Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2016-02-04, n° ARRET (41135)

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Ayant demandé les motifs de la modificaton de son contrat de travail, la société A a, en date du 11 février 2010, répondu que l’un des motifs était l’obligation imposée par l’article 212-4. du code du travail, prenant son origine dans la loi du 20 décembre 2002 portant réglementation de la durée de travail des ouvriers, apprentis et stagiaires occupés dans l’hôtellerie et la restauration, de limiter la durée de travail à quarante heures par semaine et que l’autre motif était la diminution, en raison de la crise financière et économique de 2009, de la fréquentation de l’hôtel tant au niveau du logement que de la restauration se traduisant en une importante chute du chiffre d’affaires. Par son jugement du 26 février 2014, le tribunal du travail a admis la société A à prouver par témoins des faits de nature à établir que B n’a pas principalement exercé un travail de nature principalement intellectuelle. En ce qui concerne la modification d’une clause essentielle du contrat de travail en défaveur de B, le tribunal a motivé sa décision en les termes suivants : « L’article L.121-7 du Code du Travail prévoit que « Toute modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail doit, sous peine de nullité, être notifiée au salarié dans les formes et délais visés aux articles L. 124-2 et L. 124-3 et indiquer la date à laquelle elle sort ses effets. Dans ce cas, le salarié peut demander à l’employeur les motifs de la modification et l’employeur est tenu d’énoncer ces motifs dans les formes et délais prévus à l’article L. 124-5. La modification immédiate pour motif grave doit être notifiée au salarié, sous peine de nullité, dans les formes et délais prévus aux articles L. 124-2 et L. 124-10. La résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la modification lui notifiée constitue un licenciement susceptible du recours judiciaire visé à l’article L. 124-11. (…) En l’espèce, l’employeur a, par courrier du 28 décembre 2009, procédé à une réduction du salaire mensuel du requérant avec un délai de préavis de six mois. Il a, dès lors, effectué une modification en défaveur du requérant portant sur une clause essentielle du contrat de travail. Dans la mesure où le requérant a refusé d’accepter la modification de ses conditions de travail et a démissionné à l’expiration de la période de préavis, il faut considérer que la résiliation du contrat de travail ainsi intervenue constitue un licenciement.

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Le requérant critique les motifs invoqués à la base de la modification des conditions de travail dans la lettre de l’employeur du 11 février 2010 pour leur défaut de précision. Il conteste, à titre plus subsidiaire, le caractère réel et sérieux desdits motifs. » Le tribunal a considéré que la lettre de motivation répond aux critères de précision. Quant au caractère réel et sérieux des motifs invoqués, le tribunal a quant au motif tiré de l’article L.212-4. du code du travail retenu que « même à supposer que le salarié ait effectué un travail à caractère principalement manuel et que l’article L.212-4. du Code du travail lui soit applicable, toujours est-il que l’employeur n’aurait pu se baser sur la seule modification législative intervenue dans le secteur HORESCA (c’est-à-dire le secteur de l’hôtellerie et de la restauration) pour justifier une réduction du salaire du requérant, sans invoquer, par ailleurs, de motif réel et sérieux fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. » Il a dit qu’« indépendamment de la question de l’applicabilité de l’article L.212-4 du Code du travail en l’espèce, il y a, dès lors, lieu d’analyser si les motifs économiques invoqués à la base de la modification du contrat de travail sont réels et sérieux. » Le tribunal a considéré que les motifs invoqués ne sont pas réels et sérieux puisque le chiffre d’affaires a seulement diminué de 2.748.602,67 à 2.412.645,05 € entre 2008 et 2009, que les recettes petit déjeuner, cuisine et cave ont augmenté de 589.628,74 à 1.627.792,58 € entre 2008 et 2009 et qu’il y a eu des travaux de rénovation du quatrième étage qui ont rendu nécessaire la fermeture passagère d’une partie de l’établissement. Considérant dès lors que la modification d’une clause essentielle du contrat de travail n’est pas justifiée, il a déclaré le licenciement, auquel est assimilé la rupture des relations du contrat de travail consécutive à la non-acceptation de la motification émanant de l’employeur, abusif. Le tribunal a sursis à statuer quant à la demande de B en dommages-intérêts du chef de préjudice matériel. Il a déclaré sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudice moral fondée pour un montant de 4.000 € et sa demande en obtention d’une indemnité de départ fondée pour un montant de 5.160,60 €. Il a donc condamné la société A au paiement d’un montant de 9.160,60 € avec les intérêts légaux à partir du 20 avril 2011, jour de la demande en justice jusqu’à solde.

