société SOC.2.) est assignée aux fins de se voir déclarer commun le présent
jugement.
Une demande en déclaration de jugement commun a pour but de rendre une
décision judiciaire à intervenir opposable à un tiers pour que celui-ci ne puisse
l’écarter en opposant la relativité de la chose jugée, ni surtout l’attaquer par la voie
de la tierce opposition.
La demande dirigée contre la société BQUE.1.) n’est pas de nature à porter atteinte
aux droits de la société SOC.2.), de sorte que la demande est à déclarer irrecevable
pour autant qu’elle est dirigée contre cette société (cf. Cour 14 .12. 2005 no 30001
du rôle.)
La demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive est à
rejeter comme non fondée, alors qu’il est de principe que l’exercice d’une action en
justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que
s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi , ou au moins une erreur
équipollente au dol, ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.
Il convient de sanctionner, non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice,
puisque l’exercice d’une action en justice est libre, mais uniquement le fait d’avoir
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abusé de son droit en commettant une faute indépendante du seul exercice des
voies en justice et de recours (cf. Cour 20 mars 1991,28,150).
On ne saurait dire qu’en l’espèce les demandeurs aient agi avec une intention de
nuire ou une légèreté blâmable, de sorte que cette demande requiert un rejet.
Il n’y a pas lieu non plus d’allouer d’indemnité de procédure à la société SOC.2.),
cette dernière n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais exposés.
2) Quant à la demande dirigée contre la société BQUE.1.) à Luxembourg :
La banque soulève le défaut de qualité à agir de A.) au motif qu’il ne serait pas
titulaire d’un compte auprès de la banque et n’aurait pas de qualité à agir. En tant
qu’actionnaire et bénéficiaire de la société SOC.1.) il n’aurait aucun droit vis-à-vis de
la banque.
Le mandataire de A.) fait valoir que la société SOC.1.) constituée par l’intermédiaire
de la société SOC.2.), serait une société fictive dont il est le véritable maître et que
partant le compte litigieux doit être considéré comme le sien.
Une société fictive ou société écran n’est qu’une apparence de société manipulée
par un seul personnage qui est le maître de l’affaire. La fictivité suppose la réunion
d’un faisceau d’indices concordants, à savoir entre autres, le défaut de pluralité
d’associés, le défaut d’activité sociale, le défaut d’autonomie patrimoniale de la
société (Droit des sociétés : Cozian, Viandier, Deboissy Litec p 69 et suiv. Cour
d’appel 14 janvier 2004 no 27163 du rôle).
En l’espèce il est constant que la société SOC.1.), société des îles (…) constituée en
juin 1999 a pour seul objet la détention du portefeuille du requérant et n’a d’autre
actionnaire que lui, comme en témoigne la convention signée entre SOC.1.) et la
banque en date du 3.08.1999.
Le requérant s’est vu consentir par la société une procuration de signer tous
documents et de disposer des avoirs placés auprès de la banque. Aussi bien dans la
convention signée entre SOC.1.) et la banque et les autres documents contractuels,
notamment la détermination du profil de risque du client, que dans les conclusions
versées en cause la banque désigne indistinctement par le terme « le client » à la
fois la société et le requérant.
Au vu de ces éléments il échet de retenir le caractère fictif de la société SOC.1.).
Cette fiction acceptée par la banque a pour conséquence que les relations bancaires
existent en réalité entre A.) et la société BQUE.1.).
Le moyen du défaut de qualité est partant à rejeter.
3) Quant au bien fondé de la demande :
La demande est basée en ordre principal sur le fait que la BQUE.1.) Banque était le
dépositaire et le distributeur au Luxembourg du fonds FONDS.1.), dont la société de
gestion est basée aux Iles Vierges Britanniques.
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Le requérant estime dès lors que la BQUE.1.) aurait engagé sa responsabilité sur
base de l’article 1927 du Code civil pour ne pas être en mesure de restituer l’argent
investi dans le fonds FONDS.1.).
Ce raisonnement confond deux notions distinctes.
D’une part la responsabilité de la banque en tant que dépositaire du fonds
FONDS.1.) et de l’autre la responsabilité de la banque en tant que dépositaire des
titres du fonds FONDS.1.) acquis par le requérant.
L’action dirigée contre BQUE.1.) en tant que dépositaire du fonds FONDS.1.)
