Arrêt commercial
Audience publique du dix-huit avril deux mille douze.
Numéros 35459 et 36506 du rôle.
Composition :
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
Annette GANTREL, première conseillère;
Eliane ZIMMER, première conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.
I)
Entre:
la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 4 septembre 2009,
comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg ;
et:
- B, homme d’affaires, demeurant à D-….. V,
intimé aux fins du susdit exploit BIEL,
comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à Luxembourg ;
- C, employé privé, demeurant à D-….. W,
intimé aux fins du susdit exploit BIEL,
comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;
II)
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Entre:
B, homme d’affaires, demeurant à D-….. V,
appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO
d’Esch-sur-Alzette du 6 mai 2010,
comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à Luxembourg ;
et:
- la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
intimé aux fins du susdit exploit CALVO,
comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg ;
- C, employé privé, demeurant à D-….. W,
intimé aux fins du susdit exploit CALVO,
comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg.
LA COUR D'APPEL :
Par exploit d'huissier du 31 août 2005 B a fait comparaître la société
anonyme A et C devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, pour s'entendre condamner solidairement, sinon in
solidum, à lui payer la somme de 9.945.290,91 euros avec les intérêts
conventionnels de retard échus depuis de 15 janvier 2005 jusqu'à solde.
A l'appui de sa demande B a exposé que par contrat de prêt notarié du 16
mars 2001 il a accordé un prêt d'un montant de 20.000.000.- DEM à un certain
D; que ce prêt, qui devait servir à préfinancer une augmentation de capital de la
société allemande E en attendant le paiement des actions émises en
contrepartie de cette augmentation de capital, ne lui a pas été remboursé à son
échéance, ni intégralement à ce jour; que le requérant n'a accordé ce prêt qu'en
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raison d'une confirmation écrite de la banque A relative au placement de ces
actions et de plusieurs entretiens avec C, sous-directeur de la banque à
l'époque, au sujet des transactions envisagées, de sorte que ces parties ont
engagé leur responsabilité contractuelle, sinon délictuelle à son égard et sont
redevables envers lui d'une indemnisation équivalente au montant du
découvert.
Par jugement rendu le 25 mars 2009 le tribunal a dit la demande dirigée
contre C irrecevable, a dit la demande dirigée contre la société A irrecevable
pour autant que basée sur la responsabilité délictuelle, recevable pour autant
que basée sur la responsabilité contractuelle et a dit qu'il n'y a pas lieu de
surseoir à statuer.
Par exploit d'huissier du 4 septembre 2009 la société A a régulièrement
relevé appel de ce jugement.
Devant les juges de première instance la société A et C avaient invoqué
l'exception de chose jugée en faisant valoir que le litige leur intenté par B a déjà
été toisé par un jugement rendu le 22 juin 2005 par le Landgericht de F.
Les premiers juges ont relevé que par ledit jugement du 22 juin 2005 la
demande d'B dirigée contre la société A et C a été rejetée, que l'appel interjeté
par B contre cette décision, dirigé uniquement contre C, a été déclaré non
fondé par arrêt du Oberlandesgericht de G du 9 novembre 2007. Ils ont dit que
faute de recours dirigé contre la société A le jugement du Landgericht de F est
actuellement coulé en force de chose jugée en ce qui concerne cette partie,
que B affirme avoir exercé un pourvoi (Revision) auprès du Bundesgerichtshof
contre l'arrêt rendu en instance d'appel, sans toutefois verser une copie de son
recours, ni préciser la date de l'introduction et l'état d'instruction de celui-ci, de
sorte que l'existence même d'un tel recours n'est pas établie et qu'en l'état
actuel ces décisions sont à considérer comme définitives.
Ils ont dit que l'autorité de chose jugée attachée à un jugement peut faire
échec à une nouvelle demande, à condition que celle-ci présente une triple
identité d'objet, de cause et de parties, qu'en l'espèce il y a identité de parties et
d'objet, qu'il appert encore de la lecture des décisions rendues par le
Landgericht de F et le Oberlandesgericht de G que les faits invoqués à la base
de la demande d'B sont identiques, qu'il résulte toutefois de la motivation du
jugement du 22 juin 2005 que le Landgericht de F, estimant qu'il n'était pas
territorialement compétent pour en connaître, n'a pas examiné le demande à
l'égard de la société A en tant qu'elle était fondée sur la responsabilité
contractuelle, qu'il a néanmoins examiné une éventuelle responsabilité
délictuelle de la banque et a rejeté la demande sur ce fondement, que le bienfondé de la demande à l'encontre de C a été analysé sur les bases
contractuelle et délictuelle invoquées.
