Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2016-10-20, n° ARRET (42801)

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euros), le paiement du montant de 11.541,78 euros à titre d’heures supplémentaires effectuées le samedi ainsi que le paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros. A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’elle n’avait pas pu se présenter au contreexamen médical de contrôle en raison d’une consultation urgente chez le médecin dentiste F à cause d’une rage de dent et qu’elle aurait en vain demandé au secrétariat du docteur E de refixer la date du contrôle et tenté de joindre l’avocat de son employeur. La société B contesta la version des faits de la salariée et conclut à voir déclarer le licenciement justifié. Elle admit les montants des arriérés de salaires réclamés, mais contesta le bien-fondé de la demande en paiement d’heures supplémentaires. L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclama à la partie malfondée au litige le remboursement des indemnités de chômage, soit la somme totale de 22.302,71 euros. Par jugement du 20 janvier 2014, le tribunal du travail a :

• dit la demande du chef d’arriérés de salaire d’ores et déjà fondée pour le montant de 16,04 euros pour le mois de juillet 2012,
• partant, condamné la société à responsabilité limitée B à payer à A le montant de 16,04 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
• pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,
• admis A à établir par l’audition du témoin G les faits suivants : « le 10 juillet 2012 vers 8h45, Monsieur G a contacté téléphoniquement le cabinet du Docteur E afin de l’informer que Madame A ne pourrait se présenter à l’examen de contrôle fixé le même jour à 10 heures, en raison d’un problème dentaire qui l’obligeait à se rendre à la même heure chez son dentiste. Monsieur G a demandé au secrétariat du cabinet du Docteur E de refixer l’examen de contrôle à une autre date et heure, qui pouvait être convenue immédiatement. Le secrétariat a refusé de refixer l’examen de contrôle. » Le tribunal a également ordonné une comparution personnelle des parties pour les entendre en leurs prétentions respectives. Par jugement du 12 mai 2014, le tribunal a :
• dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 12 juillet 2012,
• dit la demande de ce chef non fondée,
• reçu la demande de L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
• l’a dit fondée,

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-partant, condamné A à payer à L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi le montant de 22.302,71euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde,

• débouté A de sa demande d’heures supplémentaires,
• dit sa demande en paiement d’arriérés de salaire pour la période d’octobre 2009 à juin 2012 fondée pour le montant de 21,20.-euros,
• condamné la société à responsabilité limitée B à payer à A le montant de 21,20 euros avec les intérêts légaux à partir du 3 octobre 2012, jour de la demande en justice jusqu’à solde,
• débouté A de sa demande d’indemnité de procédure,
• condamné A à payer à la société à responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 500.-euros,
• condamné A aux frais et dépens de l’instance. Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu sur base du résultat de la comparution personnelle des parties et de l’audition du témoin G que A n’était plus protégée contre le licenciement du fait que le certificat médical du docteur C était contredit par le certificat et les constatations du docteur D et par le défaut de présentation au deuxième contre-examen médical. En ce qui concerne le caractère réel et sérieux du motif du licenciement, le tribunal a constaté que « Même en admettant la réalité de son empêchement du 10 juillet 2012, en s’abstenant de fournir la moindre information à son employeur, malgré le fait que son premier contre-examen médical concluait à l’absence de pathologie médicale et qu’elle ne s’est pas présentée au deuxième contre-examen médical, la requérante a eu un comportement désinvolte, sans aucun égard aux besoins de son employeur, qui, combiné à une absence désormais injustifiée, constitue une faute grave ayant causé une perte irrémédiable de confiance de l’employeur. » Au vu du caractère justifié du licenciement et des pièces versées par l’ETAT, le tribunal a déclaré fondé et justifié pour le montant réclamé le recours de l’ETAT en tant que dirigé contre A. En ce qui concerne la demande en paiement des heures supplémentaires, le tribunal a retenu notamment qu’au vu de la multitude d’attestations testimoniales versées par la société défenderesse, que A n’a pas établi la réalité des heures supplémentaires dont elle réclame le paiement. Il a encore rejeté l’offre de preuve par témoins pour défaut de pertinence au motif qu’aucun des témoins, clients du café et commerçant voisin ne saurait indiquer sur une période de deux ans et demi, l’horaire exact de travail de A. De ce jugement, A a régulièrement interjeté appel suivant exploit d’huissier du 24 juin 2014.