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Il a, après avoir déclaré irrecevable l’offre de preuve de B, déclaré non fondée sa demande en dommages-intérêts du chef d’un harcèlement moral. Il a enjoint à la société A de verser des pièces relatives aux prestations de travail fournies par B au cours de la période du 1er avril 2008 au 30 juin 2010. Pour le surplus, il a sursis à statuer sur les autres demandes de B, sur la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et sur celle de la société A en obtention d’une indemnité de procédure. Le tribunal du travail a finalement réservé les frais et dépens. Par exploit d’huissier du 7 avril 2014, la société A a relevé appel du jugement du 26 février 2014. Par exploit séparé du 21 avril 2015, la société A a mis en intervention l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en vue de voir déclarer commun à celui-ci l’arrêt à intervenir. B a relevé appel incident. Sous réserve des appels relatifs aux indemnités de procédure et aux indemnités de chômage, les appels et la demande en intervention, faits régulièrement, sont recevables. Pour faire déclarer le licenciement régulier, la société A soutient qu’en vertu de la modification législative apportée par la loi du 20 décembre 2002, reprise à l’article L.212-4. du code du travail, elle était obligée de réduire l’horaire hebdomadaire de travail de B à 40 heures et était en droit de réduire le salaire proportionnellement à la réduction du temps de travail. Elle invoque l’article L.121-4. du code du travail comme motif autonome. Pour B, par contre, il ressort notamment des travaux parlementaires préalables à la loi du 20 décembre 2002 que la réduction de la durée de travail hebdomadaire imposée par la loi dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration ne devait pas entraîner une baisse de salaire. Le législateur avait décidé en 1970 de soustraire de manière générale les ouvriers, apprentis et stagiaires du secteur de l’hôtellerie et de la restauration à l’application de la législation de droit commun en matière de durée du travail.

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Cette situation a été modifiée par la loi du 20 décembre 2002 qui fixe en principe la durée du travail hebdomadaire à quarante heures pour les ouvriers, apprentis et stagiaires occupés dans l’hôtellerie et la restauration. De la sorte, sous réserve de différences au niveau des modalités d’aménagement de la durée de travail hebdomadaire, le régime de la durée de travail hebdomadaire des ouvriers, apprentis et stagiaires occupés dans l’hôtellerie et la restauration, est aligné sur le régime de droit commun de la durée de travail hebdomadaire des employés occupés dans l’hôtellerie et la restauration et sur le régime de droit commun des employés et ouvriers occupés en dehors de l’hôtellerie et de la restauration. Ce régime de la loi du 20 décembre 2002 est en vertu de la loi du 13 mai 2008 repris par les articles L.212-1. et suivants du code du travail, et notamment par l’article L.212-4.(1). La Cour ne dispose pas de renseignements lui permettant de savoir si le tribunal du travail a déjà statué sur l’enquête qu’il a ordonnée. La question de savoir quel a été le statut de B au sein de la société A, employé ou ouvrier, reste donc ouverte. B aurait-il été employé, la société A ne saurait invoquer l’article L.212-4. du code du travail au titre de motif réel et sérieux justifiant la diminution des salaires de B étant donné que l’article L.212-4.(1) du code du travail ne s’applique qu’aux ouvriers, apprentis et stagiaires occupés dans l’hôtellerie et la restauration et non aux employés occupés dans ce secteur (cf. Cass. 11.1. 2007, n° 2327 du registre). Il résulte des travaux parlementaires relatifs à la loi du 20 décembre 2002, tels que cités par le tribunal du travail, qu’« aux fins de garantir qu’en aucun cas la réduction de la durée de travail dans le secteur HORECA ne puisse donner lieu à une réduction des salaires, la Commission du Travail et de l’Emploi avait en effet proposé dans le cadre des amendements parlementaires d’ajouter au texte du projet de loi, au titre de disposition transitoire, un article 12 nouveau aux termes duquel « L’application des dispositions de la présente loi aux contrats de travail en cours ne peut entraîner aucune baisse du salaire horaire, mensuel ou annuel, sans préjudice de l’application de l’article 37 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail. » Le Conseil d’Etat a objecté que la seule diminution du nombre d’heures de travail en application de la loi sous avis ne constitue pas une modification du contrat de travail (en défaveur du salarié) et que pour toute modification, même minime, de la rémunération contractuelle en défaveur du salarié, l’employeur est tenu d’appliquer la procédure visée à l’article 37, de sorte qu’il s’interrogeait sur la portée de l’ajout précité dans le texte de la loi « qui ne devrait pouvoir en aucun cas dispenser l’employeur de justifier du caractère réel et sérieux des motifs à la base de la modification », et il a suggéré, pour autant que la disposition critiquée