Ils ont dit que la cause de la demande n'a pas le même contenu lorsqu'il
s'agit de déterminer l'office du juge ou l'étendue de la chose jugée, que dans le
cadre de l'étendue de la chose jugée la cause de la demande doit s'entendre de
ce qui a été effectivement jugé en fait et en droit, qu'il faut analyser
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concrètement si la demande nouvelle contredit le principe sur lequel est fondé
le précédent jugement, qu'il s'en suit qu'une demande fondée sur la
responsabilité contractuelle ne se heurte pas à l'autorité d'un jugement fondé
sur la responsabilité délictuelle.
Ils ont déduit de ces développements que le moyen d'exception soulevé est
fondé en ce qui concerne C, les juridictions allemandes ayant examiné la
demande leur déférée contre C sur les bases contractuelle et délictuelle, qu'il
est encore fondé en ce qui concerne la demande dirigée contre la société A en
tant qu'elle a comme fondement la responsabilité délictuelle, que ces demandes
sont dès lors à dire irrecevables, que la demande dirigée contre la société A
n'ayant pas été examinée sur la base contractuelle, celle-ci est recevable sur
cette base.
La société A reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu
l'irrecevabilité de la demande dirigée contre elle sur la base contractuelle. Elle
soutient que la cause de la demande est constituée par l'ensemble des faits
allégués à l'appui de la demande et qu'un simple changement de base légale
ne suffit pas à conclure à l'existence d'une cause nouvelle, que le Landgericht
de F ayant dans son jugement du 22 juin 2005 rejeté la demande en tant que
fondée sur la base délictuelle, l'autorité attachée à ce jugement s'oppose à ce
que la même demande, basée sur les mêmes faits, soit formée devant les
juridictions luxembourgeoises sur le fondement de la responsabilité
contractuelle.
Il est vrai que sur la question de la cause dans l'autorité de la chose jugée il y
a eu un revirement jurisprudentiel en France. Jusque dans les années 2000 la
Cour de Cassation française a décidé que chaque fondement juridique d'une
demande constitue une cause différente et que le rejet d'une demande basée
sur la responsabilité contractuelle ne s'oppose pas à ce que la même demande
soit formée sur le fondement de la responsabilité délictuelle et que le rejet sur
base de l'article 1382 du Code civil ne s'oppose pas à une nouvelle demande
basée sur l'article 1384, alinéa 1er, du même code (cf. H. Motulsky, Pour une
délimitation plus précise de l'autorité de la chose jugée en matière civile, E.D.
1968, Chronique, p.1, nos 10 et suiv.).
Dans un arrêt rendu le 7 juillet 2006 (D.2006, p.2135) la Cour de Cassation,
siégeant en assemblée plénière, a imprimé aux fondements juridiques d'une
demande la qualification de simples moyens en décidant:
"Attendu qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la
première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder
celle-ci. Qu'ayant constaté que, comme la demande originaire, la demande dont
elle était saisie, formée entre les mêmes parties, tendait à obtenir paiement
d'une somme d'argent à titre de rémunération d'un travail prétendument
effectué sans contrepartie financière, la cour d'appel a exactement déduit que
Gilbert X… ne pouvait être admis à contester l'identité de cause des deux
demandes en invoquant un fondement juridique qu'il s'était abstenu de soulever
en temps utile, de sorte que sa demande se heurtait à la chose précédemment
jugée relativement à la même contestation."
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Cette jurisprudence a par la suite été reprise par les autres chambres de la
Cour de Cassation. Au Jurisclasseur Civil (art. 1349 à 1353, fasc. 20, n° 180)
où sont analysées ces décisions il retenu qu' "en synthèse, le principe de
concentration des moyens tend à empêcher les manœuvres dilatoires ou
encore la stratégie procédurale qui n'aurait pour fin que de contourner la
décision du juge précédemment rendue"
La Cour ne peut toutefois en l'espèce faire sienne cette solution. B avait en
effet invoqué une responsabilité contractuelle de la société A devant la
juridiction allemande et le Landgericht de F a, par un motif décisoire, constaté
son incompétence territoriale pour en connaître. Il n'a donc pas, fût-ce
incidemment ou implicitement, examiné la demande sur cette base et l'autorité
qui est attachée à son jugement relativement à la base contractuelle de la
demande se limite à la déclaration d'incompétence des juridictions allemandes.