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L’appelante conclut, par réformation, à :

• voir déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat du 12 juillet 2012,
• partant la voir décharger des condamnations prononcées par le jugement du 12 mai 2014,
• la voir décharger de la condamnation au paiement de la somme de 22.301,71 euros au profit de l’ETAT, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde,
• la voir décharger de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de 500 euros au profit de la société B,
• condamner la société B à payer à l’appelante la somme de 4.525,92 euros sur base de l’article L.124-6 du code du travail,
• voir condamner la société B à lui payer du chef de dommages-intérêts pour licenciement abusif la somme de 2.471,16 euros + pm au titre de son préjudice matériel et de 4.525,92 euros + pm au titre de préjudice moral, sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert,
• voir condamner la société B à lui payer la somme de 202.88 euros à titre d’arriérés de salaires pour la période d’octobre 2009 à juin 2012, sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert,
• voir condamner la société B à lui payer la somme de 11.541,78 euros + pm au titres des heures supplémentaires prestées en cours de la relation de travail, sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert. L’appelante demande, en outre, la condamnation de l’intimée à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et de 2.000 euros pour la deuxième instance. L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros. L’ETAT conclut, en ordre principal, à la condamnation de A au paiement du solde de 20.832,71 euros et, en ordre subsidiaire, à la condamnation de la société B à lui payer la somme de 22.302,71 euros.

Quant au licenciement :

A fait grief aux premiers juges de s’être fondés sur le rapport du premier médecin de contrôle du 28 juin 2012 et sur son défaut de présentation au deuxième contreexamen médical le 10 juillet 2012 pour décider qu’elle ne bénéficiait plus de la protection légale contre le licenciement. Elle demande à voir écarter le rapport du docteur D pour être dénué de toute pertinence au motif que ce dernier s’est contenté d’examiner son dos en relation

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avec le lumbago qui était guéri et qu’il n’a pas tenu compte de ce qu’elle lui avait fait part de son état dépressif lié au nombre conséquent d’heures supplémentaires de travail qu’elle avait prestées pendant plusieurs années et de ce qu’elle avait fait quelques jours auparavant une fausse-couche qui l’avait également affectée. Le rapport du docteur D révélerait encore un manque d’impartialité dans son chef, alors qu’il aurait refusé de l’écouter et d’analyser ces symptomes. Selon l’appelante, le fait que les parties étaient dans une situation conflictuelle, suite à son arrêt de maladie ne remet pas en cause la réalité de son incapacité de travail, alors que la grossesse à risque et la fausse couche qui s’en est suivie sont des faits concrets et que son état dépressif a été constaté par le docteur H, spécialiste en neuropsychiatrie. La société B au contraire fait valoir que les certificats émis par le docteur C étaient les seuls éléments qui ont pu être pris en considération par le docteur D, sans considération quant à la teneur des allégations de la salariée. Il est de principe que le certificat médical versé par le salarié pour établir son incapacité de travail constitue une présomption simple qui peut être renversée par toute preuve contraire. Il appartient à l’employeur de rapporter cette preuve contraire. Dans son rapport médical du 28 juin 2012, le docteur D relate que suite à l’interrogatoire et à l’examen de A, ses conclusions sont les suivantes : « La personne sus-désignée est en arrêt de travail continu depuis le 24 avril 2012. Pour la première semaine de cet arrêt je pense qu’une pathologie médicale justifiat cet arrêt. Suite à un différend avec son employeur la patiente déclare ne plus pouvoir travailler à son poste depuis lors. Le dernier arrêt est établi du 15 juin 2012 au 15 juillet 2012 inclus avec sortie autorisée. Cet arrêt n’est pas basé sur une pathologie médicale justifiant un arrêt maladie. J’ai signifié à la patiente que les différends administratifs ou relationnels ne justifiat pas des arrêts maladie et qu’elle se mette en rapport immédiat avec son employeur afin de reprendre le travail. » Il ne ressort pas de ce rapport médical que A ait fait part au docteur D de l’existence d’une grossesse à risque et/ou une fausse couche récente, de sorte qu’il ne saurait être reproché au médecin de contrôle de ne pas avoir pris en considération ces éléments. En ce qui concerne la prétendue relation conflictuelle avec l’employeur, s’il résulte du prédit rapport que A avait fait part au docteur D de l’existence d’un « différend » avec son employeur et qu’elle avait déclaré « ne plus pouvoir travailler à son poste