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serait maintenue, de la libeller comme suit : « L’application des dispositions de la présente loi aux contrats de travail en cours ne peut entraîner aucune baisse du salaire horaire, mensuel ou annuel convenu. » Sur ce la Commission, considérant à l’instar du Conseil d’Etat que l’amendement parlementaire n’ajoutait pas d’élément nouveau par rapport à la protection dont le salarié bénéficie de toute façon en vertu du droit commun du travail, a décidé de retirer l’amendement en question et de supprimer donc l’article 12 précité (cf. Doc. Parl. no. 4825B, p. 6, no. 4825B-2, p. 3 et 7, et no. 4825B-5, p. 17). » Comme il ressort de ces travaux parlementaires que la diminution du nombre d’heures à prester par semaine ne s’accompagne pas automatiquement d’une diminution des salaires et que cette diminution exige des motifs économiques réels et sérieux au sens de l’article L.121-7 du code du travail (ancien article 37 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail) organisant la modification unilatérale défavorable pour le salarié d’une clause du contrat, la société A ne peut pas soutenir, à supposer que B soit à considérer comme ouvrier, que l’article 214-1 du code du travail, qui prend son origine dans la loi du 20 décembre 2002, l’autorise à lui seul de procéder à la diminution du salaire. Il suit de ce qui précède que l’article 214-1. du code du travail ne saurait constituer, B serait-il à considérer comme ouvrier, un motif autonome justifiant à lui seul la modification du salaire de B. Il échet partant d’examiner s’il y a des motifs économiques réels et sérieux justifiant celle-ci. La société A, pour dire que la diminution des salaires de B se justifie par les difficultés économiques de l’année 2009, invoque les pertes de l’entreprise subies en 2009 et s’élevant, suivant annexe abrégée du compte de profits et pertes pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009, à -525.280,32 € et s’étant déjà élevées au 30 mai 2009 à -239.920,84 €. Elle avance qu’il est sans incidence que l’un ou l’autre poste comptable ait pu évoluer favorablement entre 2008 et 2009 dès lors que pour apprécier la réalité des difficultés économiques la situation d’ensemble de la société doit être prise en considération. B demande la confirmation du jugement entrepris. Pour dire que les motifs économiques, à apprécier aux alentours de la date de notification de la modification substantielle du contrat, à savoir selon lui le 28 décembre 2009, ne sont pas donnés, il prend lui-même en compte des données de toute l’année 2009.

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Il est à noter qu’il ne s’oppose pas à ce que la partie adverse prenne en considération les pertes de fin d’année 2009, telles qu’elles ressortent de l’annexe abrégée du compte de profits et pertes. B fait encore valoir :

• qu’en temps de crise l’employeur s’est à tort décidé de procéder à la rénovation du quatrième étage de l’hôtel entraînant des dépenses d’investissement d’environs un million d’euros et une diminution des recettes de logement en raison de l’impossibilité d’utiliser de nombreuses chambres,
• que l’employeur a augmenté les frais de gestion, via sa société A s.à r.l., passés de 117.717,35 € au 31 décembre 2008 à 129.478,27 € au 31 décembre 2009,
• qu’il a financé pour un montant de 15.000 € l’entretien et les frais de parking de trois voitures pour la famille A,
• qu’il a manqué à recouvrer, alors que la situation l’aurait exigé, des créances d’un montant de 1.050.401 €,
• que malgré la mauvaise situation économique, l’employeur a encore procédé à l’engagement d’un nouveau chef de rang,
• que le secteur « restauration » dans lequel il a travaillé n’a pas subi de pertes,
• que les pièces comptables indiquent sur plusieurs points des éléments favorables en ce qui concerne la situation financière de la société A, à savoir : augmentation de l’actif passé de 1.698.887,40 € au 31 décembre 2008 à 3.037.470,57 € au 31 décembre 2009, non-augmentation significative des emprunts entre 2008 et 2009, les frais de rénovation du quatrième étage ayant été payés en majeure partie par la famille A, augmentation des recettes petit déjeuner et cave, entre le 31 décembre 2008 et le 31 décembre 2009, des montants de 35.336,89 + 14.490,63 + 5.260,86 €. La société A souligne que l’employeur, en contre-partie du risque économique qu’il assume, se voit reconnaître un pouvoir de direction qui l’autorise à décider seul de la politique économique de l’entreprise, de son organisation interne et des modalités techniques de son fonctionnement qu’il peut à tout moment aménager à son gré. Elle soutient que la rénovation du quatrième étage n’a pas eu de répercussion sur les capacités d’hébergement, partant sur les recettes relatives au logement, puisque le quatrième étage représenté environ 20 % des capacités d’accueil total et que le taux d’occupation de l’hôtel était d’environs 65 % à 70 % de ses capacités d’accueil