La responsabilité de la banque en tant que dépositaire du fonds ne peut, au vu de la
jurisprudence actuelle, être recherchée par le requérant en sa qualité d’actionnaire
du fonds si l’action vise à obtenir réparation d’un préjudice consistant dans la valeur
de l’investissement et résultant prétendument d’une faute du dépositaire.
Il a en effet été décidé par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en
matière commerciale (Trib. d’arr. 4 mars 2010 publiée à la Pasicrisie 2011 tome 35 p
83 et Trib. d’arr.1er avril 2011 no 123 670 du rôle) que l’investisseur qui demande à la
banque dépositaire du fonds de lui rembourser le prix d’acquisition des parts du
fonds, étant donné que suite à l’escroquerie B.) il ne peut raisonnablement attendre
aucun remboursement de ses parts, n’allègue pas de préjudice distinct de celui subi
par la personne morale dont elle est l’investisseur ; son préjudice n’étant que la
conséquence directe du préjudice subi par le fonds.
S’il est acquis que le droit de l’associé est régi par la loi applicable à la société alors
qu’en adhérant au contrat de société les futurs associés se sont placés de leur
propre gré sous l’empire de la loi du siège social et en ont accepté l’applicabilité pour
toutes les difficultés éventuelles, force est de constater que le requérant sur lequel
pèse la charge de la preuve de la loi étrangère à laquelle est soumise sa prétention,
est resté en défaut d’établir la teneur de la loi des British Virgin Islands en ce qui
concerne les droits des souscripteurs de parts d’un fonds d’investissement.
Il échet partant de faire application de la loi du for laquelle a vocation à s’appliquer
dans cette hypothèse et de retenir sur base des jurisprudences précitées que le
requérant n’a pas qualité à agir contre le dépositaire du fonds.
Il y a partant lieu de dire que la demande du requérant dirigée en sa qualité
d’actionnaire contre la banque en tant que dépositaire du fonds FONDS.1.) est à
déclarer irrecevable.
L’action dirigée contre BQUE.1.) en tant que dépositaire des titres acquis sur son
conseil
L’article 1927 et l’obligation de restitution qui en découle à charge de la banque ne
peut dès lors être invoqué par le requérant que dans le contexte du dépôt des titres
FONDS.1.).
Dans ce contexte la banque fait valoir qu’elle s’est acquittée de son obligation de
conservation puisque les parts de FONDS.1.) sont toujours créditées sur le compte
du client.
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Elle invoque l’article 1933 du Code civil aux termes duquel le dépositaire n’est tenu
de rendre la chose déposée que dans l’état où elle se trouve au moment de la
restitution, les détériorations qui ne sont pas survenues de son fait sont à charge du
déposant.
C’est à juste titre que la banque fait valoir qu’elle n’est pas garante de la valeur des
titres.
Les parties en cause n’étaient en effet pas liées par un contrat de gestion de valeurs
mobilières qui comporte à charge du banquier l’obligation de gérer le portefeuille en
bon père de famille et dès lors de prendre , aux lieu et place du client et dans son
intérêt, toute mesure que dicte la connaissance de tout évènement affectant la vie
de la société émettrice et susceptible d’influer sur la valeur des titres en question.
S’agissant d’un contrat de dépôt liant les parties litigantes, si la banque assume au
titre des obligations accessoires à ce contrat les obligations inhérentes à la détention
des titres, aux droits qui y sont attachés et à leur restitution, son obligation
d’information ne concerne cependant pas les évènements affectant la vie de la
société émettrice, aussi défavorables soient- ils. En effet, le contrat de dépôt étant
étranger à la gestion, il n’implique aucune intervention de l’intermédiaire financier
dans la gestion des valeurs.
Ainsi, par application des articles 1915 et 1932 du Code civil, la banque a seulement
l’obligation de veiller à la conservation matérielle et juridique des titres.
Dans ce contexte son obligation est circonscrite aux faits susceptibles d’affecter les
titres eux-mêmes, tel que le regroupement de titres, l’augmentation de capital, les
échanges les conversions ou les tirages de primes.
Décider que le banquier doit informer le déposant des évènements susceptibles
d’affecter la valeur des titres, c’est mettre à sa charge une obligation de surveillance
de la valeur financière du titre. Or c’est là une obligation qui ne résulte pas de la
nature du contrat de dépôt de titres, et l’article 1135 du Code civil ne permets pas
aux juges d’étendre les obligations des parties au-delà de ce qu’autorise la nature du
contrat (cf. Cour d’Appel 20 juin 2001 no 23977 du rôle).