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depuis lors », il n’en résulte cependant pas qu’elle ait indiqué au docteur D qu’elle avait consulté un médecin-spécialiste et qu’elle était suivie par le docteur H, neuropsychiatre, de sorte qu’il ne saurait dès lors être reproché au docteur D de ne pas avoir entrepris d’autres investigations. Au vu de la motivation du rapport médical, aucun élément ne permet de retenir que le docteur D ait refusé d’écouter A. Le certificat médical établi le 19 juillet 2012 par le docteur H qui déclare avoir examiné A le 15 juin 2012 qui « présentait des insomnies, une dysphorie/dépression profonde associée à un lumbago l’empêchait de reprendre son travail selon elle » et qui « était enceinte », n’est pas de nature à contredire les constatations faites le 28 juin 2012 par le docteur D au sujet de l’état de A. En tant que médecin généraliste, ayant une connaissance générale de la médecine, le docteur D disposait des connaissances nécessaires pour déceler l’existence d’une maladie psychique grave, telle qu’une dépression. Les conclusions de A tendant à voir constater que le docteur D a rendu un avis médical prématuré ne sont dès lors pas non plus fondées. Il n’y a partant pas lieu d’écarter le rapport du docteur D des débats. En ce qui concerne l’absence de A au second contre-examen médical du 10 juillet 2012, l’appelante relève son impossibilité de s’y présenter, alors qu’elle avait à cette même heure une consultation en urgence chez le médecin-dentiste F en raison d’une rage de dent que le relevé téléphonique ainsi que l’audition du témoin G auraient établie à suffisance de droit, qu’il en résulterait qu’elle avait informé par l’intermédiaire de son compagnon le cabinet médical de son empêchement et qu’elle avait demandé un report du rendez-vous à un autre horaire ou à une autre date, mais que le secrétariat du docteur E avait refusé toute modification du rendezvous et qu’elle n’avait pas non plus réussi à joindre par téléphone l’avocat de son employeur. Il y aurait lieu d’en conclure qu’elle n’avait donc jamais tenté de se soustraire aux contre-examens médicaux organisés par l’employeur. Selon l’appelante, il aurait appartenu à l’employeur de procéder à une nouvelle convocation à un examen de contrôle avant de pouvoir caractériser dans son chef une volonté de se soustraire au contrôle médical. La société B au contraire insiste sur le fait qu’une salariée qui ne se présente pas à un contre-examen, doit dûment informer son employeur des motifs de cette absence et pallier l’empêchement en prenant les devants et en sollicitant de son employeur l’organisation d’un nouveau rendez-vous, voire même la consultation immédiate d’un autre médecin, ce que l’appelante aurait cependant omis de faire, de sorte qu’elle n’aurait plus bénéficié de la protection lui conférée par l’article L.121- 6 du code du travail.

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La Cour constate que s’il résulte des pièces versées et des déclarations du témoin G que A, par son intermédiaire, avait téléphoné au cabinet du docteur E pour voir changer le rendez-vous afin de lui permettre de se rendre à un cabinet dentaire pour cause de douleurs dentaires intenses, elle a cependant omis d’en avertir son employeur, soit directement, soit par l’intermédiaire de son avocat. Ainsi que l’ont retenu à bon escient les premiers juges, même en admettant la réalité de son empêchement du 10 juillet 2012, en omettant de fournir la moindre information à son employeur de ce qu’elle ne pourrait pas se présenter au deuxième contre-examen médical, malgré le fait que son premier contre-examen médical concluait à l’absence de pathologie médicale, A a eu un comportement désinvolte, sans aucun égard aux besoins de son employeur, qui, combiné à une absence désormais injustifiée, a constitué une faute grave ayant causé une perte de confiance de l’employeur. En effet, et même si dans le passé A n’avait pas fait l’objet d’avertissements ou d’autres sanctions disciplinaires, son absence injustifiée pendant plus de deux mois, était encore de nature à entraîner une désorganisation au sein de la société B qui a dû embaucher une autre salariée à temps plein pour pallier son absence et dès lors engager des frais supplémentaires. Il s’ensuit que le licenciement était justifié et que les demandes de la salariée relatives au licenciement n’étaient pas fondées. Il y a partant lieu de confirmer sur ces points le jugement entrepris.

Quant au recours de l’ETAT :

A conclut encore à s’entendre décharger de la condamnation au paiement de la somme de 22.302,71 euros au profit de l’ETAT agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi. L’ETAT conclut à la confirmation du jugement entrepris tout en faisant valoir qu’il y a lieu de tenir compte de trois acomptes payés par A le 13 mars 2015, le 13 mai 2015 et le 15 octobre 2015 d’un montant total de 1.470 euros, de sorte que le solde redû s’élève à 22.302,71 – 1.470=) 20.832,71 euros. Au vu du résultat du litige c’est à bon droit que les premiers juges ont dit la demande dirigée par l’ETAT contre A fondée sur base de l’article L.521-4 du code du travail. Compte tenu des acomptes payés, cette demande n’est cependant fondée que pour le montant de 20.832,71 euros.

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Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

Quant aux arriérés de salaire :

A conclut, par réformation, à voir condamner l’appelante à lui payer la somme de 445,93 euros à titre d’arriérés de salaires d’octobre 2009 à juin 2012 suivant son décompte actualisé du 13 janvier 2016. La société B en revanche, en se prévalant de son propre décompte des arriérés, fait valoir que le solde redû ne s’élève qu’à 21,20 euros. Il résulte de la comparaison des décomptes respectifs et des explications fournies par les parties que celles-ci restent en désaccord quant au paiement du solde de salaire de novembre 2009 et de la prime de Noël 2009. L’affirmation par l’intimée à ce sujet qu’elle avait payé un montant de 455,73 en liquide en décembre 2009, mais que « le reçu qui avait été établi à cette date a malheureusement dû être subtilisée par Madame A », contestée par l’appelante, reste à l’état de pure allégation. En effet, l’attestation de I qui déclare avoir vu A le samedi 14 avril 2012 quand elle sortait du café vers 18 heures avec des documents en mains sont trop vagues pour en déduire une quelconque preuve. Il y a partant lieu de faire droit à la demande de A pour le montant réclamé de 445,93 euros et de réformer sur ce point le jugement entrepris.

Quant aux heures supplémentaires :

A demande, par réformation du jugement entrepris, à s’entendre faire droit à sa demande en paiement d’heures supplémentaires, prestées les samedis de septembre 2009 à avril 2012, soit le montant total de 11.541,78 euros. Elle soutient qu’elle a travaillé du lundi au vendredi à partir de 6.30 heures jusqu’à 15 heures, heure de fermeture du café, qu’ensuite, elle se chargeait du rangement, du ménage, de la caisse et du dépôt des espèces à la banque entre 15 heures et 16 heures, voire 16.30 heures ; qu’en plus de son horaire de travail en semaine, elle a également travaillé tous les samedis à compter de 7 heures du matin, ce jusqu’en 2012, où elle n’a travaillé plus qu’un samedi sur deux. La société B maintient ses contestations quant au bien-fondé de cette demande. Elle conteste que les heures prestées par A les samedis sont à considérer comme des heures supplémentaires, au motif qu’elles étaient compensées par des temps de

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pause pendant les heures creuses en semaine. Elle conteste par ailleurs, les affirmations de A selon lesquelles elle aurait quitté les lieux à 17.30 heures, voire à 18 heures. Celle-ci n’établirait pas non plus qu’elle ait effectué des heures supplémentaires à la demande de l’employeur. Lors de la comparution personnelle des parties, A a déclaré « Au début de mon engagement, je travaillais 46 heures/semaine, également le samedi. A cette époque, nous étions à trois et je commençais à 7 heures le matin et je travaillais plus après la fermeture. Au bout de 5 mois, la troisième personne a été licenciée et il n’y a pas eu de nouvel engagement. Il n’y avait pas de femme de ménage. A partir du moment où nous n’étions que deux, j’ai commencé à 6.30 heures jusqu’à 16 heures en semaine et jusqu’à 17.30 heures le samedi parce qu’il fallait faire le ménage à fond. C’est seulement la dernière année que je travaillais seulement un samedi sur deux en alternance avec Mme J, jusqu’à 18 heures. Je n’ai jamais eu de pause, ni à midi ni à un autre moment de la journée. Je n’étais pas rémunérée spécialement, juste pour 40 heures/semaine. Au début, j’étais payée 1.500 euros, mais Mme J m’a dit que si je travaillais bien, elle allait m’augmenter au salaire qualifié au bout d’un an. Elle m’a effectivement augmentée à 1.800 euros ». J de son côté a affirmé que A « travaillait toujours, pendant toute la durée de travail, 40 heures/semaine, du lundi au vendredi d’abord pour un salaire net de 1.500 euros. Ensuite, j’ai trouvé un accord avec elle, suivant lequel moyennant une augmentation considérable, soit 300 euros net, elle me soulageait en travaillant un samedi sur deux. Pour ne pas dépasser les 40 heures, elle pouvait prendre une pause de 2 heures entre 8 heures, 8.15 heures et 11 heures. Elle ne quittait pas toujours le café, en fait elle restait souvent « dans mes pattes » sauf si elle était en vacances à l’étranger. Même si elle avait du congé et qu’elle restait au pays, elle venait souvent au café avec son compagnon ou avec des membres de sa famille». Il résulte des pièces versées, qu’à partir de décembre 2009, le salaire net touché par A s’élevait en effet à 1.800 euros. Le décompte versé par A renseigne pour la période allant de septembre 2009 à avril 2012, un nombre mensuel d’heures supplémentaires, variant entre 9, 18, 25, 27 ou 30 heures par mois, sans toutefois préciser la date de prestation des heures supplémentaires alléguées. Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’affirmation de A d’après laquelle elle aurait travaillé tous les samedis est contredite par les nombreuses attestations testimoniales versées par la société B, notamment celles de K, L, M, N, O et P desquelles il résulte que A et J travaillaient en alternance les samedis matin. C’est encore à juste titre que les premiers juges ont relevé que l’affirmation de A d’après laquelle elle aurait travaillé les samedis jusqu’à 17 heures est également

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contredite par les attestations testimoniales de Q, étudiant ayant travaillé pendant plusieurs périodes au café, d’R, cliente du café ainsi que de I et de S, deux commerçantes voisines. A fait encore valoir que conformément à l’article L.212-4(4) du code du travail, l’employeur a l’obligation de tenir un registre à jour reprenant l’horaire journalier et hebdomadaire de travail sur l’ensemble des salariés. Or, en l’espèce, l’employeur ne verserait pas un tel registre et le contrat de travail ne contiendrait pas non plus un horaire de travail. Selon l’appelante, il serait inacceptable qu’un employeur puisse ainsi mettre un salarié dans l’incapacité de justifier de ses horaires normaux de travail, et partant des heures supplémentaires prestées. En l’absence par l’employeur de rapporter la preuve des pauses qu’elle a prises pendant les jours de semaine, les heures prestées le samedi seraient à qualifier d’heures supplémentaires. Pour étayer ses dires, elle verse une attestation testimoniale de T, qui en tant que client régulier du café, déclare n’avoir jamais vu A en pause. Cette attestation ne saurait emporter la conviction de la Cour, étant donné que dans sa première attestation du 25 avril 2012, son auteur déclare qu’il était toujours passé au café, du lundi au samedi, avant de se rendre à son travail, c’est-à-dire « de 6h30 à 7h10 », alors que dans sa deuxième attestation du 10 avril 2013, il affirme qu’il n’a jamais vu A en pause quand il venait au café « entre 8h et 10h ». Il en est de même de l’attestation d’U qui déclare passer tous les matins au café entre 8 h et 11 h au café et qu’il n’a jamais vu A « absente ou assise au café », cette affirmation n’étant pas de nature à exclure des temps de pause pendant les heures creuses. Enfin, il y a lieu de relever que si l’absence de la tenue d’un registre reprenant l’horaire journalier et hebdomadaire de travail du salarié constitue un manquement de l’employeur à ses obligation légales, ce manquement à lui seul n’est cependant pas de nature à prouver l’existence d’heures supplémentaires alléguées. Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon escient que les premiers juges ont déclaré la demande de A en paiement d’heures supplémentaires non fondées. Les conclusions subséquentes de A tendant à procéder à l’évaluation ex aequo et bono des heures supplémentaires ne sont dès lors pas non plus fondées. A succombant majoritairement dans ses demandes et dans son appel, ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance et pour l’instance d’appel ne sont pas fondées. La société B n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais par elle exposés et non compris dans les dépens, ses demandes

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en allocation d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel ne sont pas non plus fondées.

PAR CES MOTIFS : la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit partiellement fondé ; par réformation : dit la demande de A en paiement d’arriérés de salaires fondée pour le montant de 445,93 euros ; partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A le montant de 445,93 euros avec les intérêts légaux à partir du 3 octobre 2012, jour de la demande en justice jusqu’à solde ; dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi fondée pour le montant de 20.832,71 euros ; partant condamne A à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le montant de 20.832,71 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde ; dit non fondée la demande de la société B s.à r.l. sur base de l’article 240 du NCPC ; confirme le jugement entrepris pour le surplus ; dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

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condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Pierre REUTER qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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