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de sorte que la non-disponibilité momentanée du quatrième étage jusqu’au mois d’avril 2009 n’a pas eu d’incidence sur les recettes logement puisque l’hôtel a toujours disposé de suffisamment de chambres pour faire face à la demande. Elle prétend que l’augmentation de l’actif est à mettre en corrélation avec l’augmentation du passif, l’investissement immobilier du quatrième étage étant financé par le biais d’emprunts conséquents, de sorte qu’il n’y a pas eu enrichissement de l’employeur. Elle explique qu’en raison d’une nouvelle méthode de calcul des prix des petits déjeuners, les recettes y relatives ont augmenté, mais qu’il n’y a pas eu en réalité hausse du nombre des petits-déjeuners servis. Elle relève que la dette envers les établissements de crédit a sensiblement augmenté de 2008 à 2009 (1.387.756,66 € au 30 mai 2009 contre 277.691,2 € à la même période en 2008 ; 1.812.346,08 € au 31 décembre 2009 contre 549.510,21 € à la même période en 2008). Elle relève en outre qu’il y a eu une dette de 549.510,21 € vis-à-vis d’A qui a injecté des fonds propres dans l’entreprise. Elle ajoute que l’embauche d’un nouveau chef de rang dont se prévaut B est sans pertinence puisque le fonctionnement de la société implique une rotation du personnel, les départs devant être compensés ou anticipés afin de maintenir le niveau de service. Il est vrai que l’existence de motifs économiques réels et sérieux justifiant une modification d’une clause essentielle du contrat de travail en défaveur du salarié doit être appréciée à la date de la notification de la modification de la clause. L’employeur, seul responsable des risques assumés par son entreprise, bénéficie du pouvoir de direction qui l’autorise à prendre les mesures que lui paraît commander l’intérêt de l’entreprise. Il n’appartient pas au juge de se substituer à l’employeur dans l’appréciation de l’opportunité des mesures à prendre. Or, l’intérêt de l’entrerprise justifie que l’employeur prenne des mesures et le cas échéant des mesures de licenciement en cas de dégradation d’une branche d’activités, le résultat global dût-il encore être positif. Si l’intérêt économique de l’entreprise paraît nécessiter une réduction des dépenses, l’entreprise dispose de moyens d’action très divers (réduction des coûts, d’approvisionnements, refinancement, etc.) parmi lesquels figure la réduction des coûts salariaux.