La responsabilité de la banque ne peut dès lors être recherchée sur le fondement du
contrat de dépôt.
L’action dirigée contre la banque en tant que mandataire du client.
A. Le défaut de mandat d’acheter les titres FONDS.1.).
Le requérant fait encore plaîder que la responsabilité de la banque serait engagée à
son égard concernant la quasi-totalité des ordres d’achat du fonds FONDS.1.)
exécutés sans son accord.
Il reconnaît seulement avoir donné l’instruction datée du 16.06.2006 portant sur
577,3 parts du fonds et se prévaut d’un courrier du 21 août 2009, dans lequel il
aurait énuméré toutes les opérations pour lesquelles il conteste avoir donné des
instructions d’achat.
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La défenderesse fait valoir que chacun des investissements dans FONDS.1.) a été
correctement renseigné dans les évaluations de portefeuille ratifiées par le client qui
a retourné signés les approuvés de compte du 14 septembre 2006 et 15 novembre
2007 et que ces investissements auraient été contestés pour la première fois lorsque
FONDS.1.) aurait décidé de suspendre le rachat de ses parts.
Le relevé du 15 novembre 2007 ne reprend pas nommément les titres FONDS.1.)
mais mentionne un investissement en fonds alternatifs de 977.032,23 EUR sur un
total investi de 1.974.572 EUR.
En revanche les évaluations de portefeuille adressées au requérant en date des 30
septembre 2006, 31 décembre 2006 et 31 mars 2007 reprennent de façon détaillée
les investissements dans le fonds FONDS.1.), de sorte que c’est à bon droit que la
partie défenderesse invoque la ratification tacite de ces opérations par le silence
gardé à la réception des extraits de compte conformément aux conditions générales.
C’est en vain que le requérant fait valoir qu’il n’aurait pas eu connaissance desdites
opérations en raison de la convention de poste restante conclue avec la banque
alors que suivant une jurisprudence constante (cf. notamment C.A 22 avril 2009
no32760 du rôle) la convention de poste restante est une facilité librement choisie
par le client qui doit supporter les conséquences résultant d’une négligence de sa
part concernant l’inspection régulière des relevés de compte. Si le client signe une
telle clause il doit se rendre à la banque pour prendre connaissance des extraits de
compte et autres documents mis à sa disposition.
On s’accorde à reconnaître que la ratification du mandat valide non seulement les
actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi
ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d’un mandat nul.
Le requérant est partant forclos à en contester la matérialité.
Il y a dès lieu de rejeter sa demande en communication des ordres de souscription,
formulée sur base de l’article 288 du NCPC.
En ce qui concerne les achats intervenus postérieurement à ce document en date du
31 juillet 2007, ils sont ratifiés par le silence gardé suite à la réception des
décomptes de bourse du 16.08.2007 (pièce 19 farde Arendt).
Enfin en ce qui concerne la différence de 224,964 parts entre la situation de
portefeuille du client au 25 février 2010 et l’addition des décomptes produits en
cause, les explications de la banque suivant lesquelles ces parts proviennent d’un
transfert depuis un autre compte ouvert au nom du client clôturé en mars 2008 sont
corroborées par les pièces versées en cause (Farde II Arendt pièce 2).
Ce moyen laisse donc d’être fondé.
La ratification si elle établit définitivement la matérialité des instructions données, ne
prive cependant pas le requérant de rechercher la responsabilité de la banque pour
manquement à son obligation d’information et de mise en garde.
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B. L’obligation d’information et de mise en garde du banquier dans le contexte du
mandat.
Même dans le cadre d’un simple contrat de compte-courant/dépôt, avec mandat
d’effectuer des opérations de bourse sur ordre spécifique, la banque est débitrice
d’une obligation de renseignement et de conseil envers son client. Il s’agit d’une
obligation de moyens qui varie en fonction de l’expérience bancaire et boursière du
client, du type d’opération envisagée et de l’obligation du client de s’informer.
Ainsi, le banquier doit éclairer de manière suffisante et loyale son client sur les
produits et services bancaires et boursiers utilisés, ainsi que sur les risques
encourus, l’obligation de conseil se limitant toutefois dans le cadre de la relation
visée (simple contrat de compte-courant avec mandat d’effectuer des opérations
boursières) à une obligation de mise en garde, le banquier n’ayant, dans ce type de
relation contractuelle, pas la charge de diriger les investissements de son client.
Dans ce contexte, le requérant fait valoir que les titres FONDS.1.) ne
correspondaient absolument pas à son profil d’investisseur, alors qu’il aurait souhaité
investir à long terme avec un objectif de sécurité des placements.
Le fonds FONDS.1.) lui aurait été vendu comme étant en adéquation avec ses
objectifs, BQUE.1.) vantant dans l’argumentaire destiné aux investisseurs
l’excellente liquidité du portefeuille, la performance absolue positive stable.
Il souligne la contradiction existant entre le prospectus du fond, qui fait état
d’investissements dans des sous-fonds, et la brochure commerciale du fonds
estampillée BQUE.1.) qui donne à penser que les investissements opérés selon une
stratégie très élaborée étaient le fait du fonds lui-même, aucune mention n’y étant
faite d’investissements dans des sous-fonds.
Il relève encore le caractère contradictoire de l’information fournie alors que si la
banque lui a fait signer le même jour une décharge soulignant les risques liés aux
investissements dans des fonds alternatifs, la brochure commerciale ne mentionne
mot de ces risques et insiste au contraire sur les avantages du fond, à savoir une
performance positive stable.
Enfin il souligne encore le caractère peu adapté dudit investissement à son profil
dont il conteste le caractère dynamique.
La banque se défend d’avoir manqué à son obligation d’information.
Elle conteste le fait que la brochure en question aurait été remise au requérant et fait
valoir que celui-ci qu’elle qualifie d’investisseur averti, puisqu’il aurait déjà investi
dans d’autres fonds alternatifs, aurait suffisamment été mis en garde par la signature
de la décharge soulignant les risques liés à un tel type d’investissement.
Dans la cadre d’un simple contrat de compte courant/dépôt avec mandat d’effectuer
des opérations de bourse sur ordre spécifique, la banque est débitrice d’une
obligation de renseignement et de conseil envers son client.
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Il s’agit d’une obligation de moyens qui varie en fonction de l’expérience bancaire et
boursière du client, du type d’opération envisagée et de l’obligation du client de
s’informer.
Lorsque la banque a de sa propre initiative suggéré à son client d’investir dans un
titre particulier, l’obligation générale de renseignement et de conseil de la banque se
trouve fortement accrue, surtout lorsque comme en l’espèce la banque est
distributeur du fonds et est partant intéressée à la vente des parts.
La Cour de Cassation française dans plusieurs décisions récentes (cf. p.ex. Cass
Com. fr. 24 juin 2008 pourvoi n°06-21.798, arrêt n°740, D.2008. AJ 1202, obs. X.
Delpech), énonce en substance que l’obligation d’information de l’intermédiaire
financier doit obéir à un principe de cohérence et que le banquier doit se garder de
diffuser des informations contradictoires.
Il n’est pas normal que le banquier délivre deux informations différentes, l’une
objective, l’autre trop optimiste. (cf. Recueil Dalloz 2008 p.1892 publicité en matière
de produits financiers, cohérence avec l’investissement proposé. Note Xavier
Delpech).
En l’espèce le requérant s’est vu soumettre le même jour pour signature une
décharge l’informant en termes génériques sur les risques liés aux investissements
en hedge funds et une brochure commerciale éditée par la banque pour ses clients
(il n’a pas été soutenu qu’il s’agissait d’un document interne à la banque) insistant
exclusivement sur les avantages du produit, dont la dernière page est de la teneur
suivante :
« 4. AVANTAGES DU PRODUIT
Univers d’investissement représentant les plus grosses capitalisations
américaines
Arbitrage de volatilité effectué uniquement par les biais d’un marché
organisé
o Excellente liquidité du portefeuille
o Faible risque débiteur
Performance absolue positive stable
Décorrélation des marchés d’action »
C’est par ailleurs à juste titre que le requérant relève que cette présentation est
encore trompeuse et en contradiction avec le prospectus du fond, alors que la
lecture de la brochure laisse penser que tels sont les principes d’investissement du
fonds FONDS.1.) et ne mentionne pas que les actifs sont en fait investis dans
d’autres fonds.