Elle ne s'oppose donc pas à ce que la demande soit formée une nouvelle fois
devant les juridictions luxembourgeoises.
La société A soutient dans ce contexte que la règle du non-cumul des deux
ordres de responsabilité exclut qu'une demande en justice puisse être déclarée
recevable à la fois sur une base contractuelle et sur une base délictuelle, étant
rappelé que le Landgericht de F a déjà toisé la demande adverse pour autant
que basée sur la responsabilité délictuelle.
Les deux parties sont d'accord pour dire que le droit allemand part d'une libre
concurrence entre les deux fondements de droit et que dans le cas où la
violation du contrat remplit en même temps les conditions d'un droit d'action en
dommages et intérêts délictuels, le créancier peut invoquer les deux
fondements, n'étant bien entendu dédommagé qu'une fois pour un seul et
même dommage. Le Landgericht de F a donc pu, tout en constatant son
incompétence territoriale pour connaître de la demande dirigée contre la société
A sur la base contractuelle, examiner cette demande sur la base délictuelle, ce
que le juge luxembourgeois n'aurait pu faire en raison précisément de la règle
du non-cumul des deux responsabilités. Mais la règle du non-cumul n'interdit
pas au juge luxembourgeois d'examiner une demande sur la base contractuelle,
qui est pour lui la première base à examiner, après qu'un tribunal étranger, ne
connaissant pas cette règle, ait examiné et rejeté la demande sur la base
délictuelle.
La société A fait ensuite plaider que sa responsabilité n'est recherchée qu'en
raison des faits litigieux de son préposé C, à savoir le prétendu "certificat" de la
Banque du 11 décembre 2000, établi par le préposé C, en considération duquel
B aurait soit disant consenti un prêt à D, qu'il est dès lors incohérent de
constater, d'une part, que le juge allemand a dit pour droit que le préposé n'a
commis aucune faute et que sa responsabilité n'est pas engagée, de sorte que
la demande actuelle se heurte à l'autorité de chose jugée attachée à la décision
allemande, mais, d'autre part, d'admettre néanmoins que la demande adverse
visant la Banque serait recevable sur la base contractuelle et mériterait d'être
examinée. Selon l'appelante, en effet, pour que la responsabilité du commettant
soit engagée, il faut un fait fautif du préposé et en l'espèce le Landgericht de F
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a, retenu que "insoweit ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Denn der
Kläger hat nicht ausreichend dargetan, dass der Beklagte zu 2) (le préposé C)
aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung haftet, was zur Folge hat,
dass auch eine Haftung der Beklagten zu 1) (A) aus § 831 BGB entfällt", que
c'est donc à tort que les premiers juges, tout en déclarant la demande
irrecevable à l'égard du préposé Hahn, ont néanmoins estimé la demande
adverse recevable à l'égard de la Banque sur une base contractuelle.
L'appelante mélange ici responsabilité contractuelle et responsabilité
délictuelle. La juridiction allemande a constaté l'absence de faute dans le chef
de C, ce qui l'a amenée à écarter une responsabilité de la société A sur base du
§ 831 du BGB, qui vise la Haftung für Verrichtungsgehilfen et peut donc être
rapproché de l'article 1384, alinéa 3, de notre Code civil. Le Landgericht de F a
d'autre part exclu une faute délictuelle de la société A sur base du § 823 du
BGB. Et dans le jugement entrepris le tribunal a dit la demande dirigée contre
la société A sur base d'une responsabilité délictuelle irrecevable pour se heurter
à l'autorité de la décision allemande.
Mais inexécution contractuelle n'est pas synonyme de faute délictuelle. La
faute délictuelle se caractérise par la violation d'une règle de conduite ou d'une
norme de comportement édictée par la loi ou affirmée par la jurisprudence et
qui s'impose en principe à toute personne se trouvant dans une situation
donnée. L'inexécution de l'obligation contractuelle ne suppose pas
nécessairement une telle violation car le contrat crée des obligations qui ne
s'appuient sur aucune règle de conduite généralisable et qui ne s'imposent
qu'au débiteur dans ses rapports avec le créancier (Geneviève Viney, Traité de
Droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e éd. n° 168).
L'absence de faute délictuelle dans le chef de la société A constatée par la
juridiction allemande n'empêche donc pas le juge luxembourgeois de
rechercher s'il y a en l'espèce inexécution par cette société d'un contrat l'ayant
liée à B.
La société A fait enfin plaider que les premiers juges ont déclaré la demande
dirigée contre elle recevable sur la base contractuelle, sans examiner, ni
trancher la question sous-jacente de l'existence d'un contrat entre parties qui
rendrait cette demande recevable. Selon l'appelante, si un tel examen confine
certes à l'examen du fond de l'affaire, le tribunal ne pouvait cependant en faire
l'économie et aurait dû trancher cette question préalable avant de déclarer la
demande recevable en tant que basée sur la prétendue responsabilité
contractuelle.
Il ressort du jugement du 25 mars 2009 que les parties ont été d'accord à ce
que les questions de la recevabilité de la demande au regard d'un moyen de
libellé obscur invoqué par C et de l'exception de chose jugée opposée à la
demande, ainsi que le sursis à statuer demandé par B soient tranchés par un
jugement séparé. Les premiers juges n'avaient donc à examiner la recevabilité
de la demande dirigée contre la société A qu'au regard de l'exception de chose
jugée.
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Il est vrai qu'en cas d'inexistence de relations contractuelles, la demande est
également irrecevable sur la base contractuelle, irrecevabilité qui, ainsi que le
signale à juste titre la société A, confine au fond du litige. Pour éviter toute
éventuelle contradiction la Cour précisera donc que la recevabilité prononcée
par les premiers juges l'est au regard du seul article 1351 du Code civil.
L'appel de la société A n'est pas fondé.
Par conclusions du 12 avril 2010 B a relevé appel incident du jugement,
appel dirigé contre la société A et C. Par exploit d'huissier du 6 mai 2010 il a
signifié un appel principal à la société A et à C dans lequel il reprend les
moyens d'appel figurant dans ses conclusions du 12 avril 2010.
La société A conclut à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par exploit d'huissier
du 6 mai 2010 pour être tardif. A l'appui de ce moyen elle fait plaider qu'B lui a
fait signifier le jugement dont appel par exploit d'huissier du 27 juillet 2009 que
son appel est dès lors tardif pour avoir été signifié près de neuf mois après la
signification du jugement.
La Cour n'a pas besoin d'examiner ce moyen d'irrecevabilité. En effet, l'appel
incident relevé par B dans ses conclusions du 12 avril 2010 n'est critiqué quant
à sa recevabilité ni par la société A, ni par C. L'appel interjeté par voie d'huissier
le 6 mai 2010, ne comportant aucun élément nouveau, fait double emploi avec
celui relevé dans les conclusions du 12 avril 2010 et est à dire irrecevable de ce
chef.
En première instance B avait demandé qu'il soit sursis à statuer sur sa
demande en faisant état d'une instruction pénale dirigée par le Parquet de H
contre D et C et en invoquant le principe "le criminel tient le civil en état" ainsi
que le droit de toute partie à un procès équitable qui impliquerait que sa
demande ne soit tranchée qu'au moment où les investigations allemandes
seraient terminées. Il a encore fait valoir que la procédure devant les juridictions
civiles allemandes ne serait pas encore terminée, étant donné qu'il aurait
introduit un recours devant le Bundesgerichtshof et qu'en droit allemand un
jugement coulé en force de chose jugée pourrait, conformément au § 580 du
code de procédure civile allemand (ZPO), être révisé en cas de découverte
d'éléments nouveaux, éléments nouveaux que le demandeur a escompté
obtenir du résultat de l'instance pénale en cours en Allemagne contre D et C.
Les premiers juges, après avoir dit qu'il y a chose jugée en ce qui concerne
la demande dirigée contre C sur base de la responsabilité contractuelle et
délictuelle, en constatant en ce qui concerne cette demande qu'à supposer
l'existence d'un recours (Revision) contre l'arrêt rendu en instance d'appel ou
encore une Restitutionsklage en application du § 580 ZPO et leur succès au
fond, le litige resterait toujours pendant en Allemagne et y trouverait une
solution définitive, qu'il y a encore chose jugée en ce qui concerne la demande
dirigée contre la société A sur base de la responsabilité délictuelle, ont rejeté la
demande de sursis à statuer en retenant qu'il n'y a pas de lien étroit entre
d'éventuels agissements frauduleux de D et C et la responsabilité de la banque
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qui pourrait être engagée en raison de la violation de ses obligations
contractuelles.
B soutient qu'en statuant ainsi les premiers juges n'ont pas clarifié à
suffisance de droit la problématique particulière inhérente au présent dossier,
qu'en effet, si le jugement entrepris a reconnu à juste titre qu'une instance en
Revision était pendante en Allemagne, susceptible de déboucher sur une
Restitutionsklage laquelle, selon lui, est elle-même susceptible d'avoir une
influence sur l'instance pendante au Luxembourg, le tribunal, tout en
reconnaissant l'application du droit allemand à la problématique procédurale,
n'en a toutefois pas tiré toutes les conséquences puisqu'il a refusé de surseoir à
statuer, qu'en procédant ainsi il a fermé la porte à un réexamen ultérieur par la
juridiction luxembourgeoise des décisions allemandes éventuellement révisées
ou ayant éventuellement fait l'objet d'un résultat positif de la Restitutionsklage,
qu'il a par ailleurs fait référence à la notion d'autorité de chose jugée alors que
ladite notion était inopérante compte tenu de la nécessité d'appliquer le droit
processuel allemand, ce qui a du reste été reconnu par le jugement dont appel.
Il conclut donc à voir dire qu'il existe un lien direct entre les agissements de
C au titre des infractions mises à sa charge et le présent litige, ce nonobstant la
décision rendue en l'état à son encontre en Allemagne, et à voir prononcer un
sursis à statuer dans l'attente du résultat définitif des instances pendantes en
Allemagne.
Il résulte des explications fournies en instance d'appel et des pièces versées
que l'arrêt du Oberlandesgericht de G a décidé qu'une révision contre cet arrêt
ne serait pas admissible et que le recours d'B contre cette décision
d'inadmissibilité d'une révision a été rejeté par le Bundesgerichtshof, que,
concernant l'instance pénale pendante en Allemagne contre D et C, il ressort
d'une décision de la 26e chambre correctionnelle du Landgericht H du 18
décembre 2009 qu'un arrangement a pu être trouvé aussi bien avec l'Etat
allemand qu'avec B qui, dans le cadre de cet arrangement, a touché la somme
de 2,5 millions d'euros de la part de D.
Par conclusions notifiées le 6 juin 2011 B déclare que la voie de la
Restitutionsklage lui demeure ouverte, mais n'a jusqu'à l'audience des
plaidoiries pas déclaré avoir exercé ce recours.
Contrairement à ce que soutient B le droit processuel allemand n'est pas à
appliquer par une juridiction luxembourgeoise, les dispositions de procédure et
d'organisation judiciaire étant d'application territoriale. Les premiers juges n'ont
par ailleurs pas reconnu une nécessité d'appliquer le droit processuel allemand,
n'ayant mentionné les règles de procédure allemandes qu'en relation avec les
recours pouvant être exercés en Allemagne.
Un jugement acquiert l'autorité de chose jugée dès son prononcé, même s'il
peut faire l'objet d'un recours. Au demeurant cette autorité attachée à l'arrêt du
Oberlandesgericht de G s'oppose à ce que le juge luxembourgeois connaisse
de la demande dirigée contre C.
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B se trompe d'ailleurs en admettant qu'en cas de résultat positif de la
Restitutionsklage, seule voie de recours lui restant ouverte en Allemagne, les
juridictions luxembourgeoises pourraient procéder à un réexamen des décisions
allemandes, respectivement de sa demande dirigée contre C. Ainsi que l'ont
relevé à juste titre les premiers juges, en cas d'éventuel succès de cette voie de
recours le litige resterait pendant en Allemagne et y trouverait une solution
définitive. Et le juge luxembourgeois ne pourrait encore que constater la chose
jugée par le juge allemand.
En ce qui concerne sa demande dirigée contre la société A B soutient qu'il
faut différencier entre responsabilité délictuelle et responsabilité quasidélictuelle, que la "unerlaubte Handlung" dont traite le § 823 du BGB ne
constitue pas un synonyme de responsabilité quasi-délictuelle et que la
demande dirigée contre la société A n'a donc pas été examinée sous son
aspect quasi-délictuel, base légale demeurant ouverte. Il fait plaider en second
lieu qu'il existe d'importantes atténuations en droit allemand concernant la
question du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, la
jurisprudence allemande présentant des interférences entre le régime de la
responsabilité contractuelle et celui de la responsabilité délictuelle qui
soumettent la responsabilité délictuelle souvent aux mêmes contraintes que la
responsabilité contractuelle. Il en déduit au dispositif de ses conclusions que la
responsabilité de la société A pourrait être engagée en raison de la violation de
ses obligations tant contractuelles que délictuelles et conclut, également en ce
qui la concerne, à ce qu'il soit sursis à statuer en attendant que les procédures
pendantes en Allemagne soient venues à leur terme.
Contrairement à ce que soutient B le § 823 du BGB vise les responsabilités
délictuelle et quasi-délictuelle, étant libellé comme suit:
"Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die
Freiheit oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem
anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet."
Le terme "vorsätzlich" vise la responsabilité délictuelle et le terme "fahrlässig"
la responsabilité quasi-délictuelle, la responsabilité étant délictuelle lorsqu'elle
procède d'un fait volontaire et quasi-délictuelle lorsqu'elle procède d'un fait
involontaire (JCL Civil, art. 1381 à 1386, fasc. 101, n° 9).
Une responsabilité quasi-délictuelle de la société A n'a pas été invoquée
devant le Landgericht de F, où B a fait valoir "der Beklagte zu 2) (C) … habe im
Zusammenwirken mit der Beklagten zu 1) (A) vorsätzlich über die Bonität des
Kaufmanns Windhorst sowie über den Verkauf der WNT-Aktien getäuscht",
moyen auquel la juridiction allemande répond "dass sein Vorbringen, die
Beklagte zu 1) habe bewusst mit dem Beklagten zu 2) zusammengearbeitet,
letztlich eine bloβe Rechtsbehauptung darstellt".
En vertu de l'arrêt précité de la Cour de cassation française du 7 juillet 2006
B ne pourrait plus être admis à invoquer le moyen d'une responsabilité quasidélictuelle devant une juridiction luxembourgeoise. En fait il ne l'a pas fait. Dans
son exploit d'assignation du 31 août 2005 B invoque au titre d'une
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responsabilité extra-contractuelle de la société A l'article 1384, alinéa 3 du
Code civil, responsabilité dont a connu le Landgericht de F dans le cadre du §
831 du BGB. Au titre d'une responsabilité de la Banque de son propre fait il
soutient, très sommairement d’ailleurs, que la société A avait connaissance de
la transaction dont question dans la confirmation du 11 décembre 2000 signée
par C et que son implication dans les agissements imputés à ce dernier est
patente. Ce reproche rejoint celui soulevé devant la juridiction allemande et est
rejeté par elle dans les termes ci-dessus reproduits.
L’argumentation d’B concernant la base de la responsabilité quasi-délictuelle
qui resterait ouverte est dès lors dépourvue de pertinence.
Les développements autour des atténuations existant en droit allemand à
propos de la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle
ne sont pas de nature à remettre en cause l'autorité attaché au jugement du
Landgericht de F en ce qu'il a examiné et rejeté la demande d'B dirigée contre
la société A sur base de la responsabilité délictuelle.
Il s'en suit que l'appel incident d'B n'est pas fondé non plus.
La demande formée par la société A sur base de l'article 240 du Nouveau
code de procédure civile est à dire non fondée, n'étant pas inéquitable de
laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a
exposés en instance d'appel.
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PAR CES MOTIFS :
la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l'appel principal de la société anonyme A et l'appel incident d'B;
dit irrecevable l'appel principal relevé par B suivant exploit d'huissier du 6 mai
2010;
dit les appels non fondés;
confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la demande dirigée
contre la société anonyme A est recevable au regard de l'article 1351 du Code
civil pour autant qu'elle est basée sur la responsabilité contractuelle;
déboute la société anonyme A de sa demande en allocation d'une indemnité
de procédure;
fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les impose pour moitié
à la société anonyme A et pour moitié à B, dont distraction au profit de Maître
André Marc, de Maître Jean-Jacques Lorang et de Maître Luc Schanen, sur
leurs affirmations de droit.
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