Jugement commercial XV No. 533 / 12
Audience publique du mercredi, deux mai deux mille douze.
Numéro 135261 du rôle
Composition :
Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.
Entre:
Monsieur A.), gestionnaire, propriétaire, demeurant à T-(…) (Tunisie), (…), Résidence
(…), (…),
élisant domicile en l’étude de Maître Fernand ENTRINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,
demandeur, aux termes d’un exploit de l'Huissier de Justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg, en date du 21 septembre 2010,
comparant par Maître Florence HOLZ, avocate, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, avocat susdit,
et:
la société anonyme BQUE.1.) S.A., anciennement « BQUE.1’.) S.A. », établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce de Luxembourg sous le
numéro (…),
défenderesse, aux fins du prédit exploit Geoffrey GALLE,
comparant par Maître Glenn MEYER, avocat, en remplacement de Maître Philippe
DUPONT, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
Le Tribunal :
Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Florence HOLZ,
avocate, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué,
demeurant tous les deux à Luxembourg.
Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Glenn MEYER,
avocat, en remplacement de Maître Philippe DUPONT, avocat constitué, demeurant
tous les deux à Luxembourg.
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 18 janvier 2012.
Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience
du 21 mars 2012.
Par exploit de l’huissier de justice Geoffroy GALLE du 21 septembre 2010, A.) a donné
assignation à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en « matière civile », à la société anonyme BQUE.1.), en abrégé
« BQUE.1.) » (anciennement BQUE.1’.)) pour s’entendre condamner à lui payer le
montant de 113.000 euros, avec les intérêts légaux à partir du 1er novembre 2008,
sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à solde.
Le requérant demande encore une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base
de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, la majoration du taux d’intérêts
de trois points trois mois à compter de la décision à intervenir, la condamnation de la
défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance ainsi que l’exécution provisoire
sans caution du jugement à intervenir.
BQUE.1.) conclut à l’irrecevabilité sinon au débouté des demandes adverses et
réclame reconventionnellement le paiement d’une indemnité de procédure de 2.500
euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ainsi que la
condamnation de la demanderesse à tous les frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Me DUPONT.
A l’appui de sa demande basée principalement sur la responsabilité contractuelle et
subsidiairement sur la responsabilité quasi-délictuelle, le requérant expose qu’il a été
en relation d’affaires avec la banque BQUE.1.) et que cette dernière lui avait conseillé
en 2006 d’acheter des parts dans le fonds FONDS.1.), fonds enregistré au Cayman
Islands et pour lequel la banque était dépositaire (custodian).
En conformité avec les dispositions du prospectus du fonds, la demande de rachat des
parts devait se faire 65 jours de calendrier avant la date de rachat (Redemption Day).
Comme date possible de rachat, le prospectus prévoyait le premier jour de calendrier
de chaque trimestre tout en stipulant encore que le remboursement allait intervenir 30
jours ouvrables après la date de rachat et sur base de la dernière valeur nette
d’investissement (VNI) calculée avant la date de rachat.
A.) soutient qu’il aurait fait usage de la faculté de rachat au printemps de l’année 2008
en ayant adressé en mai 2008 un mail à la banque (en la personne de Monsieur B.)).
Le requérant expose ne pas avoir gardé une copie de l’ordre en question. Il se base
sur un courrier de la banque du 16 avril 2009, signé par C.) et D.), qui se réfère à un
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« ordre de vente relatif aux parts FONDS.1.)/(…)/(…) adressé par mail courant mai
2008 et confirmé en août 2008 ».
Compte tenu des termes de ce courrier, la banque serait en aveu d’avoir reçu l’ordre
de rachat en mai 2008. Le requérant estime qu’il serait à la banque de prouver que la
lettre du 16 avril 2009 serait contraire à la vérité et il demande la production de tous
les documents internes à la banque justifiant l’enregistrement de la réception de l’ordre
de vente. Au besoin, le requérant demande l’audition de C.), D.) et E.).
En conformité avec les dispositions du prospectus, la première date de rachat possible
aurait dû être le 1er octobre 2008 avec un paiement à intervenir au plus tard début
novembre 2008 (30 jours ouvrables après le redemption day). En n’ayant pas pris les
démarches nécessaires pour assurer le rachat des parts avec date de rachat au 1er
octobre 2008, la banque aurait commis une faute causant un préjudice à hauteur de
113.000 euros (valeur de l’investissement à la date où le remboursement aurait dû
intervenir).
Le requérant invoque encore les obligations de garde et de surveillance de la banque
en tant que dépositaire du fonds. A ce titre, il expose que nonobstant l’existence d’une
obligation de résultat en ce sens, la banque ne serait pas en mesure de restituer les
fonds lui confiés. Par ailleurs, en ayant permis que les avoirs de FONDS.1.) soient
confiés à « F.) », la banque aurait encore failli à son obligation de surveillance.
La banque BQUE.1.) confirme que le requérant avait investi dans le fonds FONDS.1.)
tout en précisant qu’il avait par ailleurs acheté des parts du fonds FONDS.2.). En août
2008, A.) aurait donné l’ordre de vendre les parts investis dans ces deux fonds. Etant
donné que les calendriers de rachat et de remboursement des deux fonds auraient été
différents (le calendrier de FONDS.1.) fixerait des délais plus longs), seul l’ordre de
rachat des parts FONDS.2.) aurait pu être exécuté avant la découverte de la « fraude
F.) » en décembre 2008. En effet, suite à la découverte de cette fraude, le rachat des
parts ainsi que le calcul de la VNI des deux fonds ont en effet été suspendus de sorte
que l’ordre de rachat des parts FONDS.1.) n’a pas pu être exécuté.
La banque fait valoir que le requérant ne serait pas en mesure de produire l’ordre de
rachat prétendument intervenu par mail en mai 2008. Elle ne trouverait aucune trace
d’un tel ordre et sollicite la production de cet ordre en estimant qu’il appartiendrait à
A.) de prouver l’existence de l’ordre de rachat. Dans ce contexte, la banque fait valoir
que le courrier du 16 avril 2009 ne confirmerait aucunement l’existence d’un ordre
ferme et inconditionnel. Ce courrier ne saurait valoir aveu extrajudiciaire quant à
l’existence d’un tel ordre alors qu’un tel aveu, qui serait pour le surplus révocable, ne
saurait porter que sur des points de fait. Quant à la demande en production de pièces,
la banque soutient qu’une telle demande serait dénuée de sens puisqu’il n’y aurait
aucune trace de l’ordre de mai 2008.
La défenderesse expose ensuite que le client n’aurait subi aucun dommage alors que
la VNI calculée avant la découverte de la « fraude F.) » était erronée et que la VNI
réelle en octobre 2008 aurait été proche de zéro compte tenu du fait que les actifs
investis auprès de la société SOC.1.) (la société de F.)) étaient en réalité inexistants.
Tout paiement fait sur base de cette VNI erronée serait indu et par ailleurs sujet aux
actions « claw-back » intentées par le liquidateur de SOC.1.). BQUE.1.) soutient
encore que le préjudice du requérant ne serait pas certain alors que les parts
FONDS.1.) se trouvent toujours dans son portefeuille de sorte que le prétendu
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préjudice ne serait que potentiel et non définitif. BQUE.1.) fait ensuite valoir que le
dommage, lié à l’exécution prétendument tardive de l’ordre de rachat, à le supposer
établi, ne pourrait pour le surplus s’analyser que comme une perte de chance et que
la réparation d’une telle perte de chance ne saurait être égale au montant que le client
aurait dû recevoir. La défenderesse expose qu’il n’y aurait aucun lien causal entre la
prétendue faute de la banque et le préjudice invoqué alors que le non-remboursement
du client trouverait son origine non dans la prétendue exécution tardive de l’ordre de
rachat mais dans la « fraude F.) ».
En ce qui concerne les prétendues fautes de la banque en sa qualité de dépositaire,
BQUE.1.) fait valoir qu’il y aurait lieu de distinguer entre les obligations de la banque
en tant que dépositaire du fonds FONDS.1.) et celles en tant que dépositaire du client.
L’action dirigée contre la banque en tant que dépositaire du fonds serait irrecevable
sinon non fondée pour défaut d’intérêt et de qualité d’agir dans le chef du requérant
alors que seule la société serait recevable à demander réparation du préjudice social
consistant dans la perte de la valeur des parts du fonds. Dans le même contexte,
BQUE.1.) fait encore valoir que les dispositions de la loi du 20 décembre 2002
concernant les OPC ne seraient pas applicables au fonds FONDS.1.), incorporé aux
Îles Cayman et que la banque n’aurait assumé aucune obligation de surveillance.
Concernant les obligations du dépositaire des avoirs du client, A.) resterait en défaut
d’apporter le moindre indice permettant de conclure à une faute de la banque. La
banque insiste dans ce contexte qu’elle ne serait pas garante de la valeur des titres
dont la conservation lui est confiée.
A titre liminaire, il convient de préciser qu’il n’existe au Grand-Duché de Luxembourg
aucun tribunal civil ou tribunal de commerce proprement dit. Conformément à l’article
20 du Nouveau code de procédure civile, le tribunal d’arrondissement est, en matière
civile et commerciale, juge de droit commun et connaît de toutes les affaire pour
lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction, en
raison de la nature ou du montant de la demande.
Il appartient au tribunal d’énoncer dans quelle matière il prononce, alors même que le
demandeur n’aurait pas qualifié la nature de sa demande dans son assignation ou
l’aurait qualifiée erronément.
Comme la demande a trait à une contestation relative à un acte de commerce (toute
opération de banque constitue conformément à l’article 2 du Code de commerce un
acte de commerce), le tribunal statuera en matière commerciale en application de
l’article 631 point 3 du Code de commerce.
Pour établir l’existence de l’ordre de rachat transmis en mai 2008, le demandeur
invoque un courrier du 16 avril 2009 en soutenant que la banque serait, compte tenu
du contenu dudit courrier, en aveu d’avoir reçu l’ordre de rachat.
Il convient de relever que l’aveu permet de faire la preuve de toute sorte d’acte ou de
fait juridique. Ainsi, à titre d’exemple, peut être prouvé par le biais d’un aveu (…) un
mandat (Cass. req., 22 juin 1926 : S.1926,1, p.243). L’aveu se définit comme la
reconnaissance d’un fait ; avouer une règle de droit ou son applicabilité est une
contradiction dans les termes et n’a pas de sens car l’existence de la règle de droit
n’est pas sujette à contestation. Enoncer qu’un aveu ne peut porter que sur des points
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de fait et non sur des points de droit, cela signifie simplement que l’avouant doit se
borner à produire des éléments de fait sans prétendre en proposer une qualification
ou une analyse juridique quelconque (cf. Jurisclasseur civil, sub. Art 1354 à 1356, fasc
10, n° 20 et s.)
L’affirmation contenue dans le courrier de la défenderesse du 16 avril 2009 selon
laquelle l’ordre de vente de A.) portant sur les parts FONDS.1.)/(…)/(…) aurait été
« adressé par mail courant mai 2008 et confirmé en août 2008 » porte sur des points
de fait et constitue dès lors un aveu extrajudiciaire.
La preuve qu’il y a lieu d’attacher à l’aveu extrajudiciaire est abandonnée à
l’appréciation du tribunal (cf. op. cit., fasc 20, n° 49). En l’absence de texte spécifique
l’aveu extrajudiciaire est, quant à sa révocabilité, soumis au droit commun. L’auteur de
l’aveu extrajudiciaire ne peut pas revenir à sa guise sur ce qu’il a déclaré. Dans
l’interprétation de l’aveu extrajudiciaire, le juge peut mettre n’importe quel argument
dans la balance, y compris les rétractations et les changements d’attitude de l’auteur
de l’aveu (cf. op. cit. n° 54 ; cf. Trib. d’arrondissement Luxembourg, XIe section, 4
novembre 2004, rôle 81 448).
Il convient de relever que la défenderesse se limite à affirmer qu’elle ne serait pas en
mesure de trouver une trace relative au prétendu ordre adressé par mail courant mai
2008. La défenderesse ne prend cependant aucunement position pour expliquer le fait
que plusieurs représentants de la banque ont confirmé dans le courrier du 16 avril
2009 l’existence d’un mail adressé en mai 2008.
La banque reste par ailleurs en défaut de fournir des explications quant à la mention «
confirmé en août 2008 » contenue dans son courrier du 16 avril 2009. On ignore en
effet si c’est la banque qui aurait confirmé en août l’ordre de mai du requérant ou si
c’est le requérant qui aurait confirmé en août son propre ordre envoyé en mai. Dans
ce contexte, il convient de relever que le requérant, en faisant référence au courrier du
16 avril 2009, conclut que « La banque est aussi en aveu d’avoir confirmé cet ordre de
vente en août 2008 avec date de validité 29 août 2008 » (cf. conclusions de Me
ENTRINGER du 8 septembre 2011, page 3) de sorte que A.) conteste donc la thèse
selon laquelle ce serait lui qui aurait confirmé l’ordre de rachat en août. La banque
reste par ailleurs en défaut de produire un quelconque document relatif à un ordre
transmis en août (ou à une confirmation de la part du requérant intervenue en août).
A relever encore que la banque ne fournit aucune explication pour justifier dans quelle
mesure et pour quelle raison une confirmation (soit de sa part, soit du requérant) aurait
été nécessaire.
Il y a ensuite lieu de rappeler le contexte très particulier dans lequel le courrier du 16
avril 2009 a été envoyé. Ce courrier a en effet été rédigé suite à la découverte de la
« fraude F.) » qui a entraîné la suspension du calcul de la VNI et des demandes de
rachat du fonds. La banque a donc nécessairement dû se rendre compte de
l’importance que revêtait la question de savoir si l’ordre de vente a été adressé déjà
en mai et non seulement en août 2008. Il résulte d’ailleurs des termes mêmes de la
lettre du 16 avril 2009 (il s’agit d’une lettre en réponse à un courrier du requérant du
16 février 2009 ; ce courrier n’étant cependant pas versé comme pièce) que la banque
a pris un certain délai pour répondre (« nous tenons à vous présenter nos plus sincères
excuses pour le délai de notre réponse ») de sorte qu’il y a lieu de conclure que ledit
courrier a été rédigé en pleine connaissance de cause et suite à une analyse
approfondie par la défenderesse du dossier du requérant.
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Dans ces conditions, et à défaut de la moindre explication pour justifier le prétendu
caractère erroné des termes du courrier du 16 avril 2009, il convient de retenir que
l’ordre de rachat des parts portant sur les parts FONDS.1.) est parvenu à la banque
en mai 2008.
Quant à la demande en production de l’ordre de rachat formulée par la banque, il y a
lieu de rappeler qu’il ne peut être ordonné de production de pièces sans que l’existence
de ces dernières soit, sinon établie avec certitude, du moins vraisemblable (cf. Cass
fr. civ. 2ième, 17 novembre 1993 : Bull. civ. II, n°330).
Alors que le requérant avance qu’il n’a pas gardé de copie du mail de mai 2008,
l’existence d’une telle copie n’est pas vraisemblable de sorte que la demande en
production forcée de cette pièce est à rejeter.
En conformité avec les dispositions du prospectus du fonds (prévoyant des dates de
rachat au premier jour de calendrier de chaque trimestre) et en tenant compte du
préavis de 65 jours de calendriers, le rachat aurait dû se faire au 1er octobre 2008 et
le paiement aurait dû intervenir au plus tard début novembre 2008 (30 jours ouvrables
après le redemption day).
En n’ayant pas pris les mesures nécessaires pour assurer un rachat pour le 1er octobre
2008, la banque a dès lors commis une faute de nature à engager sa responsabilité.
La banque conteste encore le préjudice du requérant.
Pour être réparable, le préjudice doit être licite, certain, personnel et direct (ce dernier
critère s’exprime par l’exigence d’un lien causal entre le fait dommageable et le
dommage).
Il convient de relever, et la banque ne le conteste d’ailleurs pas, qu’en cas d’exécution
de l’ordre de rachat avec effet au 1er octobre 2008 (c’est-à-dire en l’absence de faute
de la banque), le compte du requérant aurait été crédité de la somme de 113.000 euros
(calculée sur base de la dernière VNI) et ceci au plus tard pour début novembre.
Le non-remboursement début novembre de la contrevaleur des parts calculée sur
base de la dernière VNI est donc la suite directe de la non-exécution de l’ordre de
rachat reçu en mai (la circonstance que la suspension du calcul de la VNI en décembre
a été causée par la « fraude F.) » et non par une faute de la banque n’est pas
pertinente à ce niveau).
Le dommage matériel subi par le requérant est dès lors à considérer comme préjudice
direct et personnel. Ce dommage consiste dans la moins-value accusée, c’est-à-dire
dans la différence entre la valeur du portefeuille du requérant et celle qui aurait été la
sienne si la banque n'avait pas commis de faute.
Ayant investi un montant de 111.412,54 dans le fonds FONDS.1.) en 2006, le préjudice
du requérant est par ailleurs à considérer comme licite et il importe dès lors peu, au
niveau de l’appréciation du préjudice, de savoir si suite à l’exécution de l’ordre de
rachat, le remboursement aurait été réalisé sur base des actifs injectés par de
nouveaux investisseurs (au lieu de résulter de la vente d’actifs).
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Compte tenu des circonstances particulières liées à la « fraude F.) », il convient encore
de conclure que le dommage existe de manière certaine dans la mesure où il n’y a pas
de probabilité raisonnable que la moins-value puisse être réduite de manière
significative.
En dernier lieu, il y a encore lieu de relever que la banque ne produit aucune pièce et
ne fournit aucune précision quant au moyen relatif à une éventuelle action « clawback » du liquidateur de SOC.1.). Ce moyen est dès lors également à rejeter.
Compte tenu de ce qui précède, la demande du requérant est à déclarer fondée pour
le montant de 113.000 euros, avec les intérêts légaux à compter de la demande en
justice, jusqu’à solde.
Etant donné que la créance de A.) n’est pas à considérer comme créance résultant
d’une « transaction commerciale » au sens du chapitre 1 de la loi modifiée du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et intérêts de retard, le demandeur a droit à la
majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la signification du jugement.
Il convient encore d’allouer au requérant une indemnité de procédure de 1.000 euros
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés non
compris dans les dépens.
Eu égard à l’issue du litige, la demande formulée par la défenderesse en paiement
d’une indemnité fondée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile est à
rejeter.
Le demandeur conclut encore à l’exécution provisoire sans caution du jugement à
intervenir. Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par
provision de plein droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution
ou justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas
autorisés par l’article 567 du Nouveau code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a
titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel.
Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du
présent jugement sans caution.
Par
ces
motifs
:
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,
déclare la demande recevable,
la dit fondée pour le montant de 113.000 euros,
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condamne la société anonyme BQUE.1.) à payer à A.) la somme de 113.000 euros,
avec les intérêts légaux à compter de la demande en justice, jusqu’à solde,
dit que le taux de l’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du jugement,
condamne la société anonyme BQUE.1.) à payer à A.) le montant de 1.000 euros à
titre d’indemnité de procédure,
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par la société
anonyme BQUE.1.),
dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans
caution,
condamne la société anonyme BQUE.1.) aux frais et dépens de la présente instance,
à l’exception des frais supplémentaires occasionnés par le choix de la procédure civile
qui doivent rester à charge de la demanderesse.
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