A cela s’ajoute que, s’agissant en l’espèce de la commercialisation des parts d’un
fonds alternatif étranger constitué dans un centre financier offshore (îles Vierges
britanniques) non soumis à une surveillance permanente dans son état d’origine et
partant considéré par l’autorité de contrôle luxembourgeoise comme non réglementé
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et partant limité au Luxembourg à une offre privée (cf. droit bancaire et financier au
Luxembourg Tome 4 no 45-19 et suivants), il aurait appartenu à la banque de fournir
à l’investisseur au moment de la commercialisation de ce produit des informations
sur cette particularité et ses conséquences, notamment quand à l’étendue de sa
responsabilité en tant que dépositaire du fonds qu’elle estime d’après ses dernières
conclusions se limiter en l’espèce à la conservation des actifs et ne pas s’étendre à
la surveillance des activités de la société de gestion au vu de l’inapplicabilité à ces
fonds de la loi luxembourgeoise du 20 décembre 2002.
Au vu de l’ensemble de ces considérations, il échet de retenir que la banque a
manqué à son obligation d’information respectivement de mise en garde en ne
fournissant pas au requérant une présentation cohérente de ce produit ainsi que des
informations plus complètes sur le fonds lui-même, lequel offrait moins de garanties
qu’un fonds règlementé .
La banque conteste encore tout lien de causalité avec le préjudice allégué, à savoir
la perte de valeur des parts du fonds faisant valoir que le requérant n’établirait pas
que s’il avait connu les informations que la banque a omis de lui transmettre, il
n’aurait pas acquis les parts du fonds FONDS.1.).
C’est précisément pour prendre en compte le fait qu’aucune certitude ne peut être
acquise que le client aurait agi autrement s’il avait été en possession des
informations adaptées que la jurisprudence considère de façon constante que le
dommage doit être indemnisé sur base d’une simple perte de chance de ne pas
investir dans un autre placement et ne se confonds pas avec le montant nominal de
l’investissement réalisé sur base de l’information incomplète (cf. Droit des marchés
financiers, Thierry BONNEAU, éd. Economica no 400).
L’idée sous-jacente est que la liberté de choix de l’investisseur victime d’une fausse
information a été faussée et qu’il a été privé de la possibilité d’exercer un arbitrage
éclairé quant au placement de ses fonds.
La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne
peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Civ
1ere 16 juillet 1998, Bull.civ.I no 260).
Elle ne peut présenter un caractère forfaitaire et doit consister en une fraction du
préjudice.
Eu égards aux éléments de l’espèce notamment au revenu constant rapporté par le
fonds à la date à laquelle ses parts ont proposées au requérant et à la situation
générales des marchés pour la période concernée, le tribunal estime ex aequo et
bono à 30 % les chances perdues de ne pas avoir investi dans un autre produit.
La demande est dès lors à déclarer fondée pour les montants de 171.668 EUR et de
38.504 USD.
La demande ayant été déclarée partiellement fondée sur la base contractuelle, il n’y
a pas lieu d’examiner la base délictuelle invoquée en ordre subsidiaire.
En ce qui concerne la demande de production de pièces (contrats liant la banque au
fonds FONDS.1.) ainsi que le contrat liant celui-ci aux deux sous-fonds ainsi qu’à
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FONDS.2.)), cette demande est à rejeter. En effet, et compte tenu du fait que d’un
côté le requérant n’a pas qualité à agir contre la banque en tant que dépositaire du
fonds FONDS.1.) et que de l’autre coté le manquement de la banque au niveau de
son obligation d’information et de conseil résulte déjà à suffisance de droit des
pièces versées, cette demande n’est pas pertinente.
Il échet encore d’allouer au requérant une indemnité de procédure de 1.500 EUR
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés non
compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS :
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième section, siégeant
contradictoirement en matière commerciale suivant la procédure civile, le juge de la
mise en l’état entendu en son rapport,
dit la demande irrecevable pour autant qu’elle est dirigée contre la société SOC.2.),
dit non fondée la demande reconventionnelle en allocation de dommages et intérêts
formulée par SOC.2.)
dit non fondée la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la société
SOC.2.) sur base de l’article 240 du NCPC,
dit la demande formulée par A.) contre la BQUE.1.) recevable
la dit fondée jusqu’à concurrence des montants de 171.668 EUR et de 38.504 USD,
partant condamne la BQUE.1.) à payer à A.) les montants de 171.668 EUR et
38.504 USD avec les intérêts légaux à date de la demande en justice jusqu’à solde,
rejette la demande en communication de pièces par la partie requérante,
condamne la BQUE.1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 1.500 EUR sur
base de l’article 240 du NCPC,
déboute la BQUE.1.) de sa demande formulée sur base de l’article 240 du NCPC
condamne la BQUE.1.) aux frais et dépens de l’instance à l’exclusion des frais de la
demande dirigée contre SOC.2.) lesquels restent à charge du demandeur.
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