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Il n’existe pas d’obligation que l’employeur devrait prendre des mesures de réduction des autres coûts avant de réduire les coûts salariaux. L’employeur est d’ailleurs en droit d’agir sur les coûts salariaux non seulement lorsque la survie économique de l’entreprise en dépend, mais également lorsque cette réduction lui permet d’augmenter la rentabilité économique de l’entreprise. Suivant annexe abrégée du bilan au 31 décembre 2009, les pertes pour l’année 2009 se sont, au moment de la notification de la modification de la clause relative aux salaires, élevées à -525.280,32 €. Ces pertes s’élevaient, suivant bilan comparatif, au 31 mai 2009 à -239.920,14 € et à -112.980,50 € au 31 décembre 2008 suivant annexe abrégée du bilan au 31 décembre 2009. En vertu des pouvoirs de l’employeur pour faire face à des difficultés économiques, qui n’étaient en l’occurrence même pas passagères, la société A était en droit de procéder, lors de la diminution de l’horaire de travail hebdomadaire exigée par la loi, à une diminution des salaires de l’ensemble des salariés, y compris B. L’argumentation de B pour s’opposer à cette diminution de salaires, à savoir que la société A aurait dû prendre ou aurait dû omettre de prendre certaines mesures et que certains postes comptables auraient évolué positivement au cours de l’année 2009, est à rejeter puisque le pouvoir de direction de l’employeur a pour conséquence que celui-ci est seul juge de l’opportunité des mesures à prendre ou à omettre dans son entreprise et que des résultats positifs partiels ne changent rien au fait qu’on se trouve en présence de résultats globalement négatifs. La limite au pouvoir de l’employeur, à savoir l’abus, n’entre pas en jeu en l’occurrence, les mesures prises ou omises lui reprochées par B n’ayant pas de caractère abusif. Il s’avère partant oiseux d’examiner plus amplement, au niveau factuel, l’argumentation de B et la réplique de la société A, relatives aux mesures à prendre ou à omettre et aux postes comptables positifs. Le prétendu engagement d’un autre salarié comme chef de rang reste sans pertinence dès lors qu’il n’est pas allégué et pas établi que cette personne ait été engagée pour exercer concurrement avec B les mêmes fonctions que celui-ci. Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il y a eu motifs réels et sérieux justifiant la modification de la clause contractuelle relative aux salaires de B. De la sorte il n’y a pas eu licenciement abusif.

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En l’absence de licenciement abusif, les demandes de B en paiement de dommagesintérêts du chef de préjudice moral et d’une indemnité de départ ne sont pas fondées. B, appelant sur incident, réclame 12.500 € à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice moral subi suite au licenciement abusif. Cet appel incident n’est pas fondé, étant donné qu’en l’absence de licenciement abusif, B n’a pas droit à des dommages-intérêts du chef de préjudice moral. Le tribunal du travail, après avoir considéré l’offre de preuve par témoins de B non pertinente et partant irrecevable, a considéré que B n’a pas établi avoir été victime d’actes de harcèlement moral. Le tribunal du travail a partant débouté B de sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudice moral subi suite aux actes d’harcèlement moral. L’appelant sur incident, pour réclamer des dommages-intérêts du chef de préjudice moral, se prévaut de certains des actes de prétendu harcèlement moral (injures, renvoi à son domicile distant de 40 km pendant ses heures de travail, affectation au service de bar alors qu’il a exercé les fonctions de maître d’hôtel) dont il avait déjà fait état en première instance. Les griefs manquent de la précision requise. Le prétendu renvoi à domicile n’est pas suffisamment circonstancié pour qu’on puisse en déduire un caractère vexatoire. L’affectation au bar, qui relève du droit de l’employeur d’organiser son entreprise, ne revêt à son tour pas de caractère vexatoire. L’offre de preuve relative aux prédits faits n’est partant pas pertinente et est donc irrecevable. Comme aucun harcèlement moral n’est établi, B a été à bon droit débouté de sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudice moral. La Cour ne dispose pas de suffisamment d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge de la société A les frais irrépétibles de l’instance d’appel. La société A est par conséquent à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. B, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Les appels de la société A, de B et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG relatifs aux frais et dépens de première instance, ainsi que l’appel

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de l’ETAT tendant au paiement du remboursement des indemnités de chômage, sont au regard de la décision de surséance de première instance irrecevables, l’appel ne se concevant qu’en présence d’une décision de première instance allant à l’encontre des intérêts de l’appelant. Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

PAR CES MOTIFS : la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état, déclare irrecevables les appels de la société A s.à r.l. et Cie s.e.c.s., de B et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG relatifs aux frais et dépens de première instance, ainsi que l’appel de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG tendant au paiement du remboursement des indemnités de chômage, déclare pour le surplus l’appel principal, l’appel incident et la mise en intervention recevables, déclare irrecevable l’offre de preuve de B, déclare l’appel de la société A s.à r.l. et Cie s.e.c.s. fondé, déclare l’appel incident de B non fondé, réformant :

dit qu’il n’y a pas eu licenciement abusif, déclare non fondée la demande de B en paiement de dommages-intérêts du chef de préjudice moral et du chef d’une indemnité de départ, décharge la société A s.à r.l. et Cie s.e.c.s. de la condamnation au paiement de 9.160,60 € prononcée à son égard,

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déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, déclare l’arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Michel MOLITOR